REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, in persona della d.ssa Monica Galante, ha pronunciato la seguente sentenza, all'esito della scadenza del termine per il deposito di note sostitutive dell'udienza del 06.03.2025, nella causa iscritta nel ruolo generale degli affari contenziosi di lavoro al n. 20476/2023 + 20477/2023,
TRA
, nata a [...] il [...] (C.F. Parte_1
, residente in [...], C.F._1
, nata a [...] il [...] (C.F. Parte_2
), residente in [...], C.F._2 elett.te dom.te presso lo studio dell'Avv. Luca Bavoso (C.F.
– P.IVA – PEC C.F._3 P.IVA_1
, in Napoli alla via Giovanni Merliani n. 20, dal Email_1 quale sono rappresentate e difese giusta procura in calce ai ricorsi;
Ricorrenti CONTRO
(p. iva ) in persona Controparte_1 P.IVA_2 del Direttore Generale p.t., Avv. Anna Iervolino, rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla memoria difensiva, dall'avv. Raffaele Cuccurullo ( ), dall'avv. Rita Castaldo ( e C.F._4 C.F._5 dall'avv. Anna Rega ( ), con i quali elettivamente C.F._6 domicilia in Napoli alla via L. Bianchi;
Convenuta
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE Decisione a seguito di trattazione scritta ex art 127 ter cpc
OGGETTO: riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata durante il periodo lavorativo di ai fini della attribuzione della Parte_3 fascia superiore dell'indennità di esclusività e del calcolo del quinquennio necessario per il conferimento di un incarico dirigenziale superiore;
pagamento delle differenze maturate per l'indennità di esclusiva.
1

1 Con ricorsi depositati in data 08/11/2023, successivamente riuniti, ciascuna parte ricorrente conveniva in giudizio esponendo: CP_2
- di prestare attività lavorativa in favore della Controparte_3
presso il P.O. con qualifica di Dirigente Medico nella
[...] Per_1 disciplina di Anestesia e Rianimazione, a far data dal 16.12.2018 ( ) e Pt_1
16.3.2019 ); Pt_2
- di aver prestato la propria attività lavorativa, precedentemente all'inquadramento contrattuale, in forza di rapporti in convenzione, quale Specialista Ambulatoriale, svolgendo mansioni e funzioni sovrapponibili a quelle dei dirigenti medici di ruolo, in regime di esclusività e sottoposta al potere direttivo del datore di lavoro;

- che in particolare la ricorrente aveva prestato la propria attività Pt_1 lavorativa in forza dei seguenti contratti:
- dal 01.10.2014 al mese di 30.09.2015, con contratti a tempo provvisorio, come Specialista Ambulatoriale presso la ASL Napoli 2;
- dal 01.12.2015 al 31.05.2016, con contratto a tempo determinato per 22 ore settimanali, come Specialista Ambulatoriale di Anestesia e Rianimazione presso l P.O Controparte_1 Per_1
- dal 01.06.2016 al 15.12.2018, per effetto della trasformazione del predetto contratto in tempo indeterminato, con la medesima qualifica e con incremento a 38 ore settimanali, presso l'Azienda Ospedaliera dei Colli, P.O Per_1
- che la ricorrente aveva prestato la propria attività lavorativa in forza Pt_2 dei seguenti contratti:
- dal 15.05.2008 al 15.02.2010, con contratti per l'affidamento di incarichi di prestazione professionale, per 38 ore settimanali, come specialista di Anestesia e Rianimazione, presso l' Controparte_4
(già ;
[...] Controparte_5
- dal 16.02.2010 al 30.06.2015, con contratti a tempo determinato per 38 ore settimanali (ad eccezione del periodo dal 16.02.2010 al 15.02.2011 per 24 ore settimanali), come Specialista Ambulatoriale di Anestesia CP_6 presso l (già Controparte_1 CP_4 [...]
; Controparte_5
- dal 01.07.2015 al 15.03.2019, per effetto della trasformazione del predetto contratto in tempo indeterminato, ancora per 38 ore settimanali e con la medesima qualifica, presso l CP_1 Controparte_4
- che i contratti erano finalizzati a mascherare un rapporto di pubblico impiego di fatto;

