N. R.G. 5201/2015
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Aureliana Di Matteo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5201/2015 promossa da:
, C.F. , rappresentato e difeso dall'avv. Parte_1 C.F._1
Edoardo Gimigliano (C.F. ) elettivamente domiciliati in Avellino al Corso C.F._2
Europa n. 161;
ATTORE contro
C.F. , in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 P.IVA_1 quale società incorporante il rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Controparte_2
Solimene (C.F. ), elettivamente domiciliata in Avellino alla Via P.S. Mancini n. C.F._3
70.
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note di udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato, l'arch. conveniva in giudizio, innanzi Parte_1 all'intestato Tribunale, il per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni: Controparte_2
“accertare il superamento del tasso soglia ex legge 108/1996 e conseguentemente condannare la convenuta alla restituzione di tutti gli interessi percepiti oltre ai danni patrimoniali e non patrimoniali cagionati;
DICHIARARE l'invalidità e la nullità dei contratti di apertura di credito e di conto corrente hè particolarmente in relazione alle clausole di pattuizione dell'interesse convenzionale ultralegale ed anatocistico trimestrale, della commissione di massimo scoperto, e di conseguenza, DETERMINARE
l'esatto dare-avere tra le parti in base ai risultati del ricalcolo che verrà effettuato in sede di C.T.U.
pagina 1 di 17 tecnico-bancaria sulla base dell'intera documentazione relativa ai rapporti di apertura di credito depositata agli atti, dall'inizio dei rispettivi rapporti contrattuali, senza alcuna capitalizzazione degli interessi a debito;
CONDANNARE la convenuta alla restituzione delle somme indebitamente addebitate e/o percepite, oltre agli interessi legali creditori in favore della società attrice.
ACCERTARE e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1284, 1346, 2697, e
14182 c.c., nonché dell'art. 8 della legge n. 64 del 1986, dell'art. 7, comma 3, degli artt. 117 e 118 del
Tub, delle condizioni generali del contratto apertura di credito e di conto corrente ordinario giudizio, relativi alla determinazione degli interessi debitori ultralegali e, per l'effetto, DICHIARARE la inefficacia degli addebiti in c/c per interessi ultralegali applicati nel corso dell'intero rapporto e
l'applicazione in via dispositiva, ai sensi dell'art. 117 Tub, comma 7, degli interessi al saggio legale tempo per tempo vigente;
ACCERTARE e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1325 e 1418, degli addebiti in c/c per le illegittime commissioni sul massimo scoperto trimestrale, comunque prive di causa negoziale;

