REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale di Catania in nome del popolo italiano SEZIONE IV CIVILE -SEZIONE IMPRESE -PROCEDURE CONCORSUALI
Riunito in camera di consiglio, nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Mariano Sciacca Presidente
dott. Fabio Letterio Ciraolo Giudice
dott. Alessandro Laurino Giudice Relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al numero di ruolo 8401/2023 promossa da:
- TE del fallimento della società (partita iva in persona del Controparte_1 P.IVA_1 curatore, avvocato , con il ministero dell'avvocato Simone Melato;
CP_2 contro
- Avvocato Massimo Giusino (Catania 30.11.1951 codice fiscale ), con C.F._1 il proprio ministero;
con l'intervento per chiamata in garanzia di
- (partita iva ), con sede legale in Mogliano Veneto (TV), via Controparte_3 P.IVA_2
Marocchesa n° 14, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, con il ministero dell'avvocato Santo Spagnolo.
Oggetto: contestazione avverso il rendiconto del curatore con contestuale azione di responsabilità (art. 116 l.fall.)
Conclusioni: all'udienza del 22/11/2024 le parti hanno concluso come in atti ed il giudice istruttore si è riservato di riferire al collegio per la decisione.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Il presente giudizio trae origine dalle contestazioni sollevate dal curatore subentrante al rendiconto depositato dal precedente curatore fallimentare.
Oltre a contestazioni di natura contabile per importi di scarsa rilevanza (cioè di 72,89 euro su un totale di entrate superiori a 200 mila), la curatela ha addebito atti di mala gestio al precedente curatore, in particolare l'avere tollerato l'occupazione del palazzetto dello sport di Acireale -CT- da parte del conduttore per oltre 10 anni, senza chiederne i canoni di locazione oppure ottenerne la liberazione. La contestazione sollevata prima dell'udienza per l'approvazione del rendiconto (la cui prima udienza fu l'11.4.23) concludeva infatti: “In conclusione, la condotta contestata al precedente Curatore, Avv. Massimo Giusino, ha determinato un danno alla massa dei creditori del pari ad € Parte_1 929.430,36, oltre IVA, interessi e rivalutazione, ovverosia pari all'importo del credito ammesso al
pagina 1 di 12 passivo del e non recuperabile, avente ad oggetto i canoni di locazione non Controparte_4 pagati a far data dalla dichiarazione di fallimento (13.4.2001) sino al mese di maggio 2012.”. Pertanto, all'udienza di approvazione del 4.7.23, il giudice delegato rinviava innanzi al collegio per l'udienza del 18.7.23 ai sensi dell'art. 116, comma IV, l.fall. nella formulazione precedente al 2006 (il fallimento fu dichiarato nel 2001), ai sensi del quale: “IV. Se all'udienza stabilita non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva il conto;
altrimenti provvede
a norma dell'art. 189 del codice di procedura civile, fissando l'udienza innanzi al collegio non oltre i venti giorni successivi.”. Il procedimento, quindi, passava a contenzioso con la costituzione della curatela mediante memoria del
17 luglio ed iscrizione a ruolo. Successivamente il procedimento veniva rinviato all'udienza del 19.9.23 in quanto, all'udienza del 18 luglio, il precedente curatore era rimasto impossibilitato a comparire. All'esito della riserva assunta all'udienza del 19 settembre, il Tribunale disponeva la rinnovazione della memoria di costituzione depositata dalla curatela nel giudizio di contestazione del rendiconto e contestuale risarcimento del danno -nelle forme dell'atto di citazione- ai fini di consentire la corretta istaurazione del contraddittorio e l'esercizio del diritto di difesa del convenuto, secondo il rito ordinario (rito Cartabia): “considerato che la suddetta udienza è stata fissata innanzi al collegio ai sensi dell'art. 116 l.fall. con rinvio all'art. 189 c.p.c. nel rito antecedente la novella del 2006;

ritenuto che

deve essere regolarizzato l'atto introduttivo del giudizio in modo da consentire una corretta vocatio in ius del convenuto ai sensi del codice di procedura civile vigente;
visto l'art. 164 c.p.c.; dispone la rinnovazione della memoria di costituzione di parte attrice a comparire per il giorno 23.2.2024 ore 9.00 innanzi al giudice relatore, con i requisiti e gli avvertimenti di cui all'art. 163 c.p.c.”.
La prima udienza veniva, quindi, differita al 24.5.24 per consentire la chiamata in giudizio del terzo in garanzia e, successivamente, al 22.11.24 per la rimessione al collegio ai fini della decisione, dopo lo scambio degli scritti conclusionali.
*** I fatti dedotti dalla curatela -sostanzialmente pacifici- sono i seguenti:
“La in bonis con convenzione del 27 ottobre 1988 sottoscritta con il Comune di Parte_2 Acireale otteneva in concessione il diritto di superficie su un'area di proprietà del comune sita in contrada Tupparello, a fronte dell'obbligo della concessionaria di realizzare sulla suddetta area un centro sportivo al coperto (c.d. palazzetto dello sport), e il diritto di utilizzo e sfruttamento commerciale della struttura per un periodo di 30 anni decorrenti dalla data di consegna dell'area (doc. 9).
