N. R.G. 32906 / 2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
Sezione Settima Civile
In funzione di giudice unico nella persona della dott.ssa Paola Condorelli, visto l'art. 281 sexies, co. 3 c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al numero di ruolo sopra riportato, promossa da:
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. CHIARA FRASSOLDATI, CP_1 P.IVA_1
elettivamente domiciliato in VIA ZAMBONATE, 33 24122 BERGAMO, presso il difensore avv. CHIARA FRASSOLDATI;

- attrice opponente-
CONTRO
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. PAOLO MARRA e dell'avv. CP_2 P.IVA_2
MARISA OLGA MERONI, elettivamente domiciliato in CORSO ITALIA, 13, Milano, presso il difensore avv. PAOLO MARRA;

-convenuta opposta-
Conclusioni: come da verbale di udienza dell'11.2.2025;
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo ritualmente notificato a in CP_2
data 22 settembre 2023 ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. CP_1
11752/2023 emesso dal Tribunale di Milano in data 10/07/2023 e notificato il 12/07/2023, con il quale è stato ingiunto a di pagare, in favore di la somma di euro CP_1 CP_2
343.979,11 “pari alle penali dovute in forza dell'art. 10.5 dei contratti di subappalto”, oltre interessi legali ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla data del deposito del ricorso e alle spese del procedimento monitorio. A fondamento della domanda proposta in sede monitoria l'odierna opposta, ha CP_2
allegato che:
- fra le parti erano stati stipulati tre contratti di subappalto (docc. 2, 3 e 4 ricorso) aventi ad oggetto i lavori di riqualificazione energetica da realizzare a favore del Controparte_3 sito in RN d'OL (BG) via Bedeschi n. 3, del Condominio AZ 4d, sito in AZ AN
OL (BG) in via Adamello 13/21 e del Condominio AN Rocco sito in LL EP (BG) via Roma n. 54/58, nei quali era stato previsto che la subappaltatrice stipulasse due CP_1 polizze assicurative, il cui costo era stato anticipato da nell'interesse di con il CP_2 CP_1
Cont consenso di quest'ultima, e in ragione del cui esborso aveva ritenuto di non pagare interamente la fattura n. 26 del 8 luglio 2022, di cui aveva invece richiesto il CP_1
pagamento del saldo;

- ha, quindi, comunicato il recesso dai contratti di subappalto in essere, interrompendo CP_1
Cont illegittimamente l'esecuzione dei lavori e abbandonando i cantieri, così costringendo a individuare nuovi subappaltatori;

- ciascuno dei contratti di subappalto prevedeva un termine finale per l'esecuzione delle opere, da determinarsi in 250 giorni dalla data di consegna dei tre cantieri (avvenuta per tutti e tre il
19 maggio 2022) e che “ciascuno dei contratti prevedeva, nel caso di mancato rispetto del termine finale, il pagamento di una penale pari all'1% dell'importo contrattuale per ogni giorno di ritardo, con una franchigia di dieci giorni, per una penale massima pari al 20% del corrispettivo previsto per il subappaltatore”;
- alla data dell'introduzione del giudizio monitorio, il ritardo maturato, al netto della franchigia di dieci giorni, superava i venti giorni e pertanto, le penali erano dovute nella misura massima del 20% del corrispettivo, ovverosia: 20% di euro 615.467,51 per il cantiere di RN d'OL
( ), ossia euro 123.093,51; 20% di euro 290.515,92 per il cantiere di Controparte_3
LL EP (Condominio AN Rocco), ossia euro 58.103,18 e 20% di euro 813.912, 07 per il cantiere di AZ AN OL (Condominio AZ 4d); il tutto per un importo totale a titolo di penali di euro 343.979,11. ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso in accoglimento del CP_1
ricorso monitorio di deducendo, in sintesi, che: - la stessa, nella qualità di CP_2
subappaltatrice, aveva stipulato, a sua volta, contratti di subappalto con le seguenti imprese: La
2 , (doc. 5 citazione); - Controparte_4 CP_5 Controparte_6 Controparte_7