3. ACCERTARE e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1284, 1346, 2697 e 14182 c.c., degli addebiti di interessi ultralegali applicati nel corso dell'intero rapporto sulla differenza in giorni tra la data di effettuazione delle singole operazioni
e la data della rispettiva valuta;
nonché per mancanza di valida giustificazione causale;
ACCERTARE
e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1325 e 1418, degli addebiti in c/c per le illegittime spese forfettarie (fisse e variabili); comunque prive di causa negoziale;
ACCERTARE
e DICHIARARE, per l'effetto, l'esatto dare – avere tra le parti del rapporto sulla base della riclassificazione contabile del medesimo in regime di tasso legale di interesse, con eliminazione di non convenute commissioni di massimo scoperto e di interessi computati sulla differenza in giorni – banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta, CONDANNANDO la banche al pagamento delle somme in favore dell'attrice con capitalizzazione annuale dell'interesse durante e dopo la chiusura del rapporto e sino a soddisfo;
DETERMINARE il Tasso Effettivo Globale
(T.E.G.) dell'indicato rapporto bancario;
ACCERTARE e DICHIARARE, previo accertamento del
Tasso Effettivo Globale, la nullità e l'inefficacia di ogni e qualsivoglia pretesa della convenuta banca per interessi, spese, commissioni, e competenze per contrarietà al disposto di cui alla legge 7 marzo
1996 n. 108, perché eccedente il tasso soglia nel periodo trimestrale di riferimento e/o comunque perché la banca ha approfittato dello stato di bisogno degli attori e conseguentemente restituire agli attori tutti gli interessi spese commissioni percepiti nel corso dei rapporti, oltre interessi e rivalutazione;
ACCERTARE e DICHIARARE che la banca si è comportata violando i principi di buona fede e correttezza trasparenza e diligenza nell'interesse del cliente costringendolo a ricorrere indebitamente al credito e quindi ACCERTARE e DICHIARARE il suo grave inadempimento nei
pagina 2 di 17 rapporti “ de quo” e/o la sua culpa in contraendo e condannarla al risarcimento di tutti i danni patrimoniali subiti dall'attore per i finanziamenti effettuati con altri finanziatori e pari a tutti gli interessi corrisposti per tutti i suddetti finanziamenti, oltre rivalutazione oltre al danno non patrimoniale da liquidarsi equitativamente ad opera del Tribunale. Nell'ipotesi di accertamento della violazione della legge 108/96 in relazione al superamento delle soglie usurarie e/o in ogni caso di accertamento della pretesa usuraria per aver approfittato dello stato di bisogno degli attori, condannare la banca alla restituzione di tutti gli interessi percepiti oltre interessi e rivalutazione e danni morali conseguenti al reato astrattamente qualificato e commesso;
condannare la banca al versamento. Sempre, ed in ogni caso, rivalutare le somme riconosciute con interessi e rivalutazione dalla dì della loro maturazione si al soddisfo;
Condannare la convenuta al pagamento delle spese diritti ed onorari di giudizio con attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario”.
Con la spiegata domanda giudiziale, l'arch. rappresentava, preliminarmente, di aver Parte_1
intrattenuto, con il i rapporti di conto corrente ordinario n. 1000/82, estinto il Controparte_2
06.05.2005, e n. 1000/11084, ancora aperto, sul quale era confluito il saldo residuo del rapporto estinto innanzi richiamato.
A sostegno dell'azione proposta, l'odierna società attrice eccepiva la pattuizione ed applicazione di interessi anatocistici ed, in ogni caso, superiori al c.d. tasso soglia;
deduceva, inoltre, la responsabilità della banca per aver costretto la parte attrice, addebitando illegittimamente costi non dovuti, a ricorrere al credito, approfittando, dunque, dello stato di bisogno. Chiedeva, dunque, la rideterminazione del reale saldo del rapporto, con condanna del convenuto istituto di credito al risarcimento del danno, il tutto con vittoria di spese e competenze di lite.
Si costituiva in giudizio la quale mandataria del la Controparte_3 Controparte_2 quale eccepiva la nullità dell'atto introduttivo, per esser assolutamente omessi ed indeterminati gli elementi indicati nell'art. 163, n. 4, c.p.c., la prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito quantomeno in riferimento ai pagamenti aventi natura solutoria, nonché l'intervenuta prescrizione dell'azione risarcitoria e l'inammissibilità della domanda spiegata in riferimento al rapporto di conto corrente ordinario ancora aperto al momento dell'instaurazione del presente giudizio. Nel merito, deduceva l'infondatezza delle singole censure mosse, chiedendo il rigetto della spiegata domanda, vinte le spese di lite.
Concessi i termini ex art. 183, sesto comma, c.p.c., con la prima memoria istruttoria, l'arch. Parte_1
precisava che vi era stata un errore nella trascrizione dei numeri dei rapporti di conto corrente
[...]
e che l'azione giudiziale spiegata si riferisce segnatamente ai c.c. nn. 18/19, 26/149 e 1000/ 3245. Nel
pagina 3 di 17 dettaglio, chiariva che “il saldo del c.c. 18/19 confluiva in data 15/2/1999 sul c.c. 26/149 mentre il c.c.
1000/3245 era il conto anticipi”.
Con ordinanza del 25.02.2017, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 17.11.2016,
“considerato che…occorre avvalersi di un c.t.u. che accerti il dare-avere tra le parti, alla luce delle eccezioni e richieste attoree”, veniva nominato, quale TU, il dott. e fissata, per il Persona_1 conferimento dell'incarico, l'udienza del 28.06.2018.
Espletata la consulenza tecnica contabile, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del
22.01.2020, la scrivente proponeva alle parti di addivenire alla conciliazione della lite “con il riaccredito della somma di euro 31.192,59 in favore della parte attrice, oltre al pagamento delle spese di lite in favore dell'attore liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori e con il pagamento integrale delle spese di ctu, separatamente liquidate, da parte del convenuto”, rinviando, per la verifica, all'udienza del 09.12.2020.
Rilevato che la proposta conciliativa non veniva accolta dalle pari in lite, il giudizio veniva rinviato, per la precisazione delle conclusioni, all'udienza del 28.04.2022.
In data 02.03.2022, si costituiva, nel presente giudizio, rappresentando che alla Controparte_1
stessa, con atto di fusione per notar del 10.10.2018, rep. n. 7660 e racc. n. 3703, Persona_2
era stato incorporato il . Si riportava alle difese svolte nel corso del giudizio dalla Controparte_2
quale mandataria del chiedendo il rigetto della Controparte_3 Controparte_2
domanda attorea.
All'udienza del 06.06.2024, che si è tenuta mediante lo scambio di note scritte, la causa è stata riservata in decisione, con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., per il deposito di comparse conclusionali e di eventuali memorie di replica.
***
1. Occorre rilevare il mancato rinvenimento, agli atti del giudizio, del fascicolo di parte del
[...]
nonostante l'assenza di annotazioni nel fascicolo d'ufficio circa l'eventuale ritiro dello CP_2
stesso.
Al riguardo, l'art. 169 c.p.c. prevede che “Ciascuna parte può ottenere dal giudice istruttore l'autorizzazione di ritirare il proprio fascicolo dalla cancelleria;
ma il fascicolo deve essere di nuovo depositato ogni volta che il giudice lo disponga. Ciascuna parte ha la facoltà di ritirare il fascicolo all'atto della rimessione della causa al collegio a norma dell'articolo 189, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale”.
Al contempo, l'art. 77 disp. att. c.p.c. precisa che “Per ritirare il proprio fascicolo a norma dell'articolo 169 del codice, la parte deve fare istanza con ricorso al giudice istruttore. Il ricorso e
pagina 4 di 17 il decreto di autorizzazione sono inseriti dal cancelliere nel fascicolo d'ufficio. In calce al decreto il cancelliere fa scrivere la dichiarazione di ritiro del fascicolo e annota la restituzione di esso”.
In materia, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che il giudice che accerti l'assenza del fascicolo di parte, in difetto di annotazioni della cancelleria e di ulteriori allegazioni indiziarie attinenti a fatti che impongano accertamenti presso quest'ultima, non è tenuto a rimettere la causa sul ruolo per consentire alla medesima parte di ovviare alla carenza riscontrata, ma ha il dovere di decidere la controversia allo stato degli atti (Cassazione Civile, Ordinanza n. 2264/2022).
Il presente giudizio, dunque, in applicazione del principio giurisprudenziale richiamato, può essere deciso allo stato degli atti, mediante l'esame della documentazione presente nel fascicolo d'ufficio, tenuto conto che l'atto di costituzione in mora del dì 11.11.2013, prodotto dall'istituto di credito con la costituzione in giudizio, come risulta dall'elenco dei documenti riportato nella comparsa di costituzione e risposta, e rilevante ai fini della decisione, risulta anche depositata dalla parte attrice e non è stata oggetto di contestazione circa la relativa conformità all'originale.