In virtù della suddetta convenzione, la società oggi fallita provvedeva a realizzare e inaugurare nell'anno 1993 il centro sportivo denominato Palasport Tupparello di Acireale (nel seguito indicato anche solo come Palasport). Successivamente, con contratto del 30 gennaio 1998 la concedeva in locazione il citato Controparte_1
Palasport alla società IS s.r.l., al prezzo convenuto di Lire 150.000.000 oltre IVA, da aggiornare annualmente in base alle variazioni ISTAT a partire dall'anno 2000 (doc. 10). Come detto, con sentenza n. 12525/2001 del 9 aprile 2001 il Tribunale di Catania dichiarava il fallimento della nominando quale curatore l'avv. Massimo Giusino. Controparte_1
Tuttavia, in seguito alla dichiarazione di fallimento della - pur proseguendo il rapporto Controparte_1 locativo con la conduttrice IS s.r.l., rimasta nella piena ed esclusiva disponibilità del
Palasport - quest'ultima, non provvedeva più al pagamento dei canoni di locazione concordati nel citato contratto, maturando conseguentemente un cospicuo debito nei confronti della TE.
Solo nel mese di giugno 2012 - dopo circa 10 anni di canoni non pagati - la Parte_3
provvedeva a notificare alla IS l'intimazione di sfratto per morosità con contestuale
[...]
pagina 2 di 12 ingiunzione al pagamento dei canoni scaduti e non pagati che a quella data erano divenuti pari a € 929.430,36 oltre rivalutazione ed interessi.”. Il procedimento di sfratto del 2012 veniva sospeso perché la IS depositata istanza di ammissione al passivo, comunque poi rigettata in primo e secondo grado.
Il giudizio di legittimità era pendente al momento del fallimento anche di quest'ultima società, dichiarato il 4.12.2020 e di cui si dirà appresso.
“Nelle more dei suddetti giudizi, stante la perdurante e grave morosità della IS - che nel frattempo continuava a detenere il Palasport senza corrispondere alcun canone - la
[...] avviava in data 16 luglio 2014 un nuovo procedimento di sfratto per Parte_4 morosità in relazione al periodo successivo al mese di giugno 2012 (per la somma di € 154.905,06, pari all'ammontare di n. 2 rate annuali anticipate). Con sentenza n. 4386/2015 del 26 ottobre 2015 il Tribunale di Catania dichiarava infine risolto il citato contratto di locazione per grave inadempimento del conduttore e condannava la IS al pagamento dei canoni arretrati per € 154.905,06, oltre le spese legali liquidate in € 8.430,00 oltre accessori (d0c. 13). La suddetta sentenza non veniva impugnata da IS s.r.l. e passava in giudicato. In mancanza del rilascio spontaneo dell'immobile, a seguito del procedimento di esecuzione forzata proposto dalla TE, in data 18 luglio 2019 l'immobile in questione veniva infine riconsegnato alla (doc. 14) anche in virtù dell'accordo transattivo concluso tra la Parte_4
TE e IS limitatamente alle somme da questa dovute da giugno 2012 sino alla data dell'effettivo rilascio dell'immobile (doc. 15). Successivamente, in ragione della persistente morosità di IS in relazione ai restanti canoni pregressi al giugno 2012, nonché alle ingenti e mai corrisposte spese legali liquidate all'esito dei citati giudizi di primo e secondo grado per l'ammissione della domanda di insinuazione al passivo del
avanzata da IS, in data 7 agosto 2020 la TE del Parte_4 Parte_4
depositava ricorso per la dichiarazione di fallimento della IS s.r.l.”.
[...]
Continua la curatela:
“Alla luce di quanto fin qui evidenziato, appare dunque chiaro che la condotta omissiva posta in essere dall'avv. Giusino - quale precedente curatore del - ha determinato un Parte_4 ingente danno alla dei Creditori quantificabile in € 929.430,36 oltre IVA, interessi e Pt_5 rivalutazione, pari all'importo del credito ammesso al passivo del e non Controparte_4 recuperabile, avente ad oggetto i canoni di locazione non pagati a far data dalla dichiarazione di fallimento (9 aprile 2001) sino al mese di maggio 2012.
Ciò in ragione del fatto che - come evidenziato - nonostante la conduttrice IS non avesse mai corrisposto alla TE alcun canone per la locazione del Palasport, la Parte_4
Procedura ha avviato il procedimento di sfratto e di recupero del credito maturato solo nel mese di maggio 2012, dunque trascorsi oltre 10 anni dalla dichiarazione di fallimento della e, CP_1 quindi, dalla nomina dell'avv. Giusino quale Curatore. A bene vedere, sarebbe stato doveroso, nell'ambito della corretta amministrazione del patrimonio fallimentare ex art. 31 L.F., non soltanto relazionare immediatamente gli organi fallimentari sin dalla maturazione del credito relativo ai primi canoni impagati, ma assumendo altresì ogni doverosa iniziativa giudiziaria finalizzata a rientrare nella disponibilità della struttura. Ciò avrebbe consentito alla TE di rientrare in possesso del Palasport sin dall'anno 2001 e quindi di concedere nuovamente in locazione il bene, garantendo così la realizzazione di una consistente voce di attivo andata invece del tutto dispersa.
pagina 3 di 12 Viceversa, la mancata tempestiva assunzione delle iniziative di cui sopra ha comportato la maturazione di un ingentissimo credito che, alla luce delle argomentazioni fin qui svolte, si appalesa come del tutto irrecuperabile.
Da ciò, deriva come logica ed immediata conseguenza che l'avv. Massimo Giusino dovrà essere dichiarato responsabile nei confronti della dei creditori di tutti i danni casualmente addebitabili Pt_5 alla propria condotta omissiva pari a € 929.430,36 oltre IVA, interessi e rivalutazione.”.
