TRIBUNALE DI LODI Sezione Lavoro VERBALE DI UDIENZA svolta mediante collegamento audiovisivo a distanza tramite applicativo TEAMS ai sensi dell'art. 127 bis c.p.c. N.R.G. 110/2024 Oggi 22 ottobre 2024, alle ore 11:19 innanzi al Dott. Francesco Manfredi, all'udienza svolta mediante collegamento audiovisivo a distanza tramite applicativo Teams ai sensi degli artt. 35 commi 2 e 11 del d.lgs. n. 149 del 10 ottobre 2022, 127 terzo comma, 127 bis c.p.c., 196 duodecies disp. att. c.p.c., Sono presenti: È collegato da remoto per , collegata da remoto con l'avv. OLIVA, Persona_1 la cui identità è verificata d e/per conoscenza personale. È collegato da remoto tramite indirizzo mail per , l'avv. MARESCA SILVIA, la cui identità è Pt_1 verificata dal giudice sulla base della dichiarazio oscenza personale. È presente, collegata da remoto, l'avv. Galateria Giulia, in sostituzione dell'avv. Pulsoni. Il Giudice prende atto della dichiarazione di identità dei procuratori delle parti e delle parti presenti. Il Giudice richiama l'art. 196duodecies disp. att. c.p.c. La società dichiara di accettare l'ultima proposta del Giudice pari a n. 7 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, formulata a verbale di udienza del 25.06.2024. L'avv. Oliva ne discute con l'assistita. Parte ricorrente dichiara di non accettare la proposta formulata. Il Giudice prende atto dell'esito negativo del tentativo di conciliazione. Il Giudice, ritenuta la causa matura per la decisione,

p.q.m.