2. Sull'improcedibilità della domanda per mancato esperimento della procedura di mediazione obbligatoria
In rito ed in via pregiudiziale, occorre soffermarsi sull'eccezione di improcedibilità della domanda, formulata dall'istituto di credito nella comparsa di costituzione e risposta e nelle memorie istruttorie, per mancato esperimento della procedura di mediazione obbligatoria di cui al D.lgs. n. 28/2010, art. 5, comma 1bis, a mente del quale in determinate materie l'esperimento del procedimento di mediazione è previsto quale “condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, stabilendo però che tale improcedibilità “deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”.
In particolare, l'istituto di credito deduceva l'assenza di prova documentale della procedura di conciliazione intercorsa tra le parti in lite.
Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha dedotto che “l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio del giudice, non oltre la prima udienza nel giudizio di primo grado”, con la conseguenza che, pur in presenza dell'eccezione di parte, l'omessa concessione di un termine da parte del giudice rende non esigibile l'esperimento di un nuovo tentativo (Cassazione
32797/2019, in tal senso anche Cass. sez. 3, 13 novembre 2018 n. 29017 - riguardante il rito sommario
- e Cass. sez. 3, 2 febbraio 2017 n. 2703, non massimata).
Invero, l'omessa attivazione della mediazione in assenza del termine concesso dal giudice non può ritenersi un comportamento esigibile.
pagina 5 di 17 Rilevato che il termine per l'esperimento della procedura di mediazione non è stato concesso in prima udienza, lo stato avanzato del processo fa ritenere quantomeno improbabile che la finalità conciliativa sia concretamente raggiungibile, di talché la domanda deve ritenersi procedibile.


3. Sull'ammissibilità della domanda
Occorre rilevare, inoltre, come correttamente eccepito dall'istituto di credito convenuto, che, laddove il conto corrente risulti ancora in essere al momento della notificazione della citazione, è inammissibile qualsiasi domanda di ripetizione di indebito, fondata sul presupposto della nullità di alcune delle clausole del contratto;
invero, l'annotazione in conto corrente di una posta, relativa a commissioni o ad interessi in ipotesi illegittimamente addebitati, comporta unicamente un incremento del debito del correntista o, nel caso di affidamento, una riduzione del credito in ipotesi disponibile, ma, in alcun caso, si risolve in un trasferimento patrimoniale ed in una rimessa solutoria e, quindi, in un pagamento, oggetto di possibile ripetizione. Lo stesso discorso vale nel caso di versamenti di denaro eseguiti per ripristinare il fido concesso dalla banca al cliente: l'azione di ripetizione sarebbe pertanto inammissibile per l'insussistenza stessa del requisito dell'avvenuto pagamento da parte del correntista
(Cassazione Civile S.U., sentenza n. 24418/2010; Tribunale di Roma, sentenza n. 1183/2018).
Tuttavia, l'inammissibilità dell'azione di restitutoria in caso di conto ancora aperto, non preclude al correntista la facoltà di agire nel corso del rapporto per ottenere una rettifica delle risultanze del conto.
In materia, la giurisprudenza di legittimità ha individuato l'interesse ad agire da parte del correntista per almeno tre ordini di ragioni: a) l'esclusione, in futuro, di annotazioni illegittime;
b) il ripristino, per il correntista, di una maggiore estensione dell'affidamento concesso, nel tempo eroso da addebiti contra legem;
c) la riduzione dell'importo se a credito richiedibile dalla alla chiusura del conto CP_4
(Cassazione Civile, sentenza n. 21646/2018).
Per gli effetti, nulla esclude che, fino alla chiusura del conto, il correntista possa comunque esperire un'azione di accertamento negativo volta, cioè, ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali, l'accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a tali clausole ovvero in difetto di una conforme previsione contrattuale, ed il conseguente storno dell'annotazione indebita con conseguente ricalcolo dei rapporti dare-avere.
Infatti, l'accertamento negativo non è subordinato all'esistenza, individuazione e prova di un pagamento ed è pertanto certamente proponibile ancorché il conto corrente sia ancora aperto:
l'interesse ad agire del cliente, in tal caso, trova normale soddisfazione nel ricalcolo dell'effettivo dare - avere, a seguito della depurazione del saldo dagli addebiti nulli (Tribunale di Benevento, sentenza n.
1185/2020; cfr. Cassazione Civile, sentenza n. 798/2013: l'annotazione in conto di una posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista comporta un incremento del debito dello
pagina 6 di 17 stesso correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria in favore della banca;
di conseguenza, il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa, ma non potrà agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà, dunque, parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto).
Tali principi trovano applicazione anche in caso di chiusura del conto nel corso del giudizio.
Nel caso in lite, dall'atto introduttivo emerge la contestuale proposizione dell'azione di accertamento e di ripetizione di indebito, tenuto conto che le domande vengono formulate congiuntamente.
Di conseguenza, ferma l'ammissibilità parziale dell'azione spiegata rispetto al rapporto di conto corrente n. 26/149, aperto in data 08.02.1999 e tutt'ora in essere, è necessario procedere all'accertamento dell'asserita nullità delle clausole contrattuali di cui al rapporto bancario in lite, onde poter quantificazione gli eventuali esborsi addebitati dall'istituto di credito convenuto.