***
Si è costituito il convenuto il quale, preliminarmente ha chiesto -ed è stato a ciò autorizzato- a chiamare in giudizio la compagnia assicurativa.
Ha eccepito diverse cause di nullità:
- che l'iscrizione a ruolo sia avvenuta prima dell'atto di citazione in violazione dell'art. 165 c.p.c.;
- che l'atto introduttivo è un ricorso mentre quello depositato è rubricato “memoria di costituzione”;
- che l'udienza del 19.9.23 viola i termini della riforma Cartabia;

- che la memoria di costituzione così come l'udienza del 18.7.23 non risultano mai notificati;

- che la curatela non è stata mai autorizzata ad esperire l'azione di responsabilità e difetta, quindi, di legittimazione attiva;

- che il curatore ed il giudice delegato non hanno esaminato le osservazioni del convenuto prima di rimettere la causa al collegio;

- che il cancelliere ha errato nel riportare nel verbale di udienza innanzi al collegio il numero di ruolo del fallimento piuttosto che quello del presente giudizio. Nel merito, il convenuto si è riportato all'assegno versato in atti di € 72,89 rilevando che nulla è stato contro eccepito dal curatore e che pertanto le contestazioni di natura contabile si devono ritenere appianate. Ha dedotto che le contestazioni al suo operato si dovrebbero muovere, piuttosto, ai giudici delegati succeduti nella procedura, ver domini della procedura perché dotati di “ampi poteri di gestione”. La “questione centrale” per la quale la domanda andrebbe rigettata, secondo la difesa del convenuto, risiede nel fatto che il palasport venne attinto da una procedura esecutiva nel 1994 (quindi 7 anni prima del fallimento) ed il contratto di locazione stipulato dall'impresa in bonis risale al 1998. Pertanto, ai sensi dell'art. 560 c.p.c., il contratto di locazione era inopponibile alla procedura esecutiva tanto che: “In data 9.9.04, infatti, il G.D. Dott. , a margine di una relazione del Curatore Per_1 dimissionario (ove si segnalava la supposta morosità e si proponevano diverse soluzioni processuali), con suo provvedimento (Doc. n.7 ) statuiva: <<non farei alcuna menzione “qualificata” del
“contratto di locazione” e agirei, quindi, per la declaratoria di inefficacia dello stesso (anche in surroga del creditore pignorante) nonché per la condanna della società “conduttrice” al pagamento di un indennizzo per la detenzione sine titulo e al rilascio>>. Le sottolineature sono del medesimo
proprio a evidenziare quale fosse la qualificazione che lo stesso riteneva più corretta.”. Piuttosto l'azione di sfratto venne introdotta solo nel 2012 in quanto: “Avvenne che il Tribunale di Catania Giudice Unico sez. VI con sentenza (n. 910/2012, Doc. n.8) depositata il 20.3.2012, accogliendo l'opposizione del Comune di Acireale, dichiarò impignorabile e non vendibile il bene oggetto del pignoramento immobiliare notificato su istanza dell' in data 14-5/1.6.1994; sentenza CP_6 che però fu poi riformata in sede di appello e la procedura immobiliare proseguì fino alla rinuncia del
Creditore procedente avvenuta il 15.1.2021.”. Mentre, in precedenza, nessuna responsabilità potrebbe derivare al curatore sostituito perché:
pagina 4 di 12 “La TE, quindi, non poteva rientrare in possesso del Palasport in pendenza di pignoramento, perché questo spettava semmai al custode giudiziario ex art. 560 c.p.c., e giammai locare il medesimo Palasport in pendenza di pignoramento, sempre in virtù del citato art. 560 c.p.c.”. Rileva, infine, che difettano i presupposti e la prova della domanda risarcitoria sotto i profili di effettività del danno e del nesso causale tra condotta omissiva e danno;
che la IS aveva debiti con l'erario di oltre 500 mila euro prima ancora del fallimento della Pallavolo e che è errata la quantificazione degli anni che sarebbero semmai 11.
***
Si è costituita in giudizio anche la compagnia di assicurazione, la quale ha contestato l'operatività della convenzione assicurativa. Ha osservato -per quanto più rileva ai fini della decisione- che: “la garanzia assicurativa prestata nei confronti dell'avv. Giusino è soggetto, quanto all'efficacia temporale, alla clausola claims made con la conseguenza che il contratto valido è quello vigente al momento della prima richiesta di risarcimento dei danni.

Considerato che

la prima richiesta di risarcimento dei danni è pervenuta nell'anno 2023, mediante la notifica della citazione introduttiva del presente giudizio, il contratto vigente è quello contrassegnato con il numero di polizza 400087400 (numero di polizza, peraltro, correttamente indicato anche dal convenuto) decorrente dal 30 novembre 2020. Il contratto sopra citato non rappresenta la prosecuzione od il rinnovo di contratti precedenti, contenendo clausole del tutto autonome. In particolare., il contratto n. 400087400 ha previsto, per la prima volta, l'estensione della garanzia alle funzioni di curatore fallimentare, liquidatore giudiziale e commissario giudiziale. Tuttavia, tale estensione, per espressa previsione contrattuale, non riguardava gli incarichi già svolti. Difatti, ai sensi della lettera n) penultimo capoverso, “La garanzia non vale per gli incarichi precedentemente ricoperti ed esauriti al momento della sottoscrizione della presente polizza”. E' pacifico che l'avv. Massimo Giusino si sia dimesso dalla funzione di curatore del fallimento pallavolo in data 17 aprile 2019 e che il giorno successivo veniva nominato il nuovo curatore, per tal via essendosi del tutto esaurito il relativo mandato.
