REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA
Il Tribunale di Napoli, nella persona della dr. M.R.Lombardi in funzione di Giudice del lavoro, ha emesso, a seguito di note depositate ex art.127 ter c.p.c, la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 12743/2023 R.G avente ad OGGETTO: differenze retributive vertente
TRA
rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco Cafiero Parte_1
RICORRENTE
E in persona dell'amministratore nonché legale rappresentate Controparte_1 CP_2 rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giulio d'Andrea e Fabio Russo
[...]
RESISTENTE FATTO E DIRITTO
Con ricorso del 05.07.2023 il ricorrente in epigrafe indicato conveniva in giudizio la resistente chiedendo a questo Tribunale l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
- Accertare e dichiarare che tra le parti è intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ed orario pieno dal 06.01.2013 al 10.01.2023 con inquadramento del ricorrente nel 4° livello della declaratoria professionale del CCNL per i dipendenti del comparto Turismo, pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale, alberghi, con compiti ed orario di lavoro come descritti in premessa;
e per l'effetto:
- condannare la società c.f. , Controparte_3 P.IVA_1 con sede legale in Napoli (NA) al Corso Ponticelli n. 28/D, in persona dell'amministratore nonché legale rappresentante signora ( ), al Controparte_2 C.F._1 pagamento, in favore del ricorrente, delle differenze retributive nella misura di Euro
122.066,24, di cui euro 1.282,09 a titolo di indennità sostitutiva del preavviso di licenziamento, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria ex art. 429 cpc e 150 disp att.; nonché alla regolarizzazione della posizione contributiva del ricorrente, per la quale ci si riserva autonomo giudizio;