4. Sulla nullità dell'atto introduttivo
Preliminarmente, occorre esaminare l'eccezione di nullità dell'atto di citazione, per esser assolutamente omessi ed indeterminati gli elementi indicati nell'art. 163, n. 4, c.p.c., formulata dal convenuto istituto di credito.
In materia, secondo il giudice di legittimità, “la nullità della citazione, comminata dall'art. 164, quarto comma, c.p.c., si produce solo quando l'esposizione dei fatti costituenti la ragione della domanda, prescritta dal n. 4 dell'art. 163 c.p.c., sia stata omessa o risulti assolutamente incerta, con valutazione da compiersi caso per caso, occorrendo tenere conto sia che l'identificazione della causa petendi della domanda va operata con riguardo all'insieme delle indicazioni contenute nell'atto di citazione e dei documenti ad esso allegati, sia che la nullità della citazione deriva dall'assoluta incertezza delle ragioni della domanda, risiedendo la sua ratio ispiratrice nell'esigenza di porre immediatamente il convenuto nelle condizioni di apprestare adeguate e puntuali difese” (Cassazione Civile, sentenza n.
11751/2013).
Inoltre, la nullità della citazione, ai sensi dell'art. 164, quarto comma, c.p.c., può essere dichiarata soltanto quando l'incertezza investa l'intero contenuto dell'atto, mentre allorchè sia possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali, l'eventuale pagina 7 di 17 difetto di formulazione di altre domande comporta l'improponibilità solo di quelle e non anche la nullità della citazione nella sua interezza (Cassazione Civile, S.U., sentenza n. 8077/2012).
Non appare configurabile, alla luce dei suddetti principi, alcuna nullità dell'atto introduttivo, in quanto le parti convenute sono state poste in condizioni di approntare compiute difese, ed avendo l'arch. ottemperato all'onere sullo stesso incombente, indicando espressamente i fatti Parte_1
materiali che si assumono essere stati lesivi del proprio diritto, e gli elementi di diritto posti a fondamento della domanda di ripetizione di indebito.
Dalla lettura dell'atto di citazione, non può non rilevarsi la completezza dello stesso, emergendo la dettagliata descrizione sia dei fatti posti a fondamento della domanda, oltre che del petitum mediato ed immediato.