Il contratto n. 400087400, invece, è stato stipulato il 6 dicembre 2020. E' evidente, dunque, che i fatti connessi all'espletamento delle funzioni di curatore ed oggetto del presente giudizio sono esclusi dalla garanzia.”.
*** In sede di memorie istruttorie la curatela ha osservato che: “appare chiara l'infondatezza delle eccezioni dedotte sul punto dall'avv. Giusino, cui si è associata anche la Compagnia terza chiamata, posto che lo stesso non ha mai visto violato il proprio diritto di difesa, né quello al contraddittorio. L'ex curatore avv. Giusino, come detto, era perfettamente a conoscenza di tutte le osservazioni e contestazioni che gli sono state mosse dal Curatore avv. (doc. 6, cit.) in vista dell'udienza di CP_2 approvazione del rendiconto dell'11 aprile 2023, cui lo stesso avv. Giusino ha pure avuto la possibilità di replicare (doc. 7, cit.). Fermo quanto sopra, in ogni caso è bene altresì evidenziare che l'avvenuta costituzione dell'avv. Giusino, a seguito della rinnovazione della notifica dell'atto introduttivo, il quale ha potuto - senza impedimento e/o decadenza alcuna - svolgere compiutamente le proprie difese, anche in relazione all'indicazione dei mezzi di prova e alla produzione di documenti, ha certamente sanato ex tunc qualsivoglia vizio dell'atto introduttivo ai sensi dell'art. 156, III comma, cpc per raggiungimento dello scopo cui è destinato.”. Quanto al dedotto difetto di legittimazione, ha osservato che il provvedimento autorizzativo del giudice delegato del 5.7.23 faceva riferimento per relationem a tutte le domande sollevate nel procedimento endofallimentare che comprendevano anche la domanda risarcitoria. Osserva, inoltre,
pagina 5 di 12 - che nell'ambito della procedura esecutiva non era stato nominato alcun custode;

- che, quindi, la custodia del bene in questione spettava ex lege in capo al curatore fallimentare;

- che la pendenza della procedura esecutiva non lo esimeva certamente dagli obblighi di corretta gestione, senza far maturare un credito talmente elevato senza compiere alcunché per oltre 10 anni. Peraltro: “laddove la TE avesse tempestivamente agito per rientrare in possesso del Palasport sin dall'anno 2001, la stessa non soltanto avrebbe avuto certamente maggiori possibilità di recuperare il proprio credito dalla IS (fallita sì, ma nel 2020 e dunque venti anni dopo) ma, come detto, avrebbe certamente avuto la possibilità di concedere nuovamente in locazione il bene, garantendo così la realizzazione di una consistente voce di attivo andata invece del tutto dispersa.”. Il convenuto, dal canto suo, ha rilevato, con riguardo all'eccezione sollevata dalla compagnia di assicurazione che: “E' di tutta evidenza che nel caso in ispecie il penultimo capoverso non può essere applicato alla prestazione di garanzia dovuta in costanza di sottoscrizione della relativa polizza precedentemente sottoscritta che rappresentava da ben tre anni contratto di assicurazione vigente tra le parti, oggi in causa. Peraltro, il contratto vigente era incontestabilmente prosecuzione di quello sostituito, come peraltro può facilmente evincersi dal documento (n.23) depositato. La durata complessiva del contratto di garanzia, ad oggi è di oltre undici anni.”.
***
Così riassunti i fatti del giudizio e le deduzioni delle parti, nel merito si osserva quanto appresso.
Sulle eccezioni preliminari. Quanto al difetto di legittimazione attiva della curatela si rileva che il provvedimento autorizzativo del giudice delegato del 5.7.23 con la contestuale nomina del difensore -in vista dell'udienza fissata ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 116 l.fall.- era apposto sulla richiesta del subentrato curatore di:
“autorizzare il sottoscritto a costituirsi nell'avviando giudizio collegiale avente ad oggetto la mancata approvazione del rendiconto del precedente Curatore, Avv. Massimo Giusino, al fine di ivi insistere in tutte le domande, contestazioni, osservazioni e deduzioni già sollevate innanzi al G.D., all'uopo nominando un proprio difensore.”.
Le contestazioni ed osservazioni erano le medesime già sollevate in sede di udienza di approvazione del rendiconto -di natura endo fallimentare- tutte contestazioni erano state ritualmente già comunicate al precedente curatore e rispetto alle quali il curatore aveva pure potuto svolgere le sue difese (tanto da lamentare una presunta non valutazione delle sue difese prima del passaggio a contenzioso tanto del curatore quanto del giudice delegato che, tuttavia, diventa un passaggio obbligato in quanto non si erano verificate le condizioni per l'approvazione del rendiconto, possibile solo: “Se all'udienza stabilita non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo” e considerato che le contestazioni erano state sollevate e nessun accordo era stato raggiunto. Il passaggio a contenzioso era, quindi, imposto dalla legge). Come detto, già nelle prime contestazioni per l'udienza di approvazione del rendicontano dell'11.4.23, il curatore subentrato aveva dedotto la responsabilità del curatore per l'inattività in relazione al mancato recupero dei canoni di locazione, imputando un danno specifico di 929 mila euro quale effetto della condotta colposa del precedente curatore. Le ragioni erano spiegate da pag. 4 a pag. 11 delle contestazioni del 5.4.23 rubricate: “Quanto alle contestazioni circa la condotta di gestione del Curatore ed alla quantificazione del danno dalla stessa determinato.”. In questa richiesta si insisteva nell'istanza del 4.7.23 autorizzata dal giudice delegato che, quindi, aveva autorizzato anche l'azione di responsabilità unitamente al giudizio sul conto.