- di essere stata costretta, in ragione dell'ammontare di ore di servizio di fatto prestate in favore dell'azienda ospedaliera, di 38 ore settimanali, a lavorare esclusivamente in favore della resistente e rinunciare, di fatto, alla libertà tipica del rapporto a convenzione;
- di essere stata tenuta al rispetto di un orario di lavoro, a sottostare al potere disciplinare e al regime delle assenze, della malattia, nonché al regime delle ferie;

- di aver svolto, nello specifico, durante tutto il periodo precedente all'assunzione quale dirigente medico, attività assistenziali e diagnostiche presso i vari reparti che compongono la Divisione di Anestesia e Rianimazione, in sala operatoria e di rianimazione, occupandosi di gestire i pazienti ricoverati presso i medesimi reparti, provvedendo al loro inquadramento clinico, svolgendo esami strumentali, prendendo decisioni, elaborando programmi diagnostico terapeutici;

- di aver svolto altresì attività ambulatoriali, di consulenza interna destinata ad altri reparti dell'azienda ospedaliera resistente, di redazione elaborazione e sottoscrizione di cartelle cliniche;

- che inoltre si era occupata degli specializzandi, assegnati per la loro formazione;

- di aver partecipato alla turnazione delle guardie mediche, comprensive dei turni estivi, notturni, pomeridiani ed emergenziali di urgenza, con contatti con il 118 e con intervento sui pazienti emergenziali;

- di essere stata tenuta a garantire all'azienda ospedaliera la propria reperibilità, oltre ad essere inserita stabilmente nei turni di servizio predisposti dall CP_1
- di aver eseguito tali compiti seguendo le istruzioni e direttive impartite dal Direttore dell'UOC di;
Parte_4
- che, nonostante il rapporto intercorso come Specialista Ambulatoriale per molti anni, era stata riconosciuta un'anzianità di servizio inferiore, decorrente dalla data di assunzione quale Dirigente Medico;

- che non era stata riconosciuta l'attività Ambulatoriale utile ai fini del riconoscimento delle progressioni economiche e di carriera, quali l'attribuzione della fascia superiore dell'indennità di esclusività o il calcolo del quinquennio necessario per il conferimento di un incarico dirigenziale superiore;

- che, pertanto, l aveva violato quanto disposto dal d.p.c.m. 8 marzo CP_1
2001 nonché dalla disciplina europea (dir. 97/81; clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a termine allegato alla dir. 1999/70; art. 5 dir. 2008/104 relativa al lavoro tramite agenzia interinale).
Tanto premesso e richiamate le norme collettive di riferimento, la ricorrente chiedeva all'adito Giudice di: Pt_1
“1) Accertare e dichiarare il diritto della ricorrente al riconoscimento della anzianità di servizio maturata dal 01.10.2014 al 15.12.2018, durante il pregresso periodo lavorativo di Specialista Ambulatoriale, o quantomeno quella maturata dal 01.12.2015 (assunzione quale specialista ambulatoriale presso . CP_2 2) Dichiarare, quindi, il predetto periodo lavorativo (dal 01.10.2014 al 15.12.2018) utile:
- ai fini del riconoscimento delle progressioni economiche e di carriera, tra cui l'attribuzione della fascia superiore dell'indennità di esclusività;
- ai fini del calcolo del quinquennio necessario per il conferimento di un incarico dirigenziale superiore. 3) Per l'effetto condannare la resistente alla ricostruzione della carriera della ricorrente ed alla corresponsione, in suo favore, delle differenze retributive dovute per il mancato riconoscimento, a decorrere dalla data di assunzione quale Dirigente Medico (16.12.2018), di tutti gli emolumenti previsti in ragione dell'anzianità di servizio, tra cui l'indennità di esclusiva con anzianità calcolata a decorrere del 01.10.2014, o quantomeno dal 01.12.2015 (assunzione quale specialista ambulatoriale presso . CP_2
4) Condannare quindi la resistente al pagamento, in favore della ricorrente, dell'importo di € 34.231,71, oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché differenze maturate successivamente alla redazione del presente ricorso, come da conteggi sopra riportati alle pagg. 5 e 6, o della maggiore o minor somma che sarà accertata dal Giudice in corso di causa;