invita le parti alla discussione. Parte ricorrente discute la causa riportandosi ai rispettivi atti ed alle domande formulate. Insiste per l'accoglimento delle domande. Replica alle argomentazioni avversarie anche in ordine alla diagnosi che risulterebbe dai certificati medici prodotti. Parte resistente discute la causa riportandosi ai rispettivi atti. Insiste per il rigetto delle domande anche alla luce delle ultime sentenze in materia, che chiariscono ai fini della discriminazione indiretta il riparto dell'onere della prova, attenuandolo. Replica anche in punto di documentazione di controparte in ordine alla diagnosi, che reputa assente e così eccepisce la mancata conoscenza delle condizioni di salute di handicap della ricorrente. Le parti discutono rassegnando le rispettive conclusioni e riportandosi ai rispettivi atti Il Giudice Trattiene la causa in decisione ed all'esito della Camera di Consiglio pronuncia sentenza dando lettura del dispositivo e della contestuale motivazione, in assenza delle parti. Il Giudice Dott. Francesco Manfredi REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI LODI Sezione Lavoro. Il Tribunale di Lodi, nella persona del Giudice dott. Francesco Manfredi ha pronunciato, all'esito della camera di consiglio dell'odierna udienza, mediante lettura del dispositivo con motivazione contestuale, assenti i procuratori, ex art. 429 c.p.c., la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 110/2024 promossa da:
(C.F. ), rappresentato e difeso dall'Avv. Persona_1 C.F._1
INFANTINO BORIS, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in forza di procura in calce all'atto introduttivo;
Parte ricorrente contro
(C.F. ), rappresentato e difeso dall'Avv. PULSONI FABIO e dall'Avv. Pt_1 P.IVA_1
SILV ) VIA ANTONIO BERTOLONI, 31 00197 ROMA, C.F._2 presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in forza di procura in calce all'atto introduttivo;
Parte resistente Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con ricorso ex art. 441 bis c.p.c., depositato in data 08/02/2024 parte ricorrente, in epigrafe indicata, ha adito il Tribunale di Lodi in funzione di Giudice del Lavoro, impugnando il licenziamento per superamento del periodo di comporto a mezzo lettera raccomandata 1 datata 28.12.2023 ricevuta in data
29.12.2023 in quanto nullo perché sarebbero state computate le assenze per malattia dipese dallo stato di disabilità della medesima.
Dedotto di aver lavorato per in qualità di lavoratore subordinato (mansioni di commessa Parte_1 addetta alle vendite presso l'unità sita in San Rocco al Porto), a partire dal 01.08.2014 (data di assunzione
– anzianità convenzionale dal 2008) e di soffrire di isterectomia (per cui si sottopose ad intervento chirurgico nel 2023), di essere affetta da HIV, di essere invalida nella misura percentuale del 50%, di essere portatrice di handicap ex lege 104/1992, art. 3 comma 1, ha rassegnato le seguenti conclusioni: “piaccia al Tribunale Ill.mo adito, rigettata ogni altra istanza, a) accertare e dichiarare la nullità del licenziamento intimato alla ricorrente con lettera del 28 dicembre 2023 e per l'effetto ordinare a la reintegrazione della signora Parte_1 [...] nel proprio posto di lavoro presso la sede di San Rocco al Porto (LO); b) condannare altresì la società al pagamento Per_1 in favore della signora di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto (€ 2.038,54) Persona_1 dalla data del licenziamento sino all'effettiva reintegrazione;
c) condannare, in ultimo, la resistente al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per il periodo in cui la lavoratrice non ha prestato servizio a causa dell'illegittimo licenziamento;
d) con vittoria di spese e compensi di giudizio”.
Costituitasi in giudizio, la società convenuta ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto, precisando che: a) il computo delle assenze per malattia della ricorrente supera il periodo di comporto contrattuale previsto dall'art. 169 del CCNL di riferimento applicato al rapporto di lavoro
(Distribuzione Moderna Organizzata del 22.10.2021) per la conservazione del posto di lavoro e pari a
180 giorni per anno solare;
b) la ricorrente avrebbe omesso formulare richiesta per l'aspettativa non retribuita prevista dall'art. 175 del CCNL per prolungare il periodo fino ad un massimo di ulteriori 120 giorni e avrebbe mancato di chiedere il congedo straordinario per cure previsto dall'art. 7 del D.lgs. del
18 luglio 2011; c) non avrebbe mai ricevuto comunicazione in ordine alla natura delle assenze della ricorrente
La società convenuta ha negato che sussistesse una discriminazione indiretta ai danni della ricorrente.
La società ha formulato le seguenti conclusioni: “si chiede che l'Ill.mo Tribunale adito in funzione di giudice del lavoro, disattesa ogni contraria istanza e/o deduzione, voglia respingere le pretese tutte formulate da Parte_2 nei confronti di n quanto inammissibili ed infondate, con vittoria di spese, diritti ed onorari.
[...] Parte_1
In via subordinata si chiede a codesto Giudicante di confermare l'avvenuta risoluzione del rapporto di lavoro ed applicare la tutela prevista dal 6° comma e in via gradata dal 5° comma dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, così come novellato dalla legge n. 92 del 2012, riducendo il risarcimento del danno eventualmente spettante alla ricorrente nella misura minima prevista dalle richiamate disposizioni di legge. Nella denegata ipotesi in cui codesto Giudicante dovesse ritenere applicabile la tutela prevista dal 4° comma dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970 si chiede di voler ridurre il risarcimento del danno spettante alla ricorrente nella misura minima delle 5 mensilità e comunque non oltre la misura massima delle 12 mensilità”.
Fallito il tentativo di conciliazione, la causa, istruita a mezzo produzione documentale, è stata decisa all'esito della odierna udienza di discussione mediante lettura del dispositivo e della contestuale motivazione.
***
La ricorrente è stata licenziata per superamento del periodo di comporto, con la seguente motivazione:
“dalla documentazione in nostro possesso risulta che Ella ha superato il periodo massimo di conservazione del posto di lavoro, previsto ai sensi dell'art. 169 CCNL Distribuzione Moderna Organizzata e non si è avvalsa della facoltà di richiedere il periodo di aspettativa non retribuita, previsto dall'art. 175, comma 1, del CCNL sopra indicato.
”.
Le assenze per malattia della ricorrente sono dovute a “esiti isterectomia” e “fibromialgia” e “HIV” (v. docc. nn. da 9 a 15 compresi fasc. ric., “copia cartacea per il lavoratore”).
Tutto ciò premesso, la disposizione di riferimento è l'art. 169, commi 1 e 2, del CCNL DMO
(Distribuzione Moderna Organizzata), rubricato “periodo di comporto”, che così prevede: “

1. Durante la malattia, il lavoratore non in prova ha diritto alla conservazione del posto per un periodo massimo di 180 giorni in un anno solare, trascorso il quale, perdurando la malattia, il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento con la corresponsione di quanto previsto agli artt. 232 e 233, del presente contratto, salvo quanto disposto dal successivo art. 175.