Anche le altre eccezioni relative al rito ed alla dedotta lesione del diritto di difesa o del contraddittorio sono tutte infondate.
pagina 6 di 12 Occorre precisare che il presente giudizio sconta una problematica di coordinamento tra l'art. 116
l.fall. (nella formulazione relativa al vecchio rito fallimentare) e la norma ivi richiamata, ovvero l'art. 189 c.p.c. che disciplina la rimessione della causa al collegio ipotizzando semplicemente un giudizio di conto già sufficientemente istruito. Pertanto, prima del d.lgs. n. 5/2006, il giudizio in questione seguiva (e quindi segue l'odierno giudizio) le regole di un vero e proprio processo di cognizione ordinaria, oggi da coordinare con le novità introdotte dal rito Cartabia.
Difatti, solo dopo la riforma del 2006 il rito è stato trasformato da contenzioso ordinario in giudizio camerale. Prima della novella legislativa, infatti, la Corte di Cassazione aveva affermato che: “ben può il nuovo curatore instare, in seno al procedimento ex art. 116 legge citata, per l'azione di responsabilità ex art. 38, ma ha l'onere di notificare tale domanda al precedente curatore ove questi non abbia provveduto a costituirsi ritualmente, una volta apertasi la fase contenziosa.” (Cass. 13274/2000; Cass. 18144/2002). Per questo motivo il Tribunale, proprio per venire incontro alle esigenze del curatore dimissionario (ivi compresa la possibilità di chiamare in garanzia l'assicurazione), disponeva la regolarizzazione dell'atto introduttivo mediante citazione a comparire -con i requisiti e gli avvertimenti di cui all'art. 163 c.p.c.- ad una udienza fissata dallo stesso collegio idonea ad assicurare il termine a difesa di 120 giorni.
Tanto è vero che così facendo il convenuto ha avuto la possibilità di chiamare in giudizio il terzo assicuratore.
Quindi, la procedura indicata dal Tribunale è stata volta ad assicurare proprio il pieno esplicarsi del diritto di difesa del convenuto piuttosto che investire immediatamente il Collegio della decisione (contra tribunale di Milano 12.2.04 secondo il quale: “La disciplina di cui agli art. 163 ss. c.p.c. non è applicabile al giudizio di impugnazione del rendiconto ex art. 116 l. fall.; conseguentemente,
l'interessato che abbia sollevato contestazioni è tenuto all'iscrizione a ruolo della causa, ma non anche alla notifica di un atto equipollente alla citazione, nè al rispetto dei termini ordinari per la costituzione in giudizio.”), per di più, tenuto conto che il presente giudizio non investe solo l'approvazione o meno del rendiconto ma ha ad oggetto cumulato anche la domanda di risarcimento del danno per fatti di mala gestio.
Correttamente, quindi, il procedimento è stato iscritto a ruolo prima della citazione a comparire con i crismi dell'art. 163 c.p.c. (che, infatti, nel disegno dell'art. 116 avviene preliminarmente su disposizione del giudice delegato che fissa una udienza: “non oltre i 20 giorni successivi”) come del pari è del tutto irrilevante l'errore materiale del cancelliere nella indicazione del numero di ruolo della procedura in seno al verbale di udienza. In definitiva, non c'è stata alcuna violazione del diritto di difesa e nessuna violazione nella istaurazione del contraddittorio, al contrario tutto il procedimento è stato volto ad assicurare il pieno esplicarsi del diritto di difesa delle parti in causa ed infatti tutti gli strumenti a tutela di tale diritto sono stati utilizzati, anche dal convenuto.