- condannare la società c.f. , Controparte_3 P.IVA_1 con sede legale in Napoli (NA) al Corso Ponticelli n. 28/D, in persona dell'amministratore nonché legale rappresentante signora ( ), al Controparte_2 C.F._1 pagamento della somma di euro 18.052,50 a titolo di T.F.R., oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria ex art. 429 c.p.c. e 150 disp. att.;
- in via assolutamente subordinata, nel caso in cui il Giudice adito non ritenesse applicabile in via diretta al rapporto di lavoro il CCNL richiamato, condannare la società resistente, in persona del l.r.p.t., al pagamento della minore somma che questo Tribunale dovesse stabilire, dovuta ai sensi e per gli effetti dell'art. 36 della costituzione, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria ex art. 429 c.p.c. e 150 disp. att.;
- infine, condannare la società resistente in persona del l.r.p.t., alla refusione di diritti, spese ed onorari del presente giudizio con distrazione in favore del sottoscritto procuratore antistatario. In punto di fatto deduceva di aver ininterrottamente prestato per la resistente la propria attività lavorativa, mai formalizzata né regolarizzata, dal 06.01.2013 al 10.01.2023 data in cui, senza alcun preavviso, era stato licenziato oralmente dalla e dal marito nel momento in CP_2 Persona_1 cui, precisava, i due soci avevano ceduto l'attività ad una nuova azienda, la “MG Tabacchi di Martinelli Salvatore”. In particolare, rilevava di aver svolto le funzioni di cassiere, barista, terminalista per le scommesse, responsabile del magazzino forniture nonché, in parte, anche di gestione e formazione del personale con orario articolato dalle ore 14.00 fino alle ore 23.00 per sette giorni la settimana.
Deduceva, quindi, di non aver goduto di alcun turno di riposo, essendo impiegato tutti i giorni della settimana, incluse le festività, e di non aver, neanche parzialmente, percepito il TFR. In diritto rilevava che l'attività in questione era di natura subordinata e lamentava l'inadeguatezza delle retribuzioni percepite con riferimento IV ° livello del CCNL per i dipendenti del comparto Turismo, pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale, alberghi ,anche ai sensi dell'art 36
C., non avendo percepito la tredicesima mensilità la retribuzione nel periodo feriale, lo straordinario ed il TFR ,
Impugnava il licenziamento in quanto privo della forma scritta e delle giustificazioni
Ritualmente instaurato il contraddittorio, si costituiva tardivamente la resistente che eccepita la nullità del ricorso e, premessa l'infondatezza e temerarietà della domanda attorea, ne chiedeva il rigetto.
Rileva il Tribunale che la domanda è fondata e va, pertanto, accolta nei limiti di seguito spiegati. Il ricorrente assume l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato con il resistente. Va rilevato che, in ordine agli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro subordinato, soccorre l'art. 2094 del c.c. secondo cui “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”. Dalla lettera della legge emerge che il lavoro è reso “alle dipendenze e sotto la direzione” dell'imprenditore. Le regole successivamente imposte agli artt. 2099 e ss., 2104, 2104, 2106, c.c., riempiono di contenuti detta verticalità per la quale il subordinato, nell'ambito di una diligenza qualificata, deve osservare le disposizioni per l'esecuzione e la disciplina del lavoro impartite dal datore di lavoro e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende.
Tale dipendenza, è resa più intensa da un obbligo di fedeltà e da una soggezione al potere disciplinare del datore di lavoro. Sulla base delle disposizioni normative citate, ricorrenti massime della Suprema Corte ribadiscono che elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato da quello di lavoro autonomo è rappresentato dalla subordinazione del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro;
subordinazione da intendersi come vincolo di natura personale che assoggetta il prestatore ad un potere datoriale che si manifesta in direttive inerenti, di volta in volta, alle modalità di svolgimento delle mansioni e che si traduce in una limitazione della libertà del lavoratore (cfr.
Cass. lav. 29.3.95, n. 3745; Cass. lav. 11.8.94, n. 7374; Cass. lav. 9.6.94, n. 5590; Cass. lav. 7.2.94,
n. 1219; Cass. lav. 18.12.87, n. 9459). Pochi dubbi allorquando la relazione di supremazia che produce l'assoggettamento si concreta nell'emanazione di ordini specifici, nell'esercizio di una assidua e costante attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione delle prestazioni, nello stabile e continuativo inserimento nell'organizzazione produttiva dell'impresa. Qualsiasi attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato che autonomo (Cass. lav. 16.1.96, n. 326), pertanto, se risulta difficile l'accertamento diretto dell'elemento essenziale della subordinazione nel senso suddetto con particolare riferimento a mansioni peculiari di carattere intellettuale o, comunque, di elevata professionalità, ovvero alla posizione di vertice del lavoratore nell'organizzazione aziendale, può farsi ricorso ad elementi dal carattere sussidiario e funzione indiziaria (Cass. lav. 19.11.98, n. 11711; Cass., lav., 18.06.98, n.
6114; Cass., lav., 04.03.98, 2370; Cass. lav. 26.10.94, n. 8804) che ne accertano in via indiretta l'esistenza quali evidenze sintomatiche di un vincolo non rintracciabile aliunde.
Tali elementi indiziari, vanno considerati congiuntamente affinché il processo porti a risultati univoci. Gli indici presuntivi di ordinaria applicazione giurisprudenziale sono i seguenti:
- eterodirezione delle modalità, anche di tempo e di luogo, della prestazione;

- inserimento stabile del lavoratore nell'organizzazione produttiva dell'impresa;
- utilizzo di locali, mezzi e strutture fornite dal datore di lavoro;

- assenza di rischio imprenditoriale;
obbligo di osservanza di un orario di lavoro e di frequenza giornaliera, con annessi obblighi di giustificazione dei ritardi e delle assenze;

- continuità della collaborazione, quale obbligo ideale tendenzialmente stabile di messa a disposizione da parte del dipendente delle energie lavorative;

- retribuzione predeterminata a cadenza fissa;

- pagamento dello straordinario, godimento delle ferie, versamento di contributi assicurativi;

- esclusività della prestazione;

- infungibilità soggettiva della prestazione;