5) Condannare la resistente al pagamento delle spese e competenze del presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto procuratore”. Parimenti, la ricorrente chiedeva di: Pt_2
“1) Accertare e dichiarare il diritto della ricorrente al riconoscimento della anzianità di servizio maturata dal 15.05.2008 al 15.03.2019, durante il pregresso periodo lavorativo dapprima con incarichi di prestazione professionale e quindi di Specialista Ambulatoriale, o quantomeno quella maturata dal 15.02.2010 (assunzione quale specialista ambulatoriale). 2) Dichiarare, quindi, il predetto periodo lavorativo (dal 15.05.2008 al 15.03.2019) utile:
- ai fini del riconoscimento delle progressioni economiche e di carriera, tra cui l'attribuzione della fascia superiore dell'indennità di esclusività;
- ai fini del calcolo del quinquennio necessario per il conferimento di un incarico dirigenziale superiore.
3) Per l'effetto condannare la resistente alla ricostruzione della carriera della ricorrente ed alla corresponsione, in suo favore, delle differenze retributive dovute per il mancato riconoscimento, a decorrere dalla data di assunzione quale Dirigente Medico (16.03.2019), di tutti gli emolumenti previsti in ragione dell'anzianità di servizio, tra cui l'indennità di esclusiva con anzianità calcolata a decorrere del 15.05.2008, o quantomeno dal 15.02.2010 (assunzione quale specialista ambulatoriale).
4) Condannare quindi la resistente al pagamento, in favore della ricorrente, dell'importo di € 40.058,14, oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché differenze maturate successivamente alla redazione del presente ricorso, come da conteggi sopra riportati alle pagg. 5 e 6, o della maggiore o minor somma che sarà accertata dal Giudice in corso di causa;
5) Condannare la resistente al pagamento delle spese e competenze del presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto procuratore”. La convenuta si costituiva in ciascun giudizio con memorie depositate in data
26.4.2024, con cui resisteva alle opposte pretese, eccependo la nullità del ricorso per carenza dei requisiti essenziali e deducendo nel merito:
- che l'art. 89 del CCNL 2020, titolato “Indennità di esclusività” era applicabile esclusivamente ai dirigenti aventi un'anzianità di servizio con un rapporto di lavoro pubblico;

- che il lavoro autonomo a convenzioni maturava esperienza professionale nel settore della sanità pubblica, ma non era suscettibile di essere compreso nel "comparto", nozione circoscritta ai contratti collettivi stipulati per la disciplina dei rapporti di lavoro subordinato;

- che la finalità dell'istituto, voluto dalle parti collettive per incentivare e compensare l'esclusività del rapporto di lavoro col servizio sanitario nazionale, non trovava corrispondenza nell'ambito del rapporto convenzionale;

- che tale norma, nel prevedere il riconoscimento di una anzianità di servizio e di esperienza professionale nell'ambito dell'attività prestata nel Servizio sanitario nazionale, costituiva disposizione di stretta esegesi, limitata ai fini e agli effetti ivi previsti e non interpretabile in via estensiva, sicché il periodo prestato durante il rapporto convenzionale non poteva essere riconosciuto ai fini della corresponsione dell'indennità di posizione variabile e dell'indennità di esclusività del rapporto di lavoro;