5. Sulla dedotta prescrizione
In merito all'eccezione di prescrizione, sollevata dal convenuto istituto bancario, con riguardo alle rimesse regolate in conto corrente, occorre dare atto dei recenti sviluppi giurisprudenziali che si sono susseguiti sul tema.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha, invero, precisato che, per ripetere le eventuali somme illegittimamente addebitate al cliente dalla banca, il dies a quo di decorrenza della prescrizione muti a seconda che le rimesse in conto corrente siano solutorie o ripristinatorie (cfr. Cassazione Civile, sentenza n. 29411/2020).
Nello specifico, nel caso in cui il correntista esegua un pagamento in favore della banca, il termine prescrizionale per l'azione di ripetizione dell'indebito decorre dalla data del singolo versamento.
Diversamente, se il versamento ha natura ripristinatoria della provvista, ossia non vale come pagamento in favore della banca, la decorrenza è dalla chiusura del rapporto.
I giudici di legittimità hanno operato un rinvio alla decisione delle Sezioni Unite, n. 24418/2010, la quale, pronunciandosi sulla prescrizione dell'indebito, ha compiuto la richiamata ripartizione tra rimesse solutorie, in relazione alle quali la prescrizione decorre dal momento del pagamento -quando si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, ovvero quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'affidamento - e rimesse ripristinatorie, per le quali la prescrizione decorre dal momento della chiusura del conto.
A seconda della natura della rimessa, quindi, muta il dies a quo della prescrizione.
pagina 8 di 17 Successivamente è stato approfondito anche il tema del riparto dell'onere della prova, ed in materia è stato precisato come: “Nel contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, ove il cliente agisca per la ripetizione degli importi indebitamente versati, la banca che sollevi l'eccezione di prescrizione può limitarsi ad affermare l'inerzia del titolare del diritto, dichiarando di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte;
al contrario il correntista, attore nell'azione di ripetizione, ha l'onere di produrre in giudizio gli estratti conto dai quali emerge la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti, di modo che ove non assolva a tale onere la domanda attrice deve essere respinta, senza necessità di esaminare
l'eccezione di prescrizione” (cfr. in termini Cassazione civile, ordinanza n. 21225/2022; Cassazione
Civile, S.U., sentenza n. 15895/2019: l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito
l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l'indicazione di specifiche rimesse solutorie; di recente, anche Cassazione Civile, ordinanza n. 3310/2024).
Dunque, se non vi è affidamento o le rimesse sono state effettuate in presenza di una esposizione maggiore del fido concesso (extrafido), le rimesse sono solutorie, il predetto termine decennale decorre dalla data dei singoli pagamenti.
Nel caso di specie, per quel che concerne il rapporto di conto corrente n. 18/19, acceso in data
18/05/1984 ed estinto in data 26/02/1999, il nominato TU dott. ha chiarito che Persona_1
“Dall'analisi degli eventuali indebiti in termini di rimesse sul conto corrente in esame emerge che è intervenuta la prescrizione della ripetizione degli indebiti in quanto, non avendo rilevato in atti affidamenti in essere, ed essendo il conto sempre a debito, tutte le rimesse effettuate dal correntista sono di natura solutoria e, quindi, prescritti alla data del 26/02/2009” (pag. 23 relazione di consulenza tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
Ed invero, rispetto a tale rapporto bancario, l'azione di ripetizione va rigettata per intervenuta prescrizione, per decorso del termine decennale dalla chiusura del conto corrente n. 18/19, del diritto alla ripetizione di somme indebitamente corrisposte.
Il conto corrente n. 26/149, aperto in data 08.02.1999 e tutt'ora in essere, è stato oggetto di apertura di credito in data 15.02.1999 per lire 50.000.000.
Agli atti del giudizio è stato depositato l'atto di costituzione in mora del dì 11.11.2013, regolarmente ricevuto il 12.011.2013 dall'istituto di credito.
pagina 9 di 17 Quest'ultimo, peraltro, si ritiene idoneo alla produzione degli effetti di cui all'art. 2943 c.c., in quanto contiene l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione e richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto obbligato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora (Cassazione Civile, sentenza n.
20889/2019).
Alla luce dei principi giurisprudenziali richiamati, il nominato TU dott. nella stesura Persona_1 della bozza di relazione chiariva che “Il conto corrente n° 26/149, aperto in data 08/02/1999 è stato oggetto di apertura di credito in data 15/02/1999 per lire 50.000.000. L'atto di citazione del correntista è del 27/09/2015, quindi, ai fini della verifica della ripetizione degli eventuali indebiti da parte del correntista, vanno analizzate le rimesse anteriori al decennio di prescrizione da tale suddetta data, ossia quelle anteriori al 27/09/2005. Chiaramente tutti gli indebiti “coperti” da rimesse solutorie fino al 27/09/2005 non saranno ripetibili dal correntista in quanto prescritti, quelli, invece, “coperti” da rimesse ripristinatorie, entreranno nel ricalcolo per un'eventuale restituzione. In riferimento a tale ultimo aspetto ed in base ai risultati dell'analisi delle rimesse così come analiticamente rappresentati
(All.4), le rimesse solutorie al 27/09/2005 sono pari ad € 48.821,13 mentre gli indebiti eventualmente ripetibili (interessi, commissioni e spese) sono quantificati alla medesima data in € 9.923,75 (All.5)”
(pag. 22 relazione di consulenza tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
Invero, come emerge dall'allegato n. 5 della relazione di consulenza tecnica d'ufficio, essendo provato l'affidamento del rapporto di conto corrente ed analizzati gli estratti conto prodotti agli atti del giudizio, il nominato TU dott. procedeva all'individuazione delle rimesse effettuate in presenza Persona_1
di una esposizione maggiore del fido concesso fino al 27.09.2005, considerandoli irripetibili, in quanto prescritti.
All'esito delle osservazioni formulate da parte attrici e tenendo conto della nota del dì 11.11.2013, prodotta dall'arch. e richiamata in atti dall'istituto di credito, ha rappresentato Parte_1 quanto segue: “il TU ha effettivamente riscontrato in atti la presenza della messa in mora da parte del correntista datata 11/11/2013 e pertanto ha effettuato nuovamente i ricalcoli, ai fini della prescrizione, per il rapporto di conto corrente 26/149 tenendo conto del periodo antecedente il decennio anteriore all' 11/11/2013. Pertanto di seguito si provvederà, nella prima ipotesi di ricalcolo
(già prospettata in bozza dal TU), ed ai fini della verifica della ripetizione degli eventuali indebiti da parte del correntista, ad analizzare le rimesse anteriori al decennio di prescrizione da tale suddetta data, ossia quelle anteriori al 11/11/2003. Chiaramente tutti gli indebiti “coperti” da rimesse solutorie fino al 11/11/2003 non saranno ripetibili dal correntista in quanto prescritti, quelli, invece, “coperti” da rimesse ripristinatorie, entreranno nel ricalcolo per un'eventuale restituzione. In riferimento a tale
pagina 10 di 17 ultimo aspetto ed in base ai risultati dell'analisi delle rimesse così come analiticamente rappresentati
(All.4 bis), le rimesse solutorie al 11/11/2003 sono pari ad € 19.587,43… tali indebiti risulterebbero prescritti e non più ripetibili dal correntista, per cui lo scrivente TU, per il periodo riferito
(dall'apertura al 11/11/2003), non ha effettuato alcuna ricostruzione del rapporto” (pag. 32 relazione di consulenza tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
Infine, in relazione al conto corrente n. 1000/3245, aperto al 29.03.2007, risulta affidato in data
18/05/2007 con la concessione di una linea di credito di importo pari a € 5.000,00. Con valutazioni scevre da profili di censurabilità, il nominato TU ha precisato che “L'atto di citazione del correntista
è del 27/09/2015, quindi, ai fini della verifica della ripetizione degli eventuali indebiti da parte del correntista, si può affermare non vi sono rimesse da analizzare in termini prescrizionali in quanto nessuna di queste va oltre il decennio dalla data dell'atto di citazione”.