2. Il periodo di malattia è considerato utile ai fini del computo delle indennità di preavviso e di licenziamento” (docc. nn.
2 ric. e 14 res.).
Non può che condividersi in questa sede quanto espresso a più riprese dalla recente giurisprudenza di legittimità, che ha affrontato la tematica del licenziamento per superamento del periodo di comporto di un lavoratore con disabilità (come la ricorrente, portatrice di handicap non grave e invalida civile correlate a fibromialgia e malattia da HIV – cfr. diagnosi di cui ai docc. nn.

5-6 ric.).
La Corte di Cassazione ha di recente affermato in casi analoghi a quello oggetto del presente giudizio:
“[…] discriminazione indiretta l'applicazione dell'ordinario periodo di comporto al lavoratore disabile, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, converte il criterio, in apparenza neutro, del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto, siccome in posizione di particolare svantaggio (Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione).
Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, appare allora necessaria,
a norma dell'art. 3, comma 3bis D.Lgs. 216/2003, l'adozione, da parte dei datori di lavoro pubblici e privati, di ogni ragionevole accomodamento organizzativo che, senza comportare oneri finanziari sproporzionati, sia idoneo a contemperare, in nome dei principi di solidarietà sociale, buona fede e correttezza, l'interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente alla sua condizione psico-fisica con quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile all'impresa, anche attraverso una valutazione comparativa con le posizioni degli altri lavoratori;
fermo il limite invalicabile del pregiudizio alle situazioni soggettive di questi ultimi aventi la consistenza di diritti soggettivi (Cass. 9 marzo 2021, n. 6497, in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore).


7.1. D'altro canto, l'adozione di “accomodamenti ragionevoli” presuppone l'onere del lavoratore di allegare e provare la limitazione risultante dalle proprie menomazioni fisiche, mentali e psichiche durature e la traduzione di tale limitazione, in interazione con barriere di diversa natura, in un ostacolo alla propria partecipazione, piena ed effettiva, alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, posto che non ogni situazione di infermità fisica che renda il lavoratore inidoneo alle mansioni di assegnazione risulta ex se riconducibile alla nozione di disabilità di cui alla disposizione suddetta
(Cass. 28 ottobre 2019, n. 27502, in motivazione, sub p.to 8.4, pure in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore derivante da una condizione di handicap). È bene in proposito chiarire che l'art. 40 D.Lgs.
198/2006, nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità, non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio
2011, C-104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543). Esso introduce così un'agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell'onere dovendo l'attore fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza devono rendere plausibile l'esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria;
sicché, il rischio della permanenza dell'incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (Cass. 28 marzo 2022, n. 9870, in riferimento all'art. 28, quarto comma D.Lgs. 150/2011, quale disposizione speciale rispetto all'art. 2729 c.c., in tema di discriminazione indiretta nei confronti di persone con disabilità ai sensi della legge n. 67 del 2006).


