Tribunale Ordinario di Pisa Sezione Unica N. R.G. 1033-1/2024 Il Giudice Iolanda Golia, a scioglimento della riserva assunta all'udienza ex art. 127 ter cpc;
Dato atto del deposito delle note scritte nell'interesse di del e di CP_1 Controparte_2
Controparte_3
Visto che ha chiesto “In via preliminare: inibire l'escussione della polizza fideiussoria n. CP_1
00424/110799898 rilasciata dalla Società “ , agenzia di Benevento per la Controparte_4 cauzione definitiva dell'appalto di cui è causa;
Visto che il si è opposto alla predetta istanza cautelare, eccependone Controparte_2
l'inammissibilità perchè avrebbe dovuto essere proposta con autonomo e separato ricorso nonché l'inesistenza del fumus boni iuris e del periculum; Visto che si è associata alla richiesta di inibitoria relativa all'escussione della garanzia CP_3 per le motivazioni dedotte dalla ricorrente e per quelle ulteriori svolte in comparsa;
Ritenuta infondata l'eccezione di inammissibilità dell'istanza cautelare sollevata dal in CP_2 quanto- sebbene il dato normativo preveda l'introduzione mediante ricorso- è ormai pacificamente ammessa, anche nella giurisprudenza di merito, la possibilità di introdurre una domanda cautelare unitamente all'atto introduttivo e, dunque, all'atto di citazione purché vengano rispettati tutti i requisiti previsti per la validità del ricorso ai sensi dell'art. 125 c.p.c., in modo che l'atto sia idoneo a raggiungere lo scopo con conseguente applicazione del dettato di cui all'art. 156, comma 3, c.p.c e dunque nel pieno rispetto dei principi processual-civilistici; Ritenuta parimenti infondata l'eccezione di inammissibilità dei documenti prodotti dall'istante atteso che il procedimento cautelare si connota per un la sua natura deformalizzata e per l'assenza di decadenze purchè sia garantito il contraddittorio;

Considerato che

nel caso in esame ha depositato ulteriori documenti prima della CP_1 celebrazione della prima udienza e in un termine congruo (10 giorni prima) a consentire al Comune di prenderne visione ed esercitare le opportune difese, come in effetti ha poi fatto;
Ritenuta parimenti infondata l'eccezione di tardività della costituzione di sollevata CP_3 dal basata sull'assunto per cui la medesima sarebbe stata depositata tardivamente, cioè CP_2 dopo la scadenza del termine di 10 giorni prima dell'udienza del 25.10.2024, assegnato dal Giudice nel decreto in data 11.7.2024; Precisato, infatti, che i termini perentori sono solo quelli previsti come tali dalla legge (cfr. art. 152 cpc) con la conseguenza che il mancato rispetto di quelli assegnati dal Giudice non fa incorrere la parte che non li abbia rispettati in decadenze, se non previste dalla legge;
Visto, con riferimento al merito della domanda cautelare, che l'istante ha allegato l'inadempimento della principale obbligazione assunta, ossia la consegna dell'area di cantiere libera da persone e cose in violazione del D.M. 49/2018, degli artt. 1218 e ss e 1453 ss c.c. e del dovere di cooperazione imposto dagli artt. 1175 e 1375 c.c.; l'incongruità e illegittimità delle motivazioni addotte dal per pervenire alla risoluzione del contratto con Controparte_2
Determina 1054/2023; l'inadempimento rispetto agli oneri contrattuali assunti anche in ragione della mancata corresponsione dell'anticipazione di cui all'art. 4 del contratto di appalto, la condotta ostruzionista tenuta dalla S.A. e sotto il profilo del periculum il grave pregiudizio per la stabilità economica finanziaria dell'azienda; Visto che per espressa previsione normativa la consegna del cantiere sarebbe dovuta avvenire entro 45 giorni dalla stipulazione del contratto del 18.11.2020, rep. n. 25/2020 e che in base all'art. 11 del contratto de quo (all.3) “La consegna dei lavori dovrà avvenire entro 45 (quarantacinque) giorni dalla data della comunicazione dell'approvazione del progetto esecutivo”; Visto che il progetto esecutivo veniva approvato in data 27.08.2021 con la conseguenza che la consegna dell'area, anche a volerla ritenere libera, avveniva tardivamente in data 2.8.2022 e quindi quasi un anno dopo l'approvazione del progetto esecutivo e non dopo i prescritti 45 giorni e, dunque, in spregio agli obblighi contrattualmente assunti;