il “programma di pagamento” di cui all'allegato 2 dei Contratti, stabiliva che “il corrispettivo di cui all'art. 8 del Contratto sarà pagato dall'Appaltatore all'impresa secondo il seguente programma concordato tra le Parti:-10% del corrispettivo: a titolo di acconto entro 10 giorni dall'avvenuto incasso da parte dell'Appaltatore del corrispettivo pagato dal Committente o dalla Banca;
- Secondo acconto pari alla percentuale corrispondente ai lavori ricompresi nel primo SAL dedotto il primo acconto del 10%: entro 10 giorni dall'avvenuto incasso da parte dell'Appaltatore del primo SAL di cui all'art. 121, comma 1-bis, 34/2020 pagato dal
Committente o dalla ”; - conformemente a tale piano di pagamenti ha emesso CP_8 CP_1 per ciascuno dei tre cantieri la fattura d'acconto (pari al 10% del corrispettivo) e la fattura relativa al primo Stato Avanzamento Lavori (pari al 30%, da cui detrarre il 10% di acconto); - non c'è, pertanto, mai stata alcuna contestazione da parte dell'appaltatore PER in merito CP_2
ai lavori eseguiti: anzi, proprio in forza degli accordi contrattuali l'emissione delle fatture relative al SAL presupponeva che l' avesse già incassato gli importi da Parte_1
ciascuno dei Condomini Committenti (o dalla Banca, in relazione alla modalità prescelta dal
Condominio di avvalersi o meno di un c.d. prestito-ponte di un Istituto bancario per le agevolazioni fiscali c.d. Superbonus); , quale subappaltatrice di ha CP_1 CP_2
ricevuto per i tre cantieri un pagamento pari ad euro 468.423,74 di cui euro 257.011,72 riconosciuti alle imprese indicate come sue subappaltatrici;
- i contratti di subappalto stipulati inter partes si sono risolti di comune accordo tra le parti, favorendo il subentro dei sub- subappaltatori (come emergerebbe dai docc. 12 e 13 citazione); - PER ha successivamente prorogato il termine di esecuzione dei lavori fissati ai subappaltatori cui le opere erano state subappaltate da - sussisterebbe l'incompetenza del Tribunale di Milano per essere CP_1
competente il Tribunale di Bergamo, nel cui circondario si trova la sede di - le clausole CP_1
Cont penali dei contratti tra e non sarebbero applicabili in conseguenza dell'intervenuta CP_1
risoluzione dei contratti medesimi;
- il calcolo delle penali sarebbe errato e comunque ingiusto e le stesse dovrebbero comunque essere ridotte ai sensi dell'art. 1384 c.c.. ha concluso chiedendo, preliminarmente, accertarsi che l'art. 18 dei “Contratti di CP_1 subappalto” stipulati tra e non stabilisce un foro convenzionale CP_1 CP_2
esclusivo che abbia privato della competenza territoriale il Tribunale di Bergamo, quale foro
3 generale del convenuto, e, per l'effetto, accertare e dichiarare l'incompetenza per territorio dell'adito Tribunale di Milano e la competenza per territorio del Tribunale di Bergamo e, per l'effetto, dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo n. 11752/2023 emesso dal Tribunale di
Milano in data 10/07/2023 e notificato il 12/07/2023, revocandolo;
- in subordine, accertare e dichiarare che il decreto ingiuntivo n. 11752/2023 emesso dal Tribunale di Milano in data
10/07/2023 e notificato il 12/07/2023 è stato emesso in assenza dei requisiti di ammissibilità di cui agli artt. 633 e 634 c.p.c. e, per l'effetto, revocarlo;
- in ulteriore subordine, dichiarare che i contratti di appalto stipulati fra e sono stati risolti per mutuo CP_1 CP_2
consenso ai sensi dell'art. 1372 c.c. e, per l'effetto, dichiarare inefficace e privo di effetto l'art. 10.5 dei Contratti e, per l'effetto, revocare l'opposto decreto ingiuntivo n. 11752/2023 emesso dal Tribunale di Milano in data 10/07/2023 e notificato il 12/07/2023; - ancora in subordine, nella denegata e non creduta ipotesi di riconoscimento, anche parziale, dell'asserito ritardo dell'appaltatrice, accertare e dichiarare che l'ammontare delle penali, preteso dal è CP_2 manifestamente eccessivo e, per l'effetto, disporre la diminuzione delle penali stesse, ai sensi dell'art. 1384 del c.c. e, per l'effetto, revocare l'opposto decreto ingiuntivo n. 11752/2023 emesso dal Tribunale di Milano in data 10/07/2023 e notificato il 12/07/2023. Con vittoria di compensi e spese di lite..