***
La Corte di Cassazione (Cass. 6377/2019) ha stabilito che: “In primo luogo, con riguardo alle funzioni istruttorie svolte dal giudice delegato, questa Corte non solo ha ritenuto illo tempore «manifestamente infondata l'eccezione di illegittimità costituzionale - in relazione all'art 25 della Costituzione - dell'art. 116, ultimo comma, della legge fallimentare, che consente al giudice delegato, in deroga alle
Disposizioni generali sulla designazione del giudice istruttore, di assumere ipso iure la veste di giudice istruttore nel giudizio contenzioso, che si instaura a seguito della mancata approvazione del conto presentato dal curatore» (Sez. 1, 07/02/1970 n. 289), ma ha anche precisato che, «insorte contestazioni sul conto della gestione presentato dal curatore del fallimento, il giudice delegato, rimettendo le parti
pagina 7 di 12 davanti al collegio, apre nella procedura fallimentare una fase contenziosa, nella quale assume la veste di giudice istruttore» (Sez. 1, 15/03/1975 n. 1009).”. Con la medesima pronuncia, ribadendo un principio consolidato, ha affermato che: “Il giudizio di approvazione del rendiconto presentato dal curatore ha ad oggetto oltre alla verifica contabile anche
l'effettivo controllo di gestione e può estendersi all'accertamento della sua personale responsabilità nel compimento di atti pregiudizievoli per la massa o per i singoli creditori;
in quest'ultimo caso le contestazioni rivolte al conto debbono essere dotate di concretezza e specificità, non potendo consistere in un'enunciazione astratta delle attività cui il curatore si sarebbe dovuto attenere, ma piuttosto indicare puntualmente gli atti di "mala gestio" posti in essere, nonchè le conseguenze, anche solo potenzialmente dannose, che ne siano derivate, così da consentire la corretta individuazione della materia del contendere e l'efficace esplicazione del suo diritto di difesa.”. Nel caso concreto l'atto di mala gestio addebitato è concreto e specifico, consiste nella omissione di atti di gestione dovuti, in particolare, come si dirà, la mancata custodia del bene e la colposa tolleranza di una occupazione di un immobile (dal rilevante valore economico) senza che ne venissero pagati i canoni, in violazione del contratto sottoscritto dall'impresa in bonis, per oltre 10 anni. Gli atti addebitati sono in realtà di duplice ed alternativa natura: non avere riscosso i canoni ovvero, alternativamente, non avere fatto nulla per liberare l'immobile dal contraente moroso e rendere il bene produttivo per la massa. La contestazione del curatore circa l'esistenza del precedente pignoramento non muta affatto i termini della responsabilità. Non tanto perché, comunque, il curatore laddove fosse stato nominato un custode avrebbe dovuto senz'altro sollecitarne i poteri nell'interesse della massa dei creditori e, perciò, la mancata dispersione del credito maturando, quanto -piuttosto- perché non ci fu proprio alcuna nomina di un custode nell'ambito della procedura esecutiva. Pertanto, custode del bene era lo stesso debitore e, in quanto soggetto fallito, custode del bene era diventato il curatore della procedura fallimentare, che avrebbe dovuto gestire il bene nell'interesse della massa dei creditori, tra cui figurava anche il creditore procedente della procedura esecutiva, che aveva tutto l'interesse a non far disperdere il credito per la locazione dell'immobile. Fermo restando che, anche nella precedente disciplina, l'amministrazione del patrimonio fallimentare era in capo al curatore, non può mancarsi di rilevare che il giudice delegato dell'epoca aveva impartito delle istruzioni chiare in relazione alla strategia da seguire impartendo la direttiva di agire: “per la condanna della società “conduttrice” al pagamento di un indennizzo per la detenzione sine titulo e al rilascio”.
Questo scrisse il giudice delegato nel 2004 (che, quindi, non è affatto vero che non indirizzò specificatamente il curatore verso una strada colpevolmente non percorsa da quest'ultimo) e nulla di tutto ciò il curatore tentò di fare, lasciando prescrivere i crediti anteriori al giugno 2007, posto che lo sfratto per morosità venne notificato il 7.6.2012 (cfr. ordinanza sulla richiesta di sequestro conservativo). Tanto è vero che il giudice del cautelare nel procedimento da ultimo citato scrisse nel 2014 che: “la curatela fallimentare dal 2002 ha lasciato inspiegabilmente trascorrere un notevole lasso di tempo senza agire nei confronti di controparte neppure in via stragiudiziale, lasciando così prescrivere il rilevante debito per canoni locativi non pagati”. Neppure rilevante è l'eccezione del convenuto, quanto alla prova del danno, che IS avesse maturato debiti con l'erario di 500 mila euro prima ancora del fallimento della Pallavolo. Infatti, premesso che IS fallì nel 2020 (su istanza del subentrato curatore proprio per i crediti in questione), ancora nel 2018 ebbe la possibilità di concludere un accordo transattivo con la curatela, che pagina 8 di 12 venne autorizzato dal Tribunale, mediante il quale si obbligò a pagare, a tacitazione del credito maturato dal 2012 al 2017, la somma di € 95 mila ed oltre 20 mila euro per spese di lite (rinunciando contestualmente al credito -comunque mai ammesso al passivo- di oltre 500 mila euro pretesi per migliorie).
Contestualmente offriva, nella medesima transazione del 15.3.18, il corrispettivo di 50 mila euro annui a fronte del godimento e della detenzione del palasport e considerato che nei mesi da giugno a settembre non venivano ivi svolti eventi. Tanto che il Tribunale autorizzò la transazione “rilevati i pareri favorevoli del curatore e del difensore della curatela con le rispettive precisazioni: - che nessuna rinuncia avvenga, da parte della curatela, sull'azione di rilascio sino alla completa esecuzione della transazione;
- che l'adempimento del canone trimestrale sul precario oneroso avvenga nei primi 15 giorni del trimestre relativo;
- che la somma venga corrisposta in un'unica soluzione al momento della sottoscrizione della transazione”.
***
In ordine alla quantificazione del danno si osserva quanto segue.
Il fallimento di Pallavolo avvenne il 9.4.2001 e la prima richiesta di pagamento fu notificata nel giugno del 2012.
Pertanto, considerato che il termine di pagamento del canone annuale scadeva ogni primo di febbraio dell'anno, sono 11 le annualità che non sono state esatte, fermo restando che per i canoni successivi al 2012 intervenne, come detto la transazione sopra richiamata. Il canone annuale da contratto era pari a 150 milioni di lire, pari ad € 77.468,53 che moltiplicato 11 dà la somma di € 852.153,83 oltre variazione Istat. Da tale somma, correttamente, la curatela ha detratto quanto ricevuto in sede di riparto finale nell'abito della procedura fallimentare di IS, ove il fallimento attore era stato ammesso per 929 mila euro al privilegio, somma ricevuta in sede di riparto finale pari ad € 117.896,58.