6. Sull'usura
Tanto premesso, la società attrice deduce la pattuizione ed applicazione degli interessi in misura superiore al c.d. tasso soglia e, dunque, usurari.
In materia, come chiarito di recente dalla giurisprudenza di legittimità, l'onere della prova, ai sensi dell'art. 2697 c.c., si atteggia nel senso che il debitore che intenda dimostrare l'entità usuraria degli stessi è tenuto a dedurre il tipo contrattuale, la misura del T.e.g.m. nel periodo di riferimento, la clausola negoziale relativa agli interessi pattuiti e quelli applicati in concreto, l'eventuale qualità di consumatore considerato e gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale, mentre la controparte dovrà allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell'altrui diritto.
La prova della pattuizione ed applicazione dei tassi usurari richiede un'allegazione di parte sul superamento del tasso-soglia nel corso del rapporto contrattuale, dopodiché può ritenersi presunta la natura usuraria degli interessi applicati, in base all'art. 644 c.p., comma 3, prima parte, ed all'art. 1815
c.c., che dovranno pertanto essere espunti nella misura in cui, nel corso del rapporto, essi hanno inciso negativamente sulla posizione del debitore, tenuto comunque a ricevere in restituzione il tantundem
(Cassazione Civile, sentenza n. 19282/2014).
La misura del tasso-soglia è determinata periodicamente con apposito decreto del Ministro del Tesoro, emanato ai sensi della L. n. 108 del 1996, art.

1. Pertanto, per quanto la nullità di una pattuizione contrattuale sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Cassazione Civile, S.U., sentenza n. 7294/2017; Cassazione Civile, sentenza n. 21243/2019), una indicazione circostanziata circa il concreto superamento dei tassi soglia, nel periodo in contestazione, risulta indispensabile al fine di valutare l'incidenza, nel rapporto, della nullità dedotta, e l'interesse concreto ed attuale ad ottenere pagina 11 di 17 un accertamento giudiziale sul punto, ex art. 100 c.p.c. (cfr. da ultimo Cassazione Civile, ordinanza n.
2489/2019 in tema di nullità testamentaria).
Invero, ai fini dell'accoglimento della domanda, la parte che agisce in giudizio per l'accertamento dell'usurarietà delle condizioni contrattuali è tenuta a dar prova della fondatezza delle proprie pretese ed, in ossequio al principio di cui all'art. 2697 c.c., ha l'onere di indicare e documentare, in sede di merito, in maniera precisa e non equivoca, la pattuizione originaria, le somme pagate ogni anno a titolo di interessi, i trimestri in cui è avvenuto il superamento, e le modalità con cui lo stesso è stato accertato
(ex multis Cassazione Civile, ordinanza n. 2311/2018).
Il nominato TU ha rilevato, in particolare, che la ha applicato interessi usurari in relazione al CP_4
contratto ordinario di conto corrente n. 26/149, procedendo alla corretta ricostruzione del rapporto bancario, di talché l'eccezione va accolta.
Anche rispetto al conto corrente n. 18/19, il nominato TU dott. ha precisato che risulta Persona_1
inficiati da usura, poiché il TEG applicato è superiore al tasso soglia del periodo di riferimento;
tuttavia, stante l'intervenuta prescrizione dell'azione rispetto al richiamato rapporto bancario,
l'eccezione non può essere vagliata.