- esercizio di mansioni meramente esecutive.
Ciò posto, alla luce di quanto innanzi, va esaminato il materiale probatorio acquisito agli atti in considerazione del tipo di attività svolta.
Per una maggiore comprensione della decisione resa si reputa opportuno richiamare integralmente le deposizioni rese. Ed invero, ha riferito: “Conosco il ricorrente perché siamo amici di infanzia. Io Controparte_4 lavoro dalle 8.00 alle 13.00 e dalle 16.00 alle 20.00. prima il Caf era a via Argine, adesso ci siamo trasferiti a via Ferdinando del Carretto. So che il ricorrente lavorava presso il perché io Parte_2 ci passavo per andare al mio lavoro. Frequentavo il bar il sabato e la domenica perché trasmettevano le partite. Dal 2014 sino a quando mi sono trasferito e cioè nel 2023 ho frequentato il suddetto bar. Non so indicare con precisione l'anno in cui ha lavorato, ricordo però che ci ha lavorato. Il signore ER già vi lavorava dal 2014. In genere lavorava alla cassa, ma se mancavano le ragazze, e , ER2 faceva anche il caffè. Alle 14.00 del pomeriggio l'ho visto lavorava e alle 23:00-23:30 era sempre lì. Preciso che dal lunedì al venerdì ci passavo nell'orario mio di lavoro cioè dalle 14.00 alle 23.00. Mi recavo anche la sera perché abito a 50 metri dal bar. La sera mi andavo a prendere il caffè. Non mi recavo durante il giorno di sabato e domenica, ma la sera si. Oltre al ricorrente e le addette al bar vi erano anche due addetti alle bollette al Better, ma non ricordo il nome. Erano un maschio ed una femmina”.
, altresì, ha dichiarato: “Conosco il ricorrente in quanto frequento il bar ex Testimone_1 Pt_1
e la zona. Frequento da un ventennio il bar. Il bar ha avuto diverse gestioni tra cui quella della
da circa 10 anni. Posso affermare che sin dall'inizio della gestione della il CP_2 CP_2 Pt_1 ha iniziato a lavorare al bar. Il ricorrente gestiva il bar e tanto affermo in quanto pagavo a lui faceva il caffè e gestiva le consumazioni. Oltre il ricorrente lavoravano all'interno del bar altre due ragazze. Mi capitava di vedere anche il sig. , marito della sig.ra . Vi era poi una parte Persona_1 CP_2 del bar adibita per giochi e scommesse. Una delle due ragazze lavorava nel reparto scommesse. L'esercizio commerciale era aperto per 7 giorni. Non so dire quando apriva il bar la mattina. Non mi risulta che il bar chiudesse per ora la pausa pranzo. D'estate chiudeva anche in tardo orario. Io vedevo il ricorrente il pomeriggio fino alle 10/11 di sera. Frequentavo il bar soprattutto nelle occasioni in cui si vedevano le partite e negli altri giorni della settimana, se mi capitava di passare, mi fermavo per prendere un caffe. Io abito nella zona a circa sette/ottocento metri dal bar. Tutti i giorni in cui io sono passato ho sempre visto il ricorrente. ADR la domenica lo vedevo in quanto mi recavo quasi sempre perché c'erano partite importanti Spontaneamente il teste dichiara nei giorni di festività del rione il bar non osservava orari. Ho visto il sig. parlare con il Persona_1 ricorrente ma non ho sentito nello specifico cosa si dicessero”. Il criterio di risoluzione della presente controversia va ricercato, pertanto, nel canone fondamentale dell'onere della prova, di cui all'art. 2697 c.c., per il quale ove il lavoratore voglia far valere in giudizio diritti connessi all'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, a fronte delle contestazioni specifiche del datore di lavoro è sul primo che grava l'onere di provare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.
Nel caso di specie, il materiale probatorio è costituito dalle dichiarazioni sopra riportate, dai rilievi fotografici in atti ed ,anche, dal contenuto dei messaggi whatsapp che parte resistente non contesta sia nel contenuto che nella loro provenienza.
Da quanto riferito concordemente dai testi della cui attendibilità, allo stato, non vi è motivo di dubitare
- non potendosi ritenere quale ragione sufficiente per l' l' avere reso spontanee Tes_1 dichiarazioni- il ricorrente ha lavorato costantemente dal gennaio 2014 espletando mansioni di barista e cassiere. Non può, invece, ritenersi raggiunta la prova in relazione all'anno 2013 in assenza di elementi probatori al riguardo.
A ciò si aggiunga, in merito alle doglianze formulate da parte resistente, che le dichiarazioni rese consentono perfettamente e constantemente di collocare il ricorrente presso il bar dove rendeva, quindi, la propria prestazione lavorativa. Lo svolgimento continuativo dell'attività da parte del ricorrente in uno all'assenza di rischio da parte dello stesso e l'osservanza di direttive, come si evince dai messaggi in atti, qualificano il rapporto lavorativo come subordinato. Quanto all'applicazione del CCNL deve al riguardo occorre rammentare che l'art. 2070 c.c., I co.
(secondo cui l'appartenenza alla categoria professionale, ai fini dell'applicazione del contratto collettivo, si determina secondo l'attività effettivamente esercitata dall'imprenditore) non opera nei riguardi della contrattazione collettiva di diritto comune, che ha efficacia vincolante limitatamente agli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti e a coloro che, esplicitamente o implicitamente, al contratto abbiano prestato adesione. Pertanto, non essendovi contestazione circa l'applicabilità dello stesso, questo disciplina il rapporto lavorativo in via diretta.
Le mansioni espletate in ragione della prova raggiunta sono sussumibili nel V livello .
Ed invero Appartengono a questo livello i Lavoratori che sono in possesso di qualificate conoscenze
e capacità tecnicopratiche e svolgono compiti esecutivi che richiedono preparazione e pratica di lavoro. I Profili esemplificativi: - centralinista;
- telescriventista;
- magazziniere comune con funzioni operaie;
' - assistente ai bagnanti (ex marinaio di salvataggio); - addetto al controllo amministrativo, amministrazione personale, alla segreteria, al ricevimento cassa, al controllo merci e movimento personale, con mansioni d'ordine; - cassiere bar ristorante;
- dattilografo;
- conduttore con lingue;