7.2. I suenunciati principi di attenuazione dell'onere probatorio operano anche nell'ipotesi di discriminazione indiretta, realizzata mediante licenziamento per superamento dell'ordinario periodo di comporto nei confronti del lavoratore disabile
(Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione sub p.to 28) e valgono anche in riferimento alla consapevolezza del datore di lavoro dell'”handicap di salute” del proprio dipendente, nel senso dell'onere del primo, una volta che sia edotto della condizione effettiva di handicap del secondo […], di attivarsi per approfondire le ragioni delle assenze per malattia eventualmente dipendenti dall'handicap noto, così da superare quell'incertezza su di sé negativamente ridondante, in quanto tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione, una volta dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere
(così dovendosi intendere le affermazioni, in merito all'irrilevanza dell'atteggiamento soggettivo dell'autore della discriminazione, in: Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione sub p.to 29)” (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro,
02.05.2024, n. 11731; prima ancora, si veda la pronuncia di Cass. civ. Sez. lavoro, 31.03.2023, n. 9095, secondo cui: “se è vero che la nozione di handicap/disabilità non è coincidente con lo stato di malattia, oggetto della regolazione contrattuale collettiva applicata al rapporto ai fini del computo del periodo di comporto rilevante ai sensi dell'art.
2110 c.c., ciò non significa che essa sia contrapposta a tale stato, che può esserne tanto causa quanto effetto, e le cui interazioni devono essere tenute in considerazione nella gestione del rapporto di lavoro […] Questo non significa che un limite massimo in termini di giorni di assenza per malattia del lavoratore disabile non possa o non debba essere fissato. Una simile scelta discrezionale del legislatore o delle parti sociali per quanto di competenza, anche ai fini di combattere fenomeni di assenteismo per eccessiva morbilità, può integrare, come ricordato nelle sentenze della CGUE citate, una finalità legittima di politica occupazionale, ed in tale senso oggettivamente giustificare determinati criteri o prassi in materia. Tuttavia, tale legittima finalità deve essere attuata con mezzi appropriati e necessari, e quindi proporzionati, mentre la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio apparentemente neutro del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione di particolare svantaggio. 24. Non si pone, quindi, una questione di mancato bilanciamento con la finalità di contrasto dell'eccessiva morbilità dannosa per le imprese: nella misura in cui la previsione del comporto breve viene applicata ai lavoratori disabili e non, senza prendere in considerazione la maggiore vulnerabilità relativa dei lavoratori disabili ai fini del superamento del periodo di tempo rilevante, la loro posizione di svantaggio rimane tutelata in maniera recessiva.
25. La necessaria considerazione dell'interesse protetto dei lavoratori disabili, in bilanciamento con legittima finalità di politica occupazionale, postula, invece, l'applicazione del principio dell'individuazione di soluzioni ragionevoli per assicurare il principio di parità di trattamento dei disabili, garantito dall'art. 5 della direttiva 2000/78/CE (ovvero degli accomodamenti ragionevoli di cui alla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, alla cui luce vanno interpretate le direttive normative antidiscriminatorie UE), secondo una prospettiva che non risulta percorsa in concreto nel caso in esame. in tema di licenziamento discriminatorio, in forza dell'attenuazione del regime probatorio ordinario introdotta per effetto del recepimento delle direttive n. 2000/78/CE, n. 2006/54/CE e n. 2000/43/CE, così come interpretate dalla CGUE, incombe sul lavoratore l'onere di allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al contempo una correlazione significativa tra questi elementi, mentre il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità
e concordanza di significato, la natura discriminatoria della misura litigiosa (Cass. n. 23338/2018, in tema di recesso).
Infatti, nei giudizi antidiscriminatori, i criteri di riparto dell'onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all'art.
2729 c.c., bensì quelli speciali di cui al D. Lgs. n. 216 del 2003, art. 4, che non stabiliscono tanto un'inversione dell'onere probatorio, quanto, piuttosto, un'agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente, prevedendo una “presunzione” di discriminazione indiretta per l'ipotesi in cui abbia difficoltà a dimostrare l'esistenza degli atti discriminatori;
ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, e cioè il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, ed il datore di lavoro le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta (Cass. n.
1/2020; cfr. anche, in tema di discriminazione indiretta nei confronti di persone con disabilità, Cass. n. 9870/2022).
29. La discriminazione opera in modo oggettivo ed è irrilevante l'intento soggettivo dell'autore. Non è dunque decisivo (a parte i profili di prova della conoscenza della situazione di disabilità del lavoratore di cui ai paragrafi che precedono)
l'assunto di parte ricorrente di non essere stata messa a conoscenza del motivo delle assenze del lavoratore, perché i certificati medici delle assenze inoltrati al datore di lavoro non indicavano la specifica malattia a causa dell'assenza. Va, invero, confermato che la discriminazione - diversamente dal motivo illecito - opera obiettivamente, ovvero in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore, quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta, ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro (Cass. n. 6575/2016)”; si veda di recente, Cass. Cass. civ., Sez. lavoro,
