Il Tribunale di Pordenone, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona del dott. Angelo Riccio Cobucci pronuncia la seguente

SENTENZA
Nella causa in materia di lavoro e di previdenza promossa con ricorso iscritto a ruolo in data 3/10/2023

DA

Parte_1
Con gli Avv.ti DI PRIMA ALESSANDRA e COSIMO CALABRÒ
RICORRENTE

CONTRO

Controparte_1
Con l'Avv. MIGOTTO FRANCESCO

RESISTENTE

Causa discussa e decisa all'udienza del 16/1/2025 sulle seguenti

CONCLUSIONI
PER LA RICORRENTE
nel merito:
a) accertata e dichiarata la sussistenza dei presupposti di diritto per il godimento da parte della ricorrente del congedo straordinario ex art. 42 del d.lgs. n. 151/2001 per il periodo 15.10.2022-31.01.2023, come richiesto e documentato in atti, accertare e dichiarare illegittimo il provvedimento con il quale le parti resistenti hanno convertito d'ufficio il congedo richiesto in aspettativa non retribuita;

b) per l'effetto, accertare e dichiarare il pieno diritto della ricorrente a percepire gli Parte_1 emolumenti retributivi spettanti ex lege per il periodo del congedo straordinario 15.10.2022-31.01.2023 e così altresì dichiarare come illegittima/invalida/ contra legem ogni trattenuta sullo stipendio praticata a carico della docente e condannare di conseguenza le parti resistenti a ripristinare il trattamento stipendiale di spettanza per il periodo di congedo oggetto di causa e a pagare alla signora quanto Parte_1
illegittimamente trattenuto fino a completo ripristino del trattamento stipendiale di spettanza;

in via subordinata, nel merito: nell'ipotesi denegata in cui il Tribunale ritenga insussistente il diritto della ricorrente a usufruire del congedo ex art. 42 del d.lgs. n. 151/2001, accertato il diritto del datore di lavoro di ripetere le somme indebitamente erogate al lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, al netto delle ritenute di legge, rideterminare l'esatto ammontare dovuto in ripetizione dalla docente e condannare le parti resistenti a restituire alla ricorrente l'eventuale maggior importo illegittimamente trattenuto;

in ogni caso: con vittoria di spese di lite come per legge, compreso CU e rimborsi forfettari, e condanna al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c.
PER IL RESISTENTE
In via principale
Dichiararsi inammissibile e/o rigettare la domanda avversaria. Spese rifuse.

IN FATTO E IN DIRITTO

Con ricorso iscritto a ruolo in data 3/10/2023 la signora nel premettere: Parte_1
• di svolgere la professione di docente con contratto a tempo indeterminato in regime di part- time alle dipendenze del convenuto prestando servizio Controparte_1 presso l'I.S.I.S. “Mattiussi - Pertini” di Pordenone;

• di versare i propri genitori e in condizioni di handicap grave ai Controparte_2 CP_3 sensi dell'art. 3 co 3 L. N. 104/1992 e bisognosi di assistenza nell'espletamento delle esigenze quotidiane;

• di risiedere entrambi nel Comune di Azzano Decimo in Via IV Novembre n. 22 in un'abitazione ubicata nell'immobile attiguo a quello dove risiedeva la signora al n. Pt_1
24 della stessa via sino al 20 marzo 2023;
• di aver il 15 settembre 2022 la docente presentato all'Istituto scolastico di appartenenza richiesta di usufruire del congedo straordinario ex art. 42 co 5 D. Lvo N. 151/01 per il periodo intercorrente tra il 15 ottobre 2022 e il 31 gennaio 2023 precisando correttamente di essere residente nell'immobile attiguo a quello del padre per poi informare il successivo 26 dicembre 2022 l'Amministrazione scolastica, il Comune di Azzano Decimo e la
[...]
di essersi trasferita provvisoriamente a casa dei genitori dal 15 Controparte_4
ottobre 2022 dichiarando formalmente di eleggere in detta abitazione il proprio domicilio temporaneo;