La differenza è, quindi, di € 734.257,25 -da rivalutare secondo gli indici Istat secondo la clausola del contratto in atti- che rappresenta il concreto danno subito dalla massa a causa dell'inerzia del curatore.
Infatti, in ordine alla prova del danno ed alla sua quantificazione, è sufficiente la presenza del contratto e, quindi, la possibilità per l'altro contraente semplicemente di chiederne l'adempimento. Il danno consiste, cioè, nel mancato adempimento del contratto che il curatore aveva il dovere di riscuotere e che, colpevolmente, lasciò maturare negli anni e, quindi, prescrivere quantomeno per i canoni anteriori al 2007.
Il nesso causale sussiste in ragione della diretta causazione del danno per la condotta omissiva colpevole, a fronte di una prognosi verosimilmente positiva circa la concreta riscossione, come comprovato da una indisturbata gestione del Palasport per oltre 10 anni da parte del conduttore e dalla pronta conclusione di una transazione, non appena lo stesso conduttore venne concretamente minacciato di uno sfratto.
Sulla somma, poiché è una posta di valore connessa ad una azione di risarcimento del danno, sono dovuti gli interessi sulla somma rivalutata anno per anno.
***
Sulla domanda di garanzia si osserva quanto appresso. La difesa della compagnia di assicurazione si fonda sulla espressa esclusione della garanzia per gli incarichi ormai cessati: la lettera n) dell'art. 1 (pag. 29 della polizza all.to 23 del convenuto) sancisce:
“la garanzia non vale per gli incarichi precedentemente ricoperti ed esauriti al momento della sottoscrizione della presente polizza”. Secondo l'istituto la polizza fu sottoscritta nel 2020 e le dimissioni del curatore furono nel 2019.
pagina 9 di 12 Il convenuto (che nell'atto di costituzione aveva richiamato la polizza con finale 7400 -del 2020- e con finale 714 -del 2017 sostituita-) nelle prime memorie ha immediatamente osservato che il Decreto
Orlando prevede sia la retroattività illimitata sia la copertura degli incarichi di curatore. Ha rilevato, inoltre, che la polizza del 2020 era la naturale prosecuzione della polizza del 2017.
Anzi, il contratto di garanzia durava da oltre 11 anni (la prima polizza fu del 2012). L'istituto di assicurazione contro deduce che la polizza sostituita perse di ogni efficacia in virtù della nuova sottoscrizione e che la retroattività, per quanto illimitata, giustificherebbe ipotesi residuali di esclusione convenute tra i contraenti con la stipula del nuovo contratto. Rileva anche, che pur quando il rischio connesso all'attività di curatore fosse stato incluso, sarebbe stato limitato ad un massimo di 10 incarichi, non elencati dal convenuto, ed il massimale sarebbe comunque ridotto ad un terzo, cioè 116.666,00 su 350 mila. Infine, deduce che al momento della stipula del contratto l'avvocato Giusino fosse a conoscenza del rischio connesso alla pretesa risarcitoria e che, quindi, la garanzia sarebbe esclusa ai sensi degli artt.
1892 e 1893 c.c., per inesattezze o reticenze con o senza dolo o colpa grave.
Ciò premesso, il decreto ministeriale del 22.9.2016 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 238 dell'11.10.2016) rubricato “Condizioni essenziali e massimali minimi delle polizze assicurative a copertura della responsabilità civile e degli infortuni derivanti dall'esercizio della professione di avvocato.” è vero che all'art. 2 prevede la retroattività illimitata e la ultrattività almeno decennale per gli avvocati che cessano l'attività nel periodo di vigenza della polizza, tuttavia, l'art. 1, che individua l'oggetto della copertura assicurativa, al coma I, circoscrive tale oggetto allo “svolgimento di attività professionale”. Al comma VI della medesima norma si chiarisce che per attività professionale deve intendersi:
“a) l'attivita' di rappresentanza e difesa dinanzi all'autorità giudiziaria o ad arbitri, tanto rituali quanto irrituali;
b) gli atti ad essa preordinati, connessi o consequenziali, come ad esempio
l'iscrizione a ruolo della causa o l'esecuzione di notificazioni;
c) la consulenza od assistenza stragiudiziali;
d) la redazione di pareri o contratti;
e) l'assistenza del cliente nello svolgimento delle attività di mediazioni, di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ovvero di negoziazione assistita di cui al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132”. Tuttavia, il successivo comma VII il quale stabilisce che:
“7. È facoltà delle parti pattuire l'estensione della copertura assicurativa ad ogni altra attività al cui svolgimento l'avvocato sia comunque abilitato.”. L'impianto che ne deriva è, quindi, il seguente. Per l'attività professionale tipica di avvocato (cioè la difesa giudiziale, stragiudiziale, di mediazione e negoziazione assistita) il decreto ministeriale (e nel caso specifico la retroattività illimitata, cioè significa senza alcuna condizione proprio perché illimitata) trova direttamente applicazione al rapporto contrattuale, anche in sostituzione delle diverse pattuizioni contrattuali, ai sensi dell'art. 1339 c.c., in quanto disposizioni inderogabili, sottratte all'autonomia contrattuale per superiori interessi di ordine pubblico connessi alla tutela dei terzi danneggiati.
Non altrettanto avviene per l'estensione della copertura assicurativa relativa ad ogni altra attività per il cui svolgimento l'avvocato sia comunque abilitato, come avviene -nel caso specifico- per l'incarico di curatore fallimentare.