31/05/2024, n. 15282).
Dai suesposti e recenti principi pretori si ricava che:
- non dovrebbe essere considerato elemento dirimente la conoscenza o meno da parte del datore della condizione di handicap della ricorrente, dacché la discriminazione opera obiettivamente, diversamente da quello che è il motivo illecito e a prescindere da uno stato soggettivo del datore di lavoro;
come è stato affermato, infatti, la L. n. 308 del 1990, art. 3 dispone che il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie - ai sensi della L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 4 e della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 15 - è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta con ciò evidenziando, da un lato, una netta distinzione della discriminazione dall'area dei motivi, dall'altro, la idoneità della condotta discriminatoria a determinare di per sé sola la nullità del licenziamento.
Negli stessi sensi rileva la previsione, già contenuta nella L. n. 125 del 1991, art. 4 (ed oggi nel
D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 28) secondo cui il lavoratore che esercita la azione a tutela dalla discriminazione può limitarsi a fornire elementi di fatto - desunti anche da dati di carattere statistico (relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti) - idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti o comportamenti discriminatori, spettando in tal caso al convenuto l'onere della prova sulla insussistenza della discriminazione. La discriminazione opera obiettivamente, ovvero in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, Sent. del
05.04.2016, n. 6575);
- la questione dello stato soggettivo del datore di lavoro di ignoranza della condizione della ricorrente è fuorviante, dacché a fronte di assenze per fibromialgia e HIV Parte_1 diagnosticate dai certificati medici prodotti dalla ricorrente (docc. da 11 in poi fasc. ric.), elementi di fatto che comprovano la sussistenza delle rispettive condizioni, non ha dimostrato la diligenza di attivarsi per prendere contatti con la lavoratrice.
Si osserva che le condizioni di salute della ricorrente potevano – a tutto concedere- non essere conosciute, ma sarebbero state conoscibili dal datore di lavoro esercitando l'ordinaria diligenza
(cfr. capitolo 14, pag. 6 della memoria).
Si intende osservare che il datore di lavoro avrebbe potuto attivarsi per superare la situazione di incertezza obiettiva circa la conservazione del posto di lavoro della ricorrente iniziata con l'intervento chirurgico cui la stessa si sottopose in data 5 luglio 2023, noto al datore per via del riferimento ai “punti” nella conversazione prodotta (doc. n. 15 res., c.d. “screenshot messaggi whatsapp”, messaggio del 17.07.2023: “Buongiorno ancora mi fanno male il punti e sonno stanca, Per_2 però pensavo peggio, voi come va”) e dal quale si susseguirono 28 giorni di assenza nel mese.
La conversazione chat whatsapp documenta condizioni di salute della ricorrente incostanti (“sai il discorso del gonfiore che mi capita questa settimana e tornato con il cortisone da ieri meglio” o “finalmente o fatto del examen del sangue piu profundi perche sembra una artrite reumatiche” o “il 28 sonno pronti poi farò altre visite tipo Rx […] espero di poter rientrare la prossima settimana si el cortisone mi fa stare stable”), che crearono una situazione di incertezza sugli effettivi motivi delle assenze della ricorrente.
Sarebbe stato onere del datore di lavoro attivarsi per risolvere questa incertezza, approfondendo la conoscenza delle condizioni effettive della lavoratrice, senza limitarsi ad un superficiale “bene dai…. Fammi sapere” (v. messaggio del 20 agosto 2023, doc. n. 15 res.), oppure un: “meno male riprenditi” (v. messaggio del 4 luglio 2023, doc. n. 15 cit.) oppure un: “ah ok” alla risposta della ricorrente sull'artrite reumatica (v. conversazione del 20 agosto 2023, doc. n. 15 cit.), seguito da una serie di assenze prolungate fino ad oltre il mese di ottobre 2023.
Solo all'esito di una più completa verifica, sarebbe stato in grado di adottare eventuali accorgimenti finalizzati alla conservazione del posto di lavoro;
ciò nel rispetto del principio espresso da ultimo da Cass. civ., Sez. lavoro, 31/05/2024, n. 15282, secondo cui grava sul datore di lavoro un onere di ricerca delle informazioni, che a parere del Giudice, quantomeno nel caso in esame, non può dirsi assolto in quanto non vi è prova dell'esercizio dell'ordinaria diligenza nell'acquisire l'informazione specifica sulla incidenza della disabilità in ordine all'assenza per malattia del lavoratore: “qualora sia dimostrato che la società fosse a conoscenza dello status di invalidità accertato in capo al lavoratore e che la stessa non si fosse attivata per richiedere informazioni a quest'ultimo, dovrà essere considerata discriminatoria e non giustificata la mancata adozione di accomodamenti ragionevoli e
l'applicazione al lavoratore disabile dello stesso periodo di comporto previsto per i lavoratori non disabili”; diligenza ordinaria significa che, quantomeno nello specifico caso concreto, non era sufficiente, da parte del datore di lavoro, limitarsi a prendere atto delle ripetute assenze per malattia della lavoratrice o a chiederle per messaggio “come stai” o a ritenere bastevoli i certificati medici trasmessi – privi di diagnosi-, ma occorreva quantomeno provare di aver tentato di tenere una condotta attiva volta ad informarsi effettivamente sulle reali condizioni di salute, prima di procedere con il licenziamento;