Cont Con comparsa di costituzione e risposta si è costituita la quale ha contestato le avverse allegazioni ed eccezioni, ribadendo quanto dedotto in ricorso e in particolare che ciascuno dei contratti di subappalto stipulati tra PER e (docc. 04-06 fascicolo monitorio) prevedeva, CP_1
all'art. 10.7), quale termine finale per l'esecuzione delle opere commissionate al subappaltatore, la data del 31 gennaio 2023 (termine necessario affinché i Condomini committenti potessero avvalersi delle agevolazioni previste per gli interventi di riqualificazione energetica) e che, conseguentemente, ciascuno dei contratti summenzionati prevedeva, all'art. 10.3 un termine di esecuzione dei lavori di 250 giorni naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori;
- che i verbali di consegna dei lavori (docc. 14-16 monitorio) recano le seguenti date: a. per il cantiere la data del 19 Controparte_3
maggio 2022; b. per il cantiere Condominio AN Rocco la data del 19 maggio 2022; c. per il cantiere Condominio AZ 4d la data del 19 maggio 2022, di talché il termine finale per l'esecuzione dei lavori scadeva, per tutti i cantieri, nella data del 24 gennaio 2023; - in tutti i
4 contratti era previsto, in caso di mancato rispetto del termine finale, il pagamento da parte di
Cont a favore di , di una penale pari all'1% dell'importo contrattuale per ogni giorno di CP_1
ritardo, con una franchigia di dieci giorni, per una penale massima pari al 20% del corrispettivo previsto per il subappaltatore;
- che poiché, alla data del deposito del ricorso monitorio, il ritardo maturato da al netto della franchigia di dieci giorni, superava i venti giorni, le CP_1
Cont penali erano dovute da a nella misura massima del 20% del corrispettivo e, CP_1
pertanto, esse erano pari rispettivamente complessivamente a euro 343.979,11, oltre interessi ex art. 1284, comma IV, c.c. dalla data di deposito del ricorso al saldo.
L'opposta ha, inoltre, contestato l'eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di
Milano, in favore del Tribunale di Bergamo, atteso che ognuno dei contratti di subappalto
Cont stipulati tra e (doc. 04 monitorio, p. 12; doc. 05 monitorio, p. 12; doc. 06 CP_1
monitorio, p. 12) reca la seguente clausola: «ARTICOLO 22 – DEFINIZIONE DELLE
CONTROVERSIE Tutte le controversie, nascenti dall'interpretazione, esecuzione ed applicazione del Contratto, che non sarà possibile definire mediante accordo tra le Parti, anche attraverso una preliminare attività di mediatore nominato in comune accordo, verranno deferite al giudizio del Tribunale di Milano» e che, mediante la sottoscrizione di tale clausola, le parti hanno voluto individuare in Milano un foro concorrente con gli altri sussistenti in base ai diversi criteri di collegamento dettati dal codice di rito: di talché non può dubitarsi che il
Tribunale di Milano sia pienamente competente a conoscere della presente controversia, a nulla rilevando che tale foro non sia stato indicato come foro esclusivo, essendo sufficiente che esso sia stato indicato dalle medesime anche soltanto come foro concorrente in aggiunta ai fori competenti in base ai diversi criteri dettati dagli artt. 18 e seguenti c.p.c.. ha concluso chiedendo il rigetto dell'avversa opposizione e la condanna CP_2
Cont dell'opponente al pagamento a favore di di quanto risulterà dovuto in corso di causa.
***
Preliminarmente, deve ribadirsi l'inammissibilità dell'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dall'opponente la quale ha omesso di esaminare tutti i possibili fori alternativi concorrenti;
infatti, come noto, “La formulazione dell'eccezione d'incompetenza territoriale derogabile, ai fini della sua ammissibilità, deve essere svolta, con l'indicazione di tutti i fori concorrenti, ovvero per le persone fisiche, con riferimento, oltre ai fori speciali ai sensi
5 dell'art. 20 cod. proc. civ., anche a quelli generali, stabiliti nell'art. 18 cod. proc. civ. e, per le persone giuridiche, con riferimento ai criteri di collegamento indicati nell'art. 19, primo comma, cod. proc. civ. L'incompletezza della formulazione dell'eccezione è controllabile anche
d'ufficio dalla Corte di cassazione in sede di regolamento di competenza.”.
Peraltro, in ogni caso, l'eccezione appare infondata, avendo le parti stabilito nei contratti sottoscritti tra le stesse di affiancare ai fori previsti per legge la competenza del Tribunale di
Milano, indicato quale foro convenzionale, sebbene non esclusivo, e non vertendosi in ipotesi di competenza per territorio inderogabile.
Passando all'esame del merito del giudizio, la domanda di pagamento proposta in sede monitoria dalla convenuta opposta, attrice sostanziale, è infondata e deve essere respinta, per le ragioni che di seguito si espongono.