Ne deriva che rispetto ad ogni altra attività al cui svolgimento l'avvocato sia comunque abilitato -quindi escluse quelle funzionalmente legate in via esclusiva alla qualifica di avvocato- l'autonomia contrattuale delle parti riespande pienamente la sua sfera di azione, senza incappare nei vincoli e limiti stabiliti dal decreto ministeriale.
pagina 10 di 12 Ciò premesso, tuttavia, la clausola in questione si deve interpretare in modo che abbia un senso piuttosto che in un modo in cui non possa avere alcun significato, in base al principio della conservazione del contratto, ai sensi dell'art. 1367 c.c., ma anche secondo l'interpretazione di buona fede di cui al precedente art. 1366 c.c., senza dimenticare che ai sensi dell'art. 1370 c.c. le clausole contenute in condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti su interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro. Si dice questo perché, nelle ipotesi di azione di responsabilità esercitate nei confronti di un curatore per danni che quest'ultimo possa avere arrecato alla massa -come nel caso concreto-, la revoca (o la cessazione) dell'incarico, ai sensi dell'art. 38 l.fall., costituiscono un presupposto indefettibile. Detto in altri termini, sarebbe ontologicamente assurda un'azione di responsabilità esercitata dal curatore contro se stesso.
Per questo motivo la clausola in questione non può essere interpretata secondo la tesi della compagnia di assicurazione, perché altrimenti la copertura assicurativa non troverebbe mai applicazione (o troverebbe applicazione per ipotesi del tutto marginali), poiché è fisiologico che l'azione di responsabilità contro il curatore fallimentare sia azionata contro un soggetto che abbia oramai cessato il suo incarico e che, quindi, anche la richiesta di risarcimento del danno sia avanzata in un momento in cui l'incarico del professionista sia terminato. Piuttosto, il significato da attribuire alla clausola è nel senso che la copertura assicurativa (nei limiti di
10 incarichi) vale per tutti gli incarichi in corso al momento della sottoscrizione della polizza, ma non per quelli successivi, che invece saranno coperti dalla polizza seguente. Il senso, cioè, è che la polizza esclude gli incarichi terminati solo in quanto tali incarichi non fossero oggetto di copertura assicurativa da parte di una polizza precedente. Piuttosto, in quest'ultimo caso, la polizza è ultrattiva per gli incarichi in corso al momento della sottoscrizione: tali incarichi continuano ad essere assicurati dalla polizza in questione, non dalle polizze successive (che eventualmente si applicano appunto ai nuovi incarichi nel frattempo assunti). Ciò vale anche per il massimale che, nel 2017, era appunto di 500 mila euro, come indicato nel frontespizio (perché il fatturato di quell'anno fu maggiore al 2020, in cui diminuendo il fatturato diminuì anche il massimale a 350 mila).
Quanto al numero massimo di 10 incarichi, poiché eccezione impeditiva, era onere della compagnia di assicurazione provarla, onere che è rimasto del tutto inevaso. Anche l'eccezione sollevata in relazione ad una dedotta ma non meglio specificata applicazione degli artt. 1892 e 1893 c.c. (che già di per loro contemplano fattispecie del tutto diverse) è infondata perché non è mai stata dedotta alcuna dichiarazione inesatta, né è ammissibile l'equiparazione che opera il terzo chiamato tra la “reticenza” richiesta dalle norme in esame e la “conoscenza del rischio di richiesta risarcitoria”, espressione che in sé stessa non significa altro che l'oggetto proprio della copertura assicurativa: cioè il rischio di risarcimento derivante da qualsiasi attività professionale che si intende assicurare.
È corretta, invece, la richiesta di riduzione di un terzo del massimale come previsto dal contratto, sempre a pag. 22 dell'all.to 21: “la presente garanzia è prestata nell'ambito del massimale riportato sul frontespizio di polizza, fino a concorrenza di un limite massimo di risarcimento per ogni sinistro e per anno assicurativo pari ad 1/3 del massimale … ”.
Quindi 1/3 di 500 mila = 166.666,67.
***
Le spese di lite seguono le rispettive soccombenze, cioè le spese della curatela per la domanda di risarcimento sono a carico del convenuto e le spese del convenuto per la domanda di garanzia a carico del terzo chiamato e sono liquidate su parametri medi del relativo scaglione, minimi per la fase pagina 11 di 12 istruttoria, ridotta alla mera produzione di documenti, con aumento del 10 % per lo scaglione superiore a 520 mila.

Per questi motivi

Il Collegio -definitivamente decidendo-, non approva il rendiconto;
condanna il convenuto al pagamento in favore della attrice della somma di € 734.257,25, oltre Pt_4 rivalutazione secondo gli indici Istat, secondo la clausola contrattuale ed oltre interessi sulla somma via via rivalutata;
dichiara il terzo chiamato tenuto a garantire il convenuto nei limiti della somma di € 166.666,67; condanna parte convenuta a pagare la somma di € 20 mila oltre spese generali ed accessori a parte attrice ed il terzo chiamato a pagare la somma di € 12 mila oltre spese generali ed accessori al convenuto.
Catania, camera di consiglio del 13/02/2025
IL GIUDICE RELATORE IL PRESIDENTE
Alessandro Laurino Mariano Sciacca

DEPOSITATO TELEMATICAMENTE
EX ART. 15 D.M. 44/2011.
pagina 12 di 12