- ciò detto, non sono in contestazione e devono dirsi documentate le condizioni sanitarie della ricorrente, peraltro documentate dai riconoscimenti della Commissione medica contenuti nei verbali in atti (docc. nn.

5-6 ric., verbali della Commissione Medica); si osserva che all'esito della visita del 02.03.2023 la ricorrente veniva riconosciuta portatrice di handicap non grave, a seguito di diagnosi di malattia da HIV e fibromialgia con importante componente depressiva (v. doc. n.
6 fasc. ric. cit.);
- non è in contestazione ex art. 115 c.p.c. e deve dirsi dimostrato in giudizio che le assenze per malattia indicate nel ricorso dal 27 agosto 2023 siano state causate dalle condizioni della ricorrente e che esista un nesso tra assenza dal lavoro per malattia e condizione di salute di handicap e di Per_ invalidità di Parte_2
- la discriminazione (indiretta) emerge applicando al caso della ricorrente la norma contrattuale in materia di conservazione del posto di lavoro (art. 169), che prevede un trattamento in materia di comporto che non distingue tra lavoratori disabili/portatori di handicap e non;
tale è il trattamento meno favorevole che riguarda la ricorrente, che subisce un trattamento deteriore in forza della applicazione della disposizione contrattuale, a causa delle rispettive condizioni di salute debitamente documentate, che hanno determinato le assenze per malattia dal lavoro;