Dal compendio documentale in atti emerge che, com'è pacifico tra le parti, le stesse hanno sottoscritto tre distinti contratti di subappalto in relazione a tre diversi cantieri (cfr. doc. 6, 5 e 4 fascicolo monitorio prodotto dall'opposta e doc. 2, 3 e 4 citazione), in ciascuno dei quali le stesse hanno previsto, quale tempistica di ultimazione dei lavori, l'ultimazione dei lavori a 250 giorni dalla consegna del cantiere e, inoltre, hanno pattuito, all'art. 10.5, che “Qualora il
Subappaltatore non rispetti il termine indicato per la consegna previsto dall'art. 10.3, dovrà corrispondere al Committente una penale pari all'1% (unopercento) dell'importo contrattuale per ogni giorno di ritardo, con franchigia di dieci giorni, per una penale massima pari al 20%
(ventipercento) dell'importo contrattuale, mediante ritenzione sugli importi dovuti”.
Nel corso dell'esecuzione dei contratti sono sorti contrasti tra le parti, avendo CP_1
lamentato che avrebbe illegittimamente decurtato dai pagamenti effettuati in suo CP_2
favore per i lavori eseguiti in relazione ai SAL emessi, le somme anticipate per le polizze fideiussorie di cui era contrattualmente gravata CP_1
A seguito di tali contrasti, ha sospeso i lavori e, con pec del 19.12.2022, ha comunicato CP_1
alla subcommittente che “nonostante le numerose rassicurazioni da parte dei vostri responsabili a tutt'oggi non abbiamo ancora ricevuto il saldo della fattura scoperta con scadenza luglio 2022. Pertanto vi comunichiamo che sospendiamo i lavori in essere e chiediamo un incontro con la vostra direzione al fine di trovare un accordo per formalizzare la recessione dei contratti.” (doc. 12 citazione).
6 Quindi, nei verbali di sopralluogo redatti sui cantieri oggetto del contendere in data 21.12.2022,
Cont sottoscritti solo da , dal progettista e dal DL, successivamente alla comunicazione a mezzo Cont pec inviata da a del 19.12.2022, è stato dato atto che “i lavori sono in notevole CP_1
ritardo rispetto al presunto stato di avanzamento considerato che la fine lavori risulta programmata per gennaio-febbraio 2023 e quindi si può desumere la inadempienza della tempistica contrattuale prevista fra (cfr. doc. 10, 11 e 12 del Parte_2
fascicolo del monitorio, uno dei quali peraltro risulta riferibile al medesimo cantiere del anziché al Condominio AZ). Controparte_3
Ciò posto, appare utile rammentare, sotto il profilo giuridico, che, quanto all'applicazione della penale da ritardo e da inadempimento definitivo, secondo consolidata giurisprudenza, “la clausola penale mira a determinare preventivamente il risarcimento dei danni soltanto in relazione all'ipotesi pattuita, che può consistere nel ritardo o nell'inadempimento; ne consegue che, ove sia stata stipulata per il semplice ritardo e si sia verificato l'inadempimento, essa non
è operante nei confronti di questo secondo evento” (cfr. Cass. n. 23706/09 e Cass. n. 23291/14; in senso analogo: “la clausola penale, la quale costituisce una pattuizione accessoria diretta a rafforzare l vincolo contrattuale mediante una concordata e preventiva liquidazione del danno, può essere stipulata per il caso di inadempimento definitivo ovvero per il solo ritardo nell'adempimento, e in quest'ultima ipotesi, ove il creditore agisca per il pagamento della penale, deducendo il ritardo nell'inadempimento, permane l'obbligazione di adempiere gravante sul debitore, con la conseguenza che quest'ultimo, se il suo inadempimento diviene definitivo è tenuto a risarcire al creditore il danno ulteriore, diverso da quello convenzionalmente coperto dalla penale ( da ritardo)” (cfr. Cass. n. 595/89; “La clausola penale la quale configura una concordata e preventiva liquidazione del danno in favore del creditore può essere stipulata, secondo la previsione di cui all'art. 1382 cc per il caso di inadempimento ovvero per il caso di ritardo nell'adempimento (ferma restando la possibilità di contemplare due penali per lo stesso rapporto, per l'uno e per l'altro caso). Qualora la penale venga fissata per il solo ritardo il creditore esigendola non perde il diritto di pretendere la prestazione pur dopo il verificarsi del ritardo, né quindi il diritto, a fronte di un inadempimento definitivo di essere risarcito del danno ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dalla penale medesima” (cfr. Cass. n. 1300/86).