• di aver nelle date 2 dicembre 2022 e 22 febbraio 2023 (ovvero dopo vari mesi dalla domanda e dall'inizio autorizzato dell'assenza) la Dirigente inoltrato alla ricorrente reiterate osservazioni negative al congedo avanzate dalla ove Controparte_4
l'Amministrazione in sostanza affermava l'insussistenza del requisito della convivenza tra l'istante e il genitore disabile essendo a suo dire necessaria a tal fine l'iscrizione della residenza anagrafica nello stesso immobile e ininfluente la circostanza della coabitazione di fatto attestata dalle dichiarazioni della Pt_1
• di aver il 15/3/2023 l'Istituto scolastico emanato il provvedimento prot. 2129 con cui collocava la docente in aspettativa non retribuita per il periodo dal 15/10/2022 al 31/1/2023, subendo altresì quest'ultima dal mese di giugno 2023, senza ricevere alcun preventivo avviso, la trattenuta pressoché integrale dello stipendio evocava in giudizio lo stesso onde sentir in principalità: Controparte_1
A) accertare e dichiarare la sussistenza dei presupposti di diritto per il godimento ad opera della ricorrente del congedo straordinario ex art. 42 D. Lvo N. 151/01 per il periodo 15/10/2022 –
31/1/2023 previa illegittimità del provvedimento di conversione d'ufficio del congedo richiesto in aspettativa non retribuita;

B) accertare e dichiarare il pieno diritto della docente a percepire gli emolumenti retributivi spettanti ex lege per il periodo del congedo straordinario con contestuale condanna delle parti resistenti al ripristino del trattamento stipendiale di spettanza nonché a restituire alla quanto indebitamente trattenuto in ripetizione. Pt_1
Ciò premesso, osserva l'adito Tribunale quanto segue.
Con riferimento alla domanda sub A) si impone innanzitutto un rilievo di natura formale.
1) È indiscusso che la convenuta Amministrazione scolastica CON UNA DETERMINAZIONE
PALESEMENTE TARDIVA - ed invero la richiesta di congedo avanzata nel settembre 2022 era riferita al periodo tra il 15 ottobre 2022 e il 31 gennaio 2023 a fronte di un provvedimento di rifiuto dello stesso del successivo 22 febbraio 2023 – ha negato il beneficio dopo che il relativo lasso di tempo era già trascorso e la dipendente ne aveva usufruito imponendo a quest'ultima, stante l'impossibilità di chiederle di rendere la prestazione lavorativa a causa dell'ingiustificabile ritardo del soggetto datoriale nella gestione della domanda, l'aspettativa non retribuita per il medesimo periodo.
Soccorre in proposito l'invocata circolare n. 64 del 15 marzo 2011 a mente della quale “il CP_5
congedo straordinario e le relative prestazioni si intendono decorrenti dalla data indicata sulla domanda, salvo diversa decorrenza fissata dal datore di lavoro (da comunicare al lavoratore e CP_ all' , che in ogni modo è tenuto ad accoglierla (sempre che sussistano le condizioni)
ENTRO 60 GIORNI DALLA RICHIESTA DELL'INTERESSATO”.
Orbene gli artt. 1175 e 1375 cc. impongono un obbligo immanente di correttezza nel rapporto di lavoro anche quando il datore di lavoro si identifichi in una Pubblica Amministrazione (come nel caso oggetto di disamina) sì da pervenire al convincimento che il termine di 60 giorni precisato nella circolare sia da intendersi quale termine massimo. 2) Nel merito appare opportuno preliminarmente evidenziare che a mente dell'art. 42 co 5 D. Lvo
N. 151/01 “il coniuge convivete di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi;
in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi;
in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”.
Non va in proposito sottaciuto come la Consulta con la nota sentenza N. 232/2018 abbia dichiarato l'incostituzionalità della menzionata disposizione normativa nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti abilitati a fruire del congedo anche i figli che al momento della presentazione della richiesta non convivevano con il genitore disabile precisando significativamente al punto 6 della motivazione: “la convivenza non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura. Tale presupposto, ispirato a una finalità di preminente tutela del disabile, rischia nondimeno, per una sorta di eterogenesi dei fini, di pregiudicarlo, quando manchino i familiari conviventi indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio, all'origine non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza.
In questa specifica circostanza, l'ancoraggio esclusivo al criterio della convivenza finisce con il vanificare la finalità del congedo straordinario. Quest'ultimo mira a colmare le lacune di tutela
e a far fronte «alle emergenti situazioni di bisogno e alla crescente richiesta di cura che origina, tra l'altro, dai cambiamenti demografici in atto», in particolare, a «quelle situazioni di disabilità che si possono verificare in dipendenza di eventi successivi alla nascita o in esito a malattie di natura progressiva o, ancora, a causa del naturale decorso del tempo» (sentenza n.
203 del 2013, punto 3.4. del Considerato in diritto).
Un criterio selettivo così congegnato compromette il diritto del disabile di ricevere la cura necessaria dentro la famiglia, proprio quando si venga a creare una tale lacuna di tutela e il disabile possa confidare – come extrema ratio – soltanto sull'assistenza assicurata da un figlio ancora non convivente al momento della richiesta di congedo.