7. Sulla commissione di massimo scoperto e sulla capitalizzazione trimestrale degli interessi
Parte attrice deduce l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi, oltre all'illegittima applicazione della c.d. commissione di massimo scoperto, rilevando, al contempo, l'applicazione di commissioni e spese non contrattualizzate.
§ Per quel che concerne l'asserita illegittimità della capitalizzazione degli interessi ed il dedotto anatocismo, è d'uopo sottolineare la delibera CICR del 2000 sancisce la legittimità della capitalizzazione degli interessi maturati, attivi o passivi, sui saldi del conto corrente bancario, a condizione che sia prevista la stessa periodicità ai fini dei regolamenti di conto e del passaggio a capitale degli interessi maturati, quale principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto contrattuale.
Secondo la maggioritaria giurisprudenza di merito, “La capitalizzazione degli interessi è una condizione peggiorativa del rapporto a danno del correntista, pertanto è necessaria l'accettazione in forma scritta;
in mancanza non è consentita né la capitalizzazione trimestrale né quella annuale, essendo basata sul medesimo principio anatocistico” (di recente, Tribunale di Napoli, sentenza n.
1076/2021; cfr. Tribunale di Reggio Calabria, sentenza n. 123/2019).
pagina 12 di 17 Pertanto, in mancanza di un'espressa pattuizione scritta con la quale il cliente abbia accettato la capitalizzazione degli interessi attivi e passivi con pari periodicità, l'eventuale anatocismo praticato dalla banca sarà da considerarsi illegittimo.
Il contratto n. 1000/3245 veniva stipulato il 29.03.2007, mentre il n. 26/149 veniva sottoscritto in data
08.02.1999, dunque anteriormente all'entrata in vigore della citata Delibera CICR del 2000.
Com'è noto, la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 425/2000, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale per eccesso di delega dell'art. 25 D.lgs 4 agosto 1999, n. 342, nella parte in cui prevedeva la validità delle clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera del CICR.
Ne consegue la nullità della clausola contrattuale di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, laddove pattuita in epoca antecedente al 09.02.2000, non essendo sufficiente la sola pubblicazione sulla gazzetta ufficiale dell'avviso sulla pari capitalizzazione degli interessi (in tal senso anche Tribunale di
Napoli, sentenza n. 1924/2017).
Il nominato TU dott. , con valutazioni scevre da profili di censurabilità, ha chiarito, Persona_1 all'esito di un'attenta disamina del documento contrattuale, che “Il contratto di conto corrente originariamente sottoscritto in data 08/02/1999, e quello di affidamento datato 12/02/1999, è stata applicata la clausola contrattuale che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente mentre quelli creditori hanno capitalizzazione annuale. Tale clausola, anatocistica, deve reputarsi nulla, ai sensi dell'art. 117, comma 6, D.lgs. del 01 settembre 1993, n. 385 in comb. disp. con
l'art. 25, comma 3, D.lgs. del 04 agosto 1999, n. 342, con riferimento ai contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della delibera CICR del 9 febbraio 2000, essendo inoltre in contrasto anche con la norma imperativa (rappresentata dall'art. 1283 c.c.)...In data 23/05/2002 è stata effettuata una apertura di credito in conto corrente, con previsione della reciprocità di capitalizzazione degli interessi attivi e passivi, tuttavia, ancora manchevole del rispetto delle condizioni della delibera CICR 2000, ossia nel caso di specie, mancata indicazione del TAN e del TAE creditore. Quindi sono dovute dal correntista le sole somme relative alla sorta capitale e agli interessi al tasso convenzionale, senza alcuna capitalizzazione. In data 26/05/2006 il correntista sottoscrive il contratto di conto corrente che, dalla sua analisi, risulta rispettare le prescrizioni previste dalla delibera CICR del 09.02.2000. Allo stesso modo, anche il contratto di affidamento sottoscritto il
28/08/2009 è correttamente applicato quanto enunciato dalla delibera CICR del 09.02.2000 e quindi valido nella sua applicazione” (cfr. pag. 7 relazione di ctu a firma dott. ). Persona_1
Di conseguenza, il TU ha correttamente proceduto alla ricostruzione dei rapporti di dare ed avere senza alcuna capitalizzazione fino all'avvenuto adeguamento alla delibera CICR del 09.02.2000.
pagina 13 di 17 Per quel che concerne il contratto di conto corrente con affidamento e anticipazione titoli n. 1000/3245, sottoscritto il 29.03.2007 ed affidato in data 18.05.2007, il nominato TU ha rilevato che non risultano rispettate le prescrizioni previste dalla delibera CICR del 09.02.2000, in quanto risulta privo della sottoscrizione delle clausole di capitalizzazione degli interessi la quale, ai sensi dell'art. 1341 c.c., che deve essere approvata specificamente per iscritto;
dunque, anche relativamente a tale rapporto, correttamente ha provveduto alla ricostruzione dei rapporti di dare ed avere senza alcuna capitalizzazione.
§ Con riferimento all'illegittima applicazione della commissione di massimo scoperto, va rilevato che essa rappresenta la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, utilizzata per riequilibrare i costi sostenuti dalla banca per approvvigionarsi del denaro da mettere a disposizione del cliente (ex multis Cassazione Civile, sentenza n. 870/2006); in particolare, può essere definita come un costo legittimamente concordabile nell'ambito dell'autonomia privata delle parti, connesso all'elargizione da parte della banca ed alla disponibilità da parte del correntista, del credito bancario oggetto del fido e la stessa è legittima se determinata o determinabile nell'ambito di una pattuizione, precedentemente intervenuta tra istituto di credito e cliente (Tribunale Cosenza, sentenza n. 1297/2020).
Di recente, il Giudice di Legittimità ha precisato che “deve considerarsi nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza specificare le modalità di calcolo e di quantificazione della stessa, posto che, in tal caso, il correntista non è, invero, in grado di conoscere quando e come sorgerà l'obbligo di dover corrispondere la suddetta commissione alla banca. Non è perciò legittima una clausola negoziale nella quale la commissione di massimo scoperto viene indicata unicamente mediante una determinata percentuale, senza alcun riferimento al valore sul quale dovesse essere calcolata tale percentuale” (Cassazione Civile, ordinanza n. 19825/2022).
Come rilevato dal nominato TU, in riferimento al conto corrente n. 26/149, “al contratto sottoscritto originariamente in data 08/02/1999, lo scrivente rileva l'illegittimità della commissione di massimo scoperto in quanto gli addebiti effettuati a tale titolo non rispettano proprio quanto disposto dal summenzionato art. 117 del D.lgs. n 385/1993 e dall' art.1346 c.c. L' esame delle clausole sottoscritte originariamente dal correntista appaiono, a parere dello scrivente, essere viziate nella concreta determinazione delle somme effettivamente addebitate dall' istituto bancario ed anche nella periodicità di calcolo. L' esame delle clausole sottoscritte originariamente dal correntista appaiono, a parere dello scrivente, essere viziate nella concreta determinazione delle somme effettivamente addebitate
pagina 14 di 17 dall' istituto bancario ed anche nella periodicità di calcolo” (pagg. 8 e 9 relazione di consulenza tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
Mentre, rispetto al contratto di conto corrente n. 1000/3245, “non è stato riscontrato alcun addebito da parte dell'istituto di credito in termini di commissioni di massimo scoperto nel periodo in esame” (pag.
21 relazione di consulenza tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
In applicazione del principio di diritto suesposto, ed aderendo alle conclusioni del nominato TU, va, pertanto, accolta l'eccezione spiegata dalla parte attrice in riferimento al conto corrente n. 26/149, non essendo stata validamente pattuita la commissione di massimo scoperto.
§ Infine, correttamente, il nominato TU dott. ha proceduto alla depurazione di tutte le Persona_1 spese illegittimamente addebitate al correntista in quanto non derivanti da contratti validi ed all' adeguamento dei singoli movimenti alla data operazione, qualora si sia riscontrata l'applicazione della cosiddetta “valuta fittizia”.