7 Invero, i giudici di legittimità hanno precisato in più occasioni che la penale stabilita per l'inadempimento è ontologicamente diversa da quella pattuita per il semplice ritardo, posto che quest'ultima, per espressa previsione di legge, concorre con l'adempimento dell'obbligazione - cui è collegata - in quanto avvenuto, benché in ritardo. Di conseguenza è necessaria un'apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale, posto che la funzione della stessa risulta essere la preventiva forfetizzazione del ristoro del danno in relazione alla puntuale ipotesi prevista dalle parti e, cioè, o per il ritardo o per l'inadempimento. (Cass. Sez. 2, sentenza n. 22050 del
03/09/2019); è stato pure chiarito che “l'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore”. (Cass. Sez. 2, 31/10/2018, n. 27994).
In senso analogo, si è affermato che in ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento e di condanna al pagamento della penale che sia stata pattuita dalle parti anche per il solo ritardo nell'adempimento, nella determinazione dell'importo della detta penale, non deve tenersi conto del periodo successivo alla notificazione della citazione contenente la domanda di risoluzione quando, al momento della proposizione di tale domanda, il ritardo sia già di non scarsa importanza avuto riguardo all'interesse del creditore, e, quindi, sussista il requisito richiesto per l'operatività del limite posto all'adempimento tardivo dall'art. 1453, ultimo comma, c.c. (Cass.
Sez. 1, 27/04/2017, n. 10441, Rv. 643878 - 01).
Gli interpreti si sono spesso interrogati circa la possibilità di ritenere sussistente un mero ritardo ovvero un inadempimento nell'ipotesi in cui non sia intervenuta una formazione risoluzione del contratto. Più precisamente, alcuni ritengono che, laddove non è avvenuta la consegna, per sua natura non è ipotizzabile un ritardo, bensì il solo inadempimento. Se così non fosse, si giungerebbe al paradosso di avere – come, invero, sembra ritenere l'odierna opposta –
8 un ritardo sine die (considerato che, in alcune ipotesi, la dichiarazione di risoluzione può avvenire solo dopo anni dall'interruzione dei lavori).
Ciò posto, nell'ipotesi in esame, non può non rilevarsi che la risoluzione di tutti i e tre i contratti di subappalto intercorsi tra le parti è avvenuta prima del decorso del termine per l'ultimazione delle opere e la consegna dei lavori, allorché, dunque, il ritardo al quale era connessa l'applicazione penale pattuita in contratto non si era neppure ancora verificato.
Peraltro, nel caso di specie, neppure risulta essere stata prevista contrattualmente una penale da applicarsi in relazione ad eventuali termini stabiliti nel cronoprogramma, essendo la previsione di cui all'art. 10.5 ancorata unicamente alla consegna finale dell'opera.
Dalle superiori considerazioni in fatto e in diritto consegue, a parere di chi scrive, che, nel caso sub iudice, non sussistano i presupposti per applicare la clausola contrattuale di cui al citato art. 10.5 invocata da vertendosi in ipotesi di inadempimento sic et simpliciter, CP_2
concretizzatosi anteriormente al manifestarsi del ritardo contrattualmente previsto;
conseguentemente, incombe sull'attrice sostanziale la prova di tutti i presupposti per ottenere il risarcimento del danno che la stessa assume essere stato cagionato dall'inadempimento definitivo di – ivi compreso sotto il profilo afferente al ritardo nell'esecuzione CP_1
delle opere dalla stessa svolte fino al momento della risoluzione del contratto.
In mancanza dell'allegazione, oltre che della prova, di tali presupposti, la domanda proposta da
PER spa in sede monitoria deve, pertanto, essere respinta, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, sulla scorta del D.M. 55/14 e tenuto conto del valore della controversia e dell'attività processuale effettivamente svolta.
La natura documentale della controversia -in forza della quale la fase istruttoria si è limitata alla sola redazione delle memorie ex art. 183 sesto comma c.p.c. e la fase decisionale è consistita nella mera ripetizione di quanto già in precedenza dedotto- comporta l'applicazione dei valori minimi della fase istruttoria e decisionale.


P.Q.M.


Il Tribunale di Milano ogni altra istanza, eccezione o deduzione disattesa, definitivamente pronunciando, così decide:
9 1) accoglie l'opposizione di CP_1
2) revoca il decreto ingiuntivo opposto n. n. 11752/2023;
3) condanna alla rifusione delle spese di lite in favore di che si CP_2 CP_1
liquidano in € 634,00 per spese esenti ed € 14.170,00 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, oltre IVA se e in quanto dovuta e CPA come per legge.
Così deciso in Milano il 31.3.2025
La Giudice
(Paola Condorelli)
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