- la disposizione contrattuale è, infatti, apparentemente neutra, ma la sua applicazione al caso di specie pone la ricorrente, portatrice di handicap, in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altri lavoratori ex art. 2 comma 1 lett. b) del d.lgs. n. 216/2003;
- il datore di lavoro non ha né allegato né provato di aver adottato, in prima persona, soluzioni ragionevoli finalizzate ad un contemperamento degli interessi, tali non essendo – per ovvi motivi
– l'omessa richiesta di aspettativa non retribuita – diritto e non obbligo del lavoratore – ovvero l'omessa richiesta di congedo straordinario per cure.
Non sarebbe stato onere della ricorrente attivarsi per chiedere l'aspettativa non retribuita, ma sarebbe stato onere del datore di lavoro, a fronte della conoscibilità con la diligenza ordinaria delle condizioni e della sussistenza di elementi di fatto atti a far presumere una discriminazione indiretta, adottare accomodamenti, assenti nel caso di specie;
peraltro, il datore di lavoro si limita a rammentare alla ricorrente della facoltà prevista dall'art. 175 co. 1 del CCNL applicato al rapporto al momento del recesso, privando di qualsiasi pregio l'argomentazione;
- si osserva in aggiunta che le previsioni del CCNL che contemplano la facoltà del dipendente di prorogare la propria assenza anche oltre il limite del comporto, per il tramite di aspettativa non retribuita, non costituiscono forme di contemperamento poste a tutela della specifica situazione del disabile, essendo norme di applicazione generalizzata per l'ipotesi di assenza per malattia, senza distinzione tra malattia dovuta a disabilità e altre ipotesi di malattia disancorate dalla disabilità.
Dette previsioni, quindi, non valgono ad escludere la disposizione contrattuale, nel trattare indifferentemente l'assenza per malattia di disabili e non, ecceda i limiti necessari al perseguimento del legittimo obiettivo di combattere l'assenteismo e di consentire il proficuo utilizzo delle prestazioni lavorative dei dipendenti, posto che esse non contemplano in alcun modo la specificità del disabile e non costituiscono, quindi, un efficace bilanciamento rispetto agli effetti dell'applicazione di un criterio di calcolo indifferenziato, e perciò discriminatorio, del periodo di comporto (in tal senso cfr. Corte d'appello di Milano, sentenza n. 480/2020 cit.).
- il datore di lavoro – onerato della prova ai sensi dell'art. 28 del d.lgs. n. 150/2011- non ha dimostrato che non esistesse alcuna discriminazione indiretta nel caso di specie, cagionata dall'applicazione della disposizione contrattuale.
La tutela applicabile, avuto riguardo alla data di assunzione della ricorrente risultante dal listino paga
(01.08.2014) è quella di cui all'art. 18 commi 1 e 3 della L. n. 300/1970. Il licenziamento del 28.12.2023 deve essere dichiarato nullo perché discriminatorio e OVS s.p.a. deve essere condannata alla reintegra della ricorrente nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno in favore nella misura non inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto, dal giorno del licenziamento alla effettiva reintegra, oltre alla regolarizzazione previdenziale ed assistenziale, oltre interessi legali dal dovuto al soddisfo e rivalutazione monetaria.
Le spese di lite seguono la soccombenza della società e vengono liquidate come da dispositivo, secondo le previsioni del D.M. n. 55/2014 (mod. dal D.M. n. 37/2018 e dal D.M. n. 147 del 13 agosto 2022).
Al riguardo sono considerati nella liquidazione i seguenti parametri: il valore della domanda secondo quanto previsto dall'art. 5 comma 1 del D.M. cit. (che rinvia agli artt. 10 e ss. del c.p.c.); la natura della causa;
le caratteristiche ed il pregio dell'attività prestata;
l'importanza, la natura e la difficoltà dell'affare
(sotto questo profilo, viene considerata la presenza o meno di contrasti giurisprudenziali); i risultati conseguiti;
ciascuna delle fasi del giudizio (con detrazione della liquidazione per la fase istruttoria, non effettivamente svoltasi secondo quanto previsto dall'art. 4 comma 5 lett. c) e art. 5 del D.M. cit.).


P.Q.M.

Il Tribunale di Lodi, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
- dichiara nullo il licenziamento intimato in data 28.12.2023 e per l'effetto, ai sensi dell'art. 18 commi 1 e 3 della L. n. 300/1970, condanna a reintegrare la ricorrente nel posto di Parte_1 lavoro in precedenza occupato e a pagare una indennità risarcitoria commisurata alla retribuzione globale di fatto (€ 2.038,54), non inferiore a cinque mensilità, dal giorno del licenziamento al giorno della effettiva reintegra;
oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle scadenze al soddisfo;

- condanna alla regolarizzazione contributiva ed assicurativa per il periodo predetto;
Parte_1 oltre interessi legali dalle scadenze al soddisfo;

- condanna altresì la parte resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 3.700,00 per competenze professionali, oltre spese generali 15%, oltre
I.V.A. qualora dovuta, C.p.a. come per legge.
Sentenza resa ex articolo 429 c.p.c., pubblicata mediante lettura in udienza ed allegazione al verbale.
Così deciso in Lodi, il 22 ottobre 2024
Il Giudice del Lavoro dott. Francesco Manfredi
NOTA La divulgazione del presente provvedimento, al di fuori dell'ambito strettamente processuale, è condizionata all'eliminazione di tutti i dati sensibili in esso contenuti ai sensi della normativa sulla privacy di cui al d.lgs. 30.6.2003 n. 196 e ss. modificazioni e integrazioni.