- che il rapporto tra la parte ricorrente e l' era regolato da specifici CP_1 obblighi professionali assunti dal medico specialista con riferimento alla contrattazione convenzionata, distinta da quella della dirigenza medica della quale si tenta una illecita e illegittima estensione applicativa. La convenuta, inoltre, eccepiva che, in caso di interpretazione della domanda come volta alla riqualificazione del rapporto di lavoro come un rapporto di
“fatto” subordinato, la stessa avrebbe dovuto essere rigettata per prescrizione dei relativi crediti retributivi e/o comunque dichiarata inammissibile, non avendo l'istante documentato che l'emolumento stipendiale, tanto al lordo quanto al netto dei contributi previdenziali, percepito quale medico convenzionato specializzato, sarebbe stato concretamente inferiore a quello preteso come dirigente medico dipendente del Servizio sanitario, emergendo dalla relazione GRU un credito per l'azienda di € 29.828,80 nei confronti della ricorrente e di € 105.353,99 nei confronti della ricorrente . Pt_1 Pt_2
Tanto premesso, la parte convenuta concludeva per il rigetto del ricorso perché inammissibile e comunque infondato con vittoria di spese. Depositate note, previa riunione delle cause, il Giudice pronunciava sentenza all'esito della trattazione cartolare. 2 Va preliminarmente osservato che ciascuna parte ricorrente è transitata nel ruolo sanitario per effetto del superamento di un concorso pubblico per esami per dirigente medico e non in base all'opzione ex articolo 8, comma 1 bis, D.Lgs 502/1992, dando cosi' luogo ad una cesura della continuita' del rapporto di impiego su cui e' fondata la valutazione dell'anzianita' ai fini dell'inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria del servizio prestato dagli specialisti ambulatoriali medici e delle altre professionalita' sanitarie in regime di convenzione ai sensi del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, comma 1-bis, e dal D.P.C.M. n. 13961 del 2001, articolo 1. Deve infatti ritenersi che è sorto un nuovo rapporto obbligatorio in sostituzione di quello precedente con nuove ed autonome situazioni giuridiche (cfr. Cass. SU n. 17328 del 2012). Quanto alla pretesa indennita' di esclusivita' parametrata al servizio prestato in regime di convenzione, deve osservarsi che la medesima è stata prevista solo in favore di chi abbia instaurato un rapporto di pubblico impiego a tempo determinato o indeterminato e non in favore di chi abbia effettuato prestazioni in regime di convenzione. Come la suprema Corte ha gia' avuto modo di affermare (Cass. n. 27342 del 2017, n. 21001 del 2019; 3054/2022) in tema di personale medico inquadrato nei ruoli della dirigenza sanitaria, il D.P.C.M. 8 marzo 2001, articolo 1, lettera b), nel prevedere il riconoscimento di "una anzianita' di servizio e di esperienza professionale" nell'ambito dell'attivita' prestata nel Servizio sanitario nazionale, costituisce disposizione di stretta esegesi, limitata ai fini e agli effetti ivi previsti e non estensibile per analogia, sicche' il periodo prestato durante il rapporto convenzionale non puo' essere riconosciuto ai fini della corresponsione dell'indennita' di posizione variabile e dell'indennita' di esclusivita' del rapporto di lavoro. Si consideri che il d.p.c.m. 8 marzo 2001 e' norma secondaria, non abilitata, quindi, a disciplinare rapporti di impiego pubblico se non sulla base dell'abilitazione ricevuta da norme primarie e nei limiti di tale abilitazione. Ed infatti, il decreto, emanato per dettare i criteri per la valutazione, ai fini dell'inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria, del servizio prestato dagli specialisti ambulatoriali, richiama nel preambolo le fonti primarie di autorizzazione: il Decreto Legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8, comma 2-bis, e successive modificazioni, che dispone che con atto di indirizzo e coordinamento, emanato ai sensi della L. 15 marzo 1997, n. 59, articolo 8, sono individuati i criteri per la valutazione del servizio prestato in regime convenzionale dagli specialisti ambulatoriali medici e dalle altre professionalita' sanitarie, al fine dell'attribuzione del trattamento giuridico ed economico ai soggetti inquadrati in ruolo ai sensi della L. 27 dicembre 1997, n. 449, articolo 34. La disciplina del d.p.c.m. 8 marzo 2001 sulla riconoscibilita' dei servizi al personale convenzionato, che e' inquadrato nella qualifica di dirigente del Servizio sanitario nazionale per effetto del Decreto Legislativo n. 502 del 1992, ha carattere eccezionale e riguarda solo i soggetti tassativamente indicati dal decreto. L'applicazione di tale normativa non puo', dunque, essere estesa ai dirigenti sanitari in genere, gia' a rapporto di impiego (Cass 8778 / 2022). Gia' in precedenza la giurisprudenza di legittimita' (Cass., n. 6015, del 2015) aveva statuito che l'indennita' di esclusivita', prevista dall'articolo 5 del CCNL 8 giugno 2000 per il biennio economico 2000/2001 area Dirigenza medica e veterinaria, e dall'articolo 5 dell'affine contratto 8 giugno 2000 relativo all'area della Dirigenza sanitaria, professionale, tecnica e amministrativa del S.S.N., non puo' essere erogata con riferimento ad una anzianita' inclusiva del periodo di servizio in rapporto di convenzione.