8. Sulla ricostruzione dei rapporti di dare ed avere tra le parti in lite
Al fine di procedere alla ricostruzione dei rapporti dare/avere tra le parti in lite, si ritiene, alla luce dei principi giurisprudenziali innanzi esposti, di poter condividere i ricalcoli effettuati dal nominato TU di cui all'ipotesi n. 1, laddove ha utilizzato le seguenti le seguenti impostazioni per la ricostruzione dei rapporti bancari: “Nessun addebito in termini di cms e spese ed interessi dall' apertura al 31/12/2002 per prescrizione di tali componenti benché comunque eccedenti le soglie usura;
• capitalizzazione semplice degli interessi passivi con addebito alla chiusura del rapporto, fino al 26/05/2006, in cui è intervenuta la legittima applicazione della capitalizzazione trimestrale delle competenze attive e passive. Tuttavia, poiché tutti gli indebiti per interessi, oneri e commissioni fino al 11/11/2003 sono prescritti, il ricalcolo è stato effettuato a partire dal 12/11/2003; • capitalizzazione annuale per gli interessi attivi come effettuata dalla banca;
• esclusione di capitalizzazione della CMS con ricalcolo trimestrale ma addebito alla fine del rapporto.; • depurazione di tutte le spese illegittimamente addebitate al correntista in quanto non derivanti da contratti validi;
• adeguamento dei singoli movimenti alla data operazione, qualora si sia riscontrata l'applicazione della cosiddetta “valuta fittizia” (pag. 33 relazione tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
Sulla scorta di tali rilievi, il c.t.u. in riferimento al rapporto di conto corrente n. 26/149, ha concluso per la spettanza della somma di euro € 28.450,33 a credito per l'istituto di credito.
Mentre, in relazione al rapporto bancario n. 1000/3245, ha proceduto alla ricostruzione dei rapporti dare/avere tra le parti, utilizzando i seguenti criteri: “Capitalizzazione semplice degli interessi passivi con addebito alla chiusura del rapporto dal 30/06/2009 al 31/08/2009 al tasso convenzionale •
pagina 15 di 17 depurazione di tutte le spese illegittimamente addebitate al correntista in quanto non derivanti da contratti validi” (pag. 24 relazione tecnica d'ufficio a firma dott. ). Persona_1
È stata, all'esito, accertata la spettanza della somma di euro 117,59 a credito del cliente.
Il mutamento giurisprudenziale intervenuto in tema di prescrizione dell'azione di ripetizione dell'indebito, con formazione di un orientamento ormai univoco circa l'onere della prova della natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti, comporta che l'esito della lite sia difforme rispetto alla proposta conciliativa formulata nel corso del giudizio.


9. Sulla domanda di risarcimento del danno
Va rigettata, invece, la generica domanda attorea di risarcimento del danno, non supportata da idonea specifica deduzione e prova dei presunti danni subiti.
10. Sulle spese di lite
Le spese di lite possono essere parzialmente compensate tra le parti in lite, stante la soccombenza reciproca ed i mutamenti giurisprudenziali intervenuti in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. Dichiara inammissibile la domanda di ripetizione dell'indebito spiegata in relazione al rapporto di conto corrente n. 26/149;

2. Rigetta la domanda di ripetizione dell'indebito spiegata in relazione al rapporto di conto corrente n.
18/19 per intervenuta prescrizione;

3. Accoglie la domanda di per quanto di ragione e per gli effetti:
- in riferimento al rapporto di conto corrente n. 26/149, accerta e dichiara, l'usurarietà del tasso di interesse, l'illegittimità della capitalizzazione, della c.m.s. e degli addebiti non pattuiti con un debito residuo, alla data del 31.12.2014, di € 28.450,33, dovuto dalla parte attrice, nei confronti del convenuto istituto di credito, oltre interessi dalla sentenza e sino al saldo;

- in riferimento al rapporto di conto corrente con affidamento e anticipazione titoli n. 1000/3245, accerta e dichiara l'illegittimità della capitalizzazione e degli addebiti non pattuiti con un debito di € 117,59, a credito del cliente, nei confronti del convenuto istituto di credito, oltre interessi dalla sentenza e sino al saldo, con condanna dell'istituto di credito convenuto al pagamento in favore di parte attrice al pagamento della somma di € 117,59, oltre interessi dalla sentenza e sino al soddisfo;

4. compensa per 1/2 le spese di lite;

pagina 16 di 17 5. pone a carico della convenuta la rimanente metà delle spese di lite, che per intero si liquidano in euro 518,00 per esborsi ed euro 7.616,00 per onorari, oltre accessori di legge, con attribuzione;

6. pone le spese di entrambe le c.t.u., già separatamente liquidate, definitivamente a carico di tutte le parti, in quota uguale ed in solido.
AVELLINO, 15 ottobre 2024
Il Giudice
dott.ssa Aureliana Di Matteo
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