- autista;
- giardiniere;
- pulitore, lavatore a secco. Nel mentre appartengono al livello rivendicato i Lavoratori che, anche preposti a gruppi operativi, con autonomia esecutiva, svolgono mansioni specifiche di carattere amministrativo, tecnico-pratico
o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche in qualunque modo ottenute. Nella specie non è emersa ne' la preposizione a gruppi operativi nè la conoscenza specialistica richiesta.
Senza sottacere che il livello riconosciuto da questo Giudice espressamente prevede nei profili semplificativi sia il barista che il cassiere di bar ristorante. Quanto all'orario svolto non vi è prova dello svolgimento dello orario straordinario. Ciò in quanto, occorre ricordare che grava in capo al lavoratore un onere probatorio rigoroso, che esige in via preliminare l'adempimento dell'onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo. Difatti, al giudice deve essere fornita non già genericamente la prova dell'an e cioè dell'effettivo svolgimento della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti, bensì anche la prova, sia pure in termini minimali, della sua esatta collocazione cronologica ovvero l'indicazione del quantum di ore per le quali si è protratta la prestazione lavorativa oltre il normale orario di lavoro pattuito e cioè del quando i limiti di orario, di fatto, siano stati superati. Le dichiarazioni testimoniali rese non consentono di individuare l'orario di inizio e fine della prestazione lavorativa nonché le specifiche giornate lavorate dal ricorrente , essendo stata indicata unicamente la presenza del in una data ora nell'arco della giornata rendendo pertanto Pt_1 impossibile verificare le ore effettivamente svolte ed anche tutti i giorni della settimana lavorati.
In ordine al quantum richiesto, questo giudice ritiene di aderire ai conteggi formulati da parte ricorrente attesa non solo per la conformità degli stessi all'ordinanza emessa, oltre che al ccnl oggetto della controversia, ma anche perché non specificatamente contestati dalla parte resistente.
Nulla può, invece, riconoscersi invece a titolo di indennità di preavviso,
Dalla prova espletata non sono emerse le modalità di cessazione del rapporto.
Il venir meno del rapporto non è di per sé prova del licenziamento orale. Tale circostanza può assumere diversi significati, potendo conseguire ad un licenziamento, alle dimissioni, o, ancora ad una risoluzione consensuale del contratto. L'assenza di elementi probatori al riguardo determina il rigetto della domanda relativa alla indennità di preavviso.
Conclusivamente la resistente va condannata al pagamento dell'importo di € 80.355,72 a titolo di differenze retributive ed € 13.349,09 a titolo di tfr oltre interessi legali sulle somme rivalutate annualmente dalla maturazione dei crediti (come nei conteggi e TFR cessazione rapporto ) .
Le spese del giudizio seguono la soccombenza in misura dei due terzi in ragione del parziale accoglimento, compensandosi per la restante parte.

PQM

Così provvede:
1) accoglie per quanto di ragione il ricorso e previo accertamento della intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato dal 1° gennaio 2014 al 10 gennaio 2023 condanna la resistente al pagamento di € 80.355,72 a titolo di differenze retributive ed € 13.349,09 a titolo di tfr oltre interessi legali sulle somme rivalutate annualmente dalla maturazione dei crediti al saldo
2) condanna la resistente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 4500,00 oltre IVA, CPA spese forfettarie con attribuzione
Napoli 4 aprile 2025
IL GIUDICE