In particolare, riguardo alla dirigenza sanitaria (Cass. n. 4060 del 2012), si è gia' affermato che l'articolo 5 del CCNL, relativo al biennio 2000/2001, dell'area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa, del servizio sanitario nazionale, parte economica, la' dove, nel determinare l'indennita' di esclusivita' del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario, stabilisce un importo differenziato in relazione alla diversa "esperienza professionale nel servizio sanitario nazionale", deve essere interpretato come riferito al solo lavoro in regime di subordinazione, esclusi quindi i servizi prestati in rapporto convenzionale. Infatti, il successivo articolo 11, comma 4, lettera b), nel definire la nozione di "esperienza professionale", impiega una terminologia riferibile esclusivamente ai dipendenti ("anzianita'", "rapporto di lavoro a tempo determinato e indeterminato", "comparto") e la finalita' dell'istituto, inteso ad incentivare e compensare l'esclusivita' del rapporto di lavoro col servizio sanitario nazionale, non trova corrispondenza nell'ambito del rapporto convenzionale. In precedenza, la suprema Corte (Cass. n. 20581 del 2008) aveva gia' statuito che l'accordo di interpretazione autentica del 12 luglio 2002 del c.c.n.l. 8 giugno 2000 dell'area della dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale, benche' estraneo al comparto sanita' e non concernente la nozione contrattuale di "esperienza professionale" dei periodi di lavoro svolti in regime di convenzione anteriormente alla costituzione del rapporto di pubblico impiego, fornisce utili elementi interpretativi autonomamente e direttamente interpretabili ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 5, per ricomprendervi le attivita' maturate nell'ambito dello svolgimento di un rapporto di lavoro subordinato. Invero, ai fini della corresponsione dell'indennita' di esclusivita' (regolata dagli articoli 5 e 12 del citato contratto collettivo), si considera valida esclusivamente l'esperienza professionale acquisita in qualita' di dirigente del servizio sanitario nazionale, senza soluzioni di continuita', presso aziende od enti del comparto sanita' di cui al c.c.n.l. 2 giugno 1998. Conseguentemente, l'anzianita' "con rapporto di lavoro a tempo determinato ed indeterminato" va riferita esclusivamente al lavoro subordinato, tanto piu' che il lavoro autonomo convenzionato, pur comportando una esperienza professionale nel settore della sanita', non e' compreso nella nozione di "comparto", che riguarda i contratti collettivi stipulati per la disciplina dei rapporti di lavoro subordinato. Si è, altresi', precisato (Cass., n. 17661 del 2009) che l'articolo 5 del CCNL per la dirigenza medico veterinaria 8 giugno 2000, in collegamento con il successivo articolo 12, si interpreta nel senso che l'indennita' di esclusivita' spetta ai dirigenti con l'esperienza professionale minima di cinque anni nel Servizio Sanitario Nazionale, maturata, senza soluzione di continuita', al 31 dicembre 1999, restando esclusa la possibilita' di cumulare periodi di servizio non continuativi, pur di durata superiore al minimo contrattuale previsto per beneficiare dell'emolumento. Occorre poi ricordare che, come gia' affermato dalla giurisprudenza di legittimita' (Cass. n. 6294 del 2020), i rapporti in convenzione si differenziano dai rapporti di lavoro subordinato, di talche' la diversa disciplina non puo' dar luogo a disparita' di trattamento. I rapporti di lavoro dei medici disciplinati dalla L. n. 833 del 1978, articolo 48 e dal Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalita' istituzionali del Servizio sanitario nazionale, corrispondono a rapporti libero- professionali che si svolgono di norma su un piano di parita', non esercitando l'ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all'infuori di quello di sorveglianza, ne' potendo incidere unilateralmente, limitandole o degradandole ad interessi legittimi, sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo. I rapporti in convenzione non sono equiparabili a quelli di pubblico impiego, stante il fondamentale tratto di disomogeneita' costituito dall'assenza del requisito della subordinazione, il che li assoggetta a un regime giuridico completamente differenziato, ancorche' sottoposto alla giurisdizione ordinaria;