Considerato che

nel caso di specie la mancata consegna del cantiere e in ogni caso l'impossibilità di dar seguito ai lavori per indisponibilità dell'area sembrerebbe trovare documentalmente smentita nel verbale del 2.8.2022 in cui testualmente si legge “- le condizioni e circostanze speciali locali riconosciute sul posto corrispondono agli elaborati del progetto esecutivo citato in premessa;
- l'area di cantiere concessa all'appaltatore per l'esecuzione dei lavori all'interno dell'area, risulta idonea e sufficiente allo svolgimento di tutte le lavorazioni e depositi necessari per la realizzazione dell'opera; - l'area su cui devono eseguirsi i lavori è libera da persone e cose e, in ogni caso, lo stato attuale è tale da non impedire l'avvio e la prosecuzione dei lavori” e ancora che “- dalla data del presente verbale decorrono i termini per la realizzazione dell'opera fissati in trecentotrenta (330) giorni naturali consecutivi, e cessanti pertanto il giorno ventotto del mese di giugno dell'anno 2023 (28/06/2023); - non occorre procedere in più luoghi e in più tempi ad ulteriori accertamenti essendo sufficiente quanto accertato in data odierna e quanto presente agli atti del progetto esecutivo”.”; Considerato, tuttavia, che la predetta circostanza (area libera da persone e cose) per quanto cristallizzata nel verbale de qua- della cui corrispondenza all'effettivo stato dei luoghi, ancorché redatto in contraddittorio tra le part, per espressa previsione normativa risponde il solo Direttore dei lavori - veniva constatata formalmente dall'odierno istante (cfr. comunicazione di aprile e novembre 2023) e la perdurante presenza di auto risulta corroborata dalla documentazione fotografica in atti (cf. doc. 24 e 29); Considerato che appare difficilmente sostenibile la circostanza addotta dal per cui ai CP_2 fini dell'effettivo sgombero dell'area questi necessitasse di una richiesta di emissione di ordinanza in tal senso da parte dell'appaltatore atteso che è documentalmente dimostrato che nelle more lo stesso in autonomia, richiedeva il parere di competenza già a luglio 2022 CP_2
e provvedeva alla redazione di bozza di regolamentazione del traffico che non risulta tuttavia mai essere stata protocollata e dunque effettivamente emessa;

Considerato che

dette circostanze- ritardo nella consegna dell'area di cantiere e perdurante occupazione della stessa anche successivamente al 2.8.2022- sono già da sole idonee a sostenere, nei limiti di una valutazione sommaria qual è propria di questa fase, il fumus della domanda di merito azionata e dunque la censurabilità della risoluzione del contratto di appalto per ritardo imputabile all'ATI;

Ritenuto che

appare sussistere anche il periculum paventato dall'istante tenuto conto della già difficile situazione economica per come documentata dall'estratto delle annotazioni nella Centrale dei rischi versato in atti;
Ricordato, quanto alla valutazione delle eccezioni sollevate da che “Nell'ipotesi in cui CP_3 la polizza fideiussoria sia riconducibile allo schema del contratto autonomo di garanzia, il debitore che intenda paralizzarne l'escussione deve addurre circostanze atte a fondare l'"exceptio doli" e non, invece, limitarsi ad assumere il grave inadempimento del creditore, tale da giustificare la sospensione delle prestazioni a suo carico. Il carattere abusivo dell'escussione ricorre, infatti, solo quando il garantito azioni la polizza in una situazione nella quale è all'evidenza chiaro che la pretesa non solo è infondata - fatto di per sé insufficiente ai fini dell'inibitoria - ma appare, altresì, fraudolenta e dunque espressione di una condotta abusiva”; Visto che ha allegato che, secondo quanto previsto dall' art. 103 comma V del CP_3
Codice degli Appalti e dall'art. 3 dello Schema Tipo 1.2 , l'originario massimale si sarebbe automaticamente svincolato in proporzione all'avvenuta esecuzione del contratto d'appalto rappresentato nello specifico dalla redazione e consegna del progetto esecutivo quotata nel contratto per € 43.691,52, pari al 2,55% dell'intero prezzo contrattuale (€ 1.716.285,82) con la conseguenza che la cauzione definitiva si sarebbe progressivamente ed automaticamente ridotta per la medesima percentuale e dunque operativa per il minore importo di € 109.427,30; Visto che il ha contestato detta circostanza, evidenziando anche che “ai sensi dell'art. CP_2
103, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016, della “preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione”. La Corte di Cassazione ha posto in evidenza che lo svincolo automatico richiede la consegna alla Compagnia Assicuratrice del SAL o di analogo documento in originale o in copia autentica, in quanto ciò risponde “all'esigenza di certezza dell'entità dei lavori eseguiti” (Cass., Sez. III, 6.6.2023, n. 15925; Cass., Sez. I, 11.8.2023, n. 24535)”; Ritenuto che l'eccezione del sia priva di pregio atteso che nel caso di specie si versa CP_2 nell'ipotesi di contratto di appalto integrato in cui- anche prima dei recenti correttivi intervenuti a dirimere i contrasti sul punto- non si può dubitare che l'esecuzione della prestazione inizi con la redazione del progetto a cura dell'appaltatore come del resto confermato dalla circostanza per cui già detta prestazione viene quotata nel contratto in rapporto all'intero prezzo;

Considerato che

nel caso di specie non si può negare che la validazione del progetto esecutivo da parte della stessa Stazione appaltante possa assurgere a quell'analogo documento idoneo ad attestare quell'avvenuta esecuzione richiesta dal dato normativo, quanto meno con riferimento alla fase di redazione e consegna de progetto e che, dunque, la cauzione si è proporzionalmente ridotta;
Considerato, quindi, che appare non solo ammissibile l'eccezione relativa all'illegittimità nel quantum della richiesta di escussione della cauzione definitiva per un importo pari all'originario massimale della cauzione definitiva ma anche fondata essendo stata richiesta dal pur CP_2 nella consapevolezza dell'effettiva esecuzione della prestazione con riguardo alla redazione e alla consegna del progetto, il cui valore è suscettibile di essere scorporato;
Ritenuto, dunque, che debba essere accolta in via cautelare l'istanza di sospensione dell'escussione della garanzia, riservando al merito e dunque alla cognizione piena ogni diversa valutazione;


P.Q.M.

ACCOGLIE l'istanza cautelare, SOSPENDE per l'effetto l'escussione della polizza fideiussoria n. 00424/110799898 rilasciata dalla Società “ Controparte_4

Spese al merito. Si comunichi. PISA, 11/02/2025 Il Giudice Iolanda Golia