Tali situazioni sono ugualmente meritevoli di adeguata protezione, poiché riflettono i mutamenti intervenuti nei rapporti personali e le trasformazioni che investono la famiglia, non sempre tenuta insieme da un rapporto di prossimità quotidiana, ma non per questo meno solida nel suo impianto solidaristico. Può dunque accadere che la convivenza si ristabilisca in occasione di eventi che richiedono la vicinanza – in questo caso fra padre e figlio – quale presupposto per elargire la cura al disabile. Il ricomporsi del nucleo familiare si caratterizza in questi casi per un ancor più accentuato vincolo affettivo.
Il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l'identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.
Pertanto, il punto focale del concetto di convivenza, ai fini che qui interessano, sta nella vicinanza e nella condivisione della vita, quali presupposti per elargire la cura del disabile, nell'ottica di un “ricomporsi” del nucleo familiare.
In definitiva è convincimento del giudicante che i presupposti dell'art. 42 D. Lvo N. 151/01 debbano essere interpretati in senso sostanziale rispetto alla finalità di tutela del disabile, risultando priva di pregio la tesi proposta dall'Amministrazione scolastica resistente imperniata unicamente sull'esistenza di un requisito formale che la disposizione di legge non prescrive.
Non può infine passare sotto silenzio il rilievo per cui NON ESISTE ALCUNA NORMA CHE
DISPONGA L'IMPOSIZIONE AL DIPENDENTE (dunque in assenza di richiesta o espressa volontà di quest'ultimo) DI UN'ASPETTATTIVA NON RETRIBUITA PER MOTIVI
PERSONALI, CIÒ ASSURGENDO A MERO DIRITTO DEL LAVORATORE.
Con riferimento all'ulteriore domanda sub B) di premessa, all'accertato diritto della docente ad Pt_1
usufruire del congedo ex art. 42 D. Lvo N. 151/01 consegue il pari diritto a percepire l'indennità relativa commisurata alla retribuzione per l'intero periodo di assenza (15 ottobre 2022 -31 gennaio 2023).
Pertanto, stante anche la riscontrata invalidità dell'imposizione dell'aspettativa non retribuita, l'asserito credito che l'Amministrazione scolastica assume di avere verso la ricorrente e sulla base del quale sta operando la trattenuta integrale dello stipendio della dipendente NON È MAI VENUTO AD ESISTENZA. Conseguentemente il convenuto va altresì condannato a cessare le Controparte_1 trattenute in atto e restituire tutte le relative somme (incluse le trattenute future) ammontanti sino alla data del deposito telematico delle note conclusive ad € 11.133,57 oltre allo stipendio non quantificato inerente al mese di gennaio 2024.
Le spese di lite seguono naturalmente la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, includendosi negli accessori di legge anche il contributo unificato pari ad € 118,50.


P.Q.M.


Accertata e dichiarata la sussistenza dei presupposti di diritto per il godimento ad opera della ricorrente del congedo straordinario ex art. 42 D. Lvo N. 151/01 per il periodo 15/10/2022 – 31/1/2023 nonché la contestuale illegittimità del provvedimento con cui la convenuta Amministrazione scolastica ha inteso convertire d'ufficio il congedo richiesto in aspettativa non retribuita
1) Condanna le parti resistenti a ripristinare il trattamento stipendiale di spettanza alla ricorrente Pt_1
per il periodo di congedo oggetto di causa nonché a restituire a quest'ultima quanto
[...]
illegittimamente trattenuto in ripetizione.
2) Condanna altresì la convenuta Amministrazione scolastica a rifondere all'odierna attrice le spese di lite, complessivamente liquidate in € 6.000,00 oltre accessori di legge.
Fissa per il deposito della motivazione il termine di giorni 60 dall'odierna pronuncia.
Così deciso in Pordenone, li 16/01/2025
IL GIUDICE
Dott. Angelo Riccio Cobucci