non e' dunque applicabile nemmeno la disciplina, nazionale ed unionale, del rapporto a tempo determinato.
Quanto poi al Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, commi 1-bis e 2-bis, e alla L. n. 449 del 1997, articolo 34, trattasi di disposizioni che regolano una specifica fattispecie, in sede di prima applicazione, caratterizzata dall'inquadramento a domanda nel ruolo sanitario dei medici in convenzione titolari dei requisiti richiesti, con procedura - che esula dal pubblico concorso - connessa all'esigenza che aree di attivita' della emergenza territoriale e della medicina dei servizi richiedono, per migliorare i servizi, l'instaurarsi di un rapporto d'impiego. Quindi, e' alla peculiare modalita' di inquadramento nel ruolo sanitario che si riconnette la previsione di cui all'articolo 8 cit. (che disciplina la posizione di coloro che di tale inquadramento hanno usufruito) e non alla mera titolarita' di un rapporto in convenzione. Conseguentemente, il D.P.C.M. 8 marzo 2001 - che individua i criteri per la valutazione, ai fini dell'inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria, del servizio prestato dagli specialisti ambulatoriali - nel trovare la propria fonte primaria nel Decreto Legislativo n. 502 del 1992, articolo 8, comma 8, nonche' nel successivo atto di indirizzo e coordinamento emanato ai sensi della L. n. 59 del 1997, articolo 8, puo' applicarsi esclusivamente al personale convenzionato inquadrato nella qualifica di dirigente del servizio sanitario nazionale ai sensi della L. n. 449 del 1997, articolo 34. Sul punto, Cass. n. 13236 del 2009 ha affermato che il dpcm 8.3.2001, che contiene l'atto di indirizzo e coordinamento previsto dal D.Lgs. 30 dicembre
1992, n. 502, art. 8, comma 2-bis, come modificato dal D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254, art. 6, non accorda una piena equiparazione del servizio pregresso, atteso che, al comma 1, lett. a), riconosce, ad ogni effetto giuridico ed economico, come salario di anzianità quanto già individualmente percepito nel rapporto di provenienza purché maturato in base allo stesso titolo, così da evitare un peggioramento del trattamento economico ove il medico avesse continuato a svolgere la medesima attività, mentre, quanto alla precedente anzianità di servizio e di esperienza professionale comunque svolta nell'ambito del S.S.N., al comma 1, lett. b), ne subordina il riconoscimento, ai soli effetti giuridici, ad una serie di parametri, specificamente indicati, relativi all'orario settimanale e all'anzianità di servizio.
Sull'interpretazione della normativa contrattuale relativa all'indennità di esclusività prevista dall'art. 5 del CCNL area Dirigenza medica e veterinaria, Cass. n. 20581 del 2008, n. 6148 del 2006, n. 6958 del 2014 e, sulla stessa indennità prevista dall'art. 5 dell'affine contratto relativo all'area della Dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del S.S.N., Cass. n. 4060 del 2012, n. 5796 e 24578 del 2013 hanno concluso per l'infondatezza della pretesa dei medici di vedere erogata l'indennità di esclusività con riferimento ad una anzianità inclusiva del periodo di servizio in rapporto di convenzione. 3
Quanto poi alla domanda volta ad accertare la natura fittizia dei contratti di lavoro di specialista ambulatoriale e la sussistenza di un rapporto di pubblico impiego subordinato di fatto con mansioni di Dirigente Medico, va preliminarmente osservato che nel pubblico impiego, per costante insegnamento della Corte Suprema, il contratto di lavoro instaurato senza concorso o prova pubblica selettiva con un ente pubblico non economico per i fini istituzionali dello stesso, è nullo perché non assistito da un regolare atto di nomina o addirittura vietato da norma imperativa e non dà mai luogo alla costituzione di un rapporto di pubblico impiego per essere stato posto in essere dagli organi amministrativi dell'ente - sia pure sotto forma di un contratto di lavoro autonomo - in violazione di specifiche norme di legge;
soggiace, tuttavia, alla disciplina dettata dall'art. 2126 c.c., che fa salvi gli effetti del rapporto per il periodo in cui la prestazione risulta di fatto effettuata al solo fine di far conseguire al lavoratore, oltre alla retribuzione, anche la tutela previdenziale con il versamento dei relativi contributi (cfr. Cass. n. 1639/12; Cass. n. 12749/ 2008; Cass. 17.10.05 n. 20009; Cass.

3.7.03 n. 10551; Cass. 14.6.99 n. 5895). La tutela giudiziale per i titolari di rapporti di lavoro con la pubblica amministrazione è sempre limitata dalla norma generale di cui all'art. 36 del decreto legislativo 165/2001 che impedisce a priori l'operatività di qualsivoglia meccanismo di automatica conversione del rapporto in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, come invece è possibile per il settore privato. Notoriamente l'art. 36 citato stabilisce che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può mai comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le stesse. Tale norma ha già superato il vaglio di costituzionalità, sotto il profilo della violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione (diseguaglianza tra lavoratori privati e pubblici e violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione) allorchè la Corte Costituzionale, giudicandola con riferimento alla analoga disciplina dei contratti a termine, ha ritenuto infondata la questione ritenendo che, anche dopo l'intervenuta privatizzazione del rapporto di impiego dei pubblici dipendenti, permangono differenze tra il rapporto di pubblico impiego e quello di lavoro privato. Differenze che riguardano principalmente l'instaurazione del rapporto di lavoro pubblico, la cui disciplina è improntata alla regola fondamentale, totalmente estranea al rapporto di lavoro privato, dell'accesso mediante concorso, enunciata dall'art. 97, comma 3, Costituzione, principio posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 27 marzo 2003, n. 89). L'art. 2126 c.c., dunque, tutela il contenuto economico e previdenziale del rapporto di fatto, mentre non attribuisce rilevanza giuridica al suo svolgimento anche in funzione degli ulteriori sviluppi di carriera. Nell'ambito di un rapporto di pubblico impiego la normativa di cui all'art. 2126 c.c., invero, è posta a salvaguardia della prestazione lavorativa resa in fatto dal lavoratore, a prescindere dalla validità e dalla stessa esistenza del titolo costitutivo, coprendo non solo la prestazione nel sinallagma retributivo, ma anche agli ulteriori effetti pensionistici e previdenziali, che nella retribuzione e nel suo assoggettamento alla contribuzione trovano il momento genetico e ad essa sono legati in rapporto di consequenzialità. Come la suprema Corte ha già affermato (Cass. n. 2673 del 2020; 32263/2021), in presenza dell'illegittimità dell'assunzione, il rapporto di lavoro, in quanto affetto da nullità, può produrre effetti nei soli limiti indicati dall'art. 2126 c.c., applicabile anche alle Pubbliche Amministrazioni, e pertanto, ferma l'irripetibilità delle retribuzioni corrisposte in ragione della prestazione resa, sia pure in via di mero fatto, dello stesso non si può tenere conto ai fini di successive assunzioni o di avanzamenti di carriera, operando in tal caso la regola generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum. Nella specie, quindi, va escluso che, in ragione dell'art. 2126 c.c., il contratto nullo e, dunque, il rapporto di fatto possa produrre effetti sulla valutazione dell'anzianità di servizio ai fini economici nella successiva assunzione;
conseguentemente, l'accertamento della natura subordinata del lavoro svolto durante il periodo lavorativo di , richiesto dalla parte Parte_3 ricorrente in via strumentale al riconoscimento di emolumenti economici nel successivo contratto a tempo indeterminato stipulato in seguito ad esito vittorioso di concorso pubblico, risulta irrilevante. 4 Va, infine, rilevato che l'equiparazione ai sensi della Clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a termine allegato alla dir. 1999/70/CE può avvenire tra specialista ambulatoriale a tempo determinato e specialista ambulatoriale a tempo indeterminato;
tuttavia, la parte ricorrente non ha dedotto una erronea apposizione del termine al contratto di specialista ambulatoriale a tempo determinato (cfr. sentenza di quest'ufficio n. 1331/2025 pubbl. il 19/02/2025, dr. P. Coppola).
5 Ciascun ricorso deve, quindi, essere rigettato. In ragione della novità delle questioni, sussistono le condizioni per la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

PQM

Il Tribunale, definitivamente pronunziando, respinta ogni diversa istanza, deduzione, eccezione così provvede:
- rigetta i ricorsi;

- compensa le spese di lite.
Napoli, 07.03.2025 Il Giudice del lavoro d.ssa Monica Galante