N. R.G. 5833/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BUSTO ARSIZIO
SEZIONE Terza CIVILE
Il Tribunale, nella persona dei seguenti magistrati: dott. M. RADICI Giudice ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5833/2022 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. TURCHETTI Parte_1 C.F._1 ANNAMARIA e dell'avv. , elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico presso il difensore avv. TURCHETTI ANNAMARIA
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. TURCHETTI Parte_2 C.F._2 ANNAMARIA e dell'avv. , elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico presso il difensore avv. TURCHETTI ANNAMARIA
OPPONENTI contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. GHIA ENRICA Controparte_1 P.IVA_1 MARIA e dell'avv. , elettivamente domiciliato in VIA CORRIDONI, 1 20122 MILANOpresso il difensore avv. GHIA ENRICA MARIA
OPPOSTA
Oggetto: Fideiussione - Polizza fideiussoria
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come segue:
per gli opponenti:

Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, per le causali di cui in narrativa, ogni contraria istanza, eccezione, deduzione e conclusione disattesa, così giudicare:
In via preliminare e pregiudiziale:
Accertare e dichiarare la carenza di legittimazione ad agire e a stare in giudizio della Ricorrente qui opposta per mancanza di titolarità del diritto di credito azionato e della Controparte_1 posizione soggettiva vantata in giudizio.
Conseguentemente revocare e/o annullare e/o dichiarare nullo e comunque inefficace il decreto ingiuntivo n. 1635/2022 – n. 4431/2022 R.G.
pagina 1 di 8 Sempre in via preliminare:
Accertare e dichiarare la nullità delle clausole fideiussorie n. 2, n. 6 e n. 9 per contrasto a norme imperative e codicistiche e, comunque, l'inefficacia della clausola derogatoria all'art. 1957 C.C. per omessa previa informativa e trattativa individuale con i garanti consumatori, con conseguente revoca ed annullamento dell'opposto decreto. Ancora in via preliminare: Accertare e dichiarare la nullità e/o l'invalidità e/o l'inefficacia della cessione del credito prodotta da Controparte per mancanza degli elementi essenziali ex art. 1346 C.C., oltre che per difetto di prova dell'inclusione e della incorporazione del credito in contestazione nell'operazione di cessione, con conseguente carenza di legittimazione ad agire di Controparte_1
Nel merito in via principale:
Nella denegata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento delle eccezioni sollevate in via preliminare e pregiudiziale, in ogni caso revocare e/o annullare e/o dichiarare nullo e comunque inefficace il decreto opposto perché infondata in fatto ed in diritto appare la pretesa creditoria fatta valere dalla Convenuta, con la declaratoria che nessuna somma gli Attori devono alla Ricorrente opposta in relazione alla pretesa fatta valere.
Nel merito in via subordinata: Sempre previa revoca dell'ingiunzione, ai sensi dell'art. 1957 C.C., dichiarare la decadenza e l'estinzione in capo all'Opposta della fideiussione prestata dagli odierni Opponenti in favore della Cedente e la loro liberazione da ogni obbligazione assunta a favore della Controparte_2 predetta, con conseguente declaratoria di nulla dovere a per le causali di cui all' Controparte_1 ingiunzione. Nel merito in via di ulteriore subordine:
Ridurre la pretesa creditoria di Controparte a quella minor somma che verrà accertata in corso di causa e risulterà di giustizia, con esclusione di ogni importo non dovuto
Con vittoria di spese e di compensi legali di giudizio, oltre il 15% per spese generali di studio, IVA
(se dovuta) e C.P.A. di legge.
per l'opposta:

Nel riportarsi agli atti sin qui depositati, si insiste per l'accoglimento delle conclusioni rassegnate in comparsa di costituzione e risposta.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

e proponevano opposizione avverso il decreto Parte_1 Parte_2
ingiuntivo n. 1635/2022, n. r.g. 4431/2022, emesso dal Tribunale di Busto Arsizio, con il quale era stato ingiunto loro, in qualità di fideiussori della società il Parte_3
pagamento in favore di e per essa quale mandataria Controparte_1 [...]
l'importo di € 15.444,74, oltre interessi e spese di lite, quale saldo passivo Controparte_3
derivante da contratto di apertura di conto corrente sottoscritto il 14.03.2011 con Banco Popolare di
Lodi.
In particolare, gli opponenti eccepivano: 1) il difetto di legittimazione attiva di Controparte_1
per carenza del potere di rappresentanza della mandataria e per
[...] Controparte_3
pagina 2 di 8 carenza di titolarità del diritto di credito oggetto di decreto ingiuntivo;
2) il difetto di legittimazione attiva di per incertezza sull'identità del soggetto cedente ed, in ogni Controparte_1
caso, per assenza di prova del credito azionato tra quelli di oggetto di cessione;
3) la nullità del contratto di fideiussione omnibus da loro sottoscritto in data 16.03.2011 per violazione della normativa antitrust di cui all'art. 2 della L. n. 287 del 1990; l'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c.; 4)
l'eccessività della somma ingiunta per illegittima applicazione di interessi.
Hanno concluso chiedendo, per tutte le ragioni ed eccezioni esposte, la revoca del decreto ingiuntivo.
Si costituiva la banca opposta, chiedendo, in via pregiudiziale, la concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo;
nel merito contestava quanto ex advderso dedotto e concludeva per il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto opposto, insistendo comunque nella richiesta di condanna al pagamento del credito ingiunto.
Espletati gli incombenti di rito e verificato l'esito infruttuoso della procedura di mediazione, le parti rassegnavano le proprie conclusioni e discutevano la causa. Sulla base di tali conclusioni la causa veniva trattenuta in decisione, previa concessione dei termini di cui all'art. 189 c.p.c.
Ritiene il Tribunale che la proposta opposizione sia infondata per le ragioni che seguono.
1) SULLE ECCEZIONI PRELIMINARI
1.1 - Sul difetto di legittimazione attiva di per carenza del potere Controparte_1
di rappresentanza della mandataria e per carenza di titolarità del Controparte_3
diritto di credito azionato
Gli opponenti hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva della società in Controparte_1
quanto non vi è prova di alcun conferimento di incarico alla mandataria . Controparte_3
In particolare, hanno dedotto che non risulta in atti alcun mandato intestato alla società mandataria
[...]
, ma solo alla società Gemini SPA, così come la procura risulta rilasciata da Gemini CP_3
e non da , e che quest'ultima non abbia provato di essere titolare del credito Controparte_1
ingiunto.
Tale eccezione è infondata.
Dalla documentazione in atti risulta che in data 9.12.2020, la società (che avrebbe assunto il CP_1
nome di a seguito della fusione) ha nominato la società Gemini come Controparte_1
“mandataria”, con effetto dal 1 gennaio 2021 ( doc. 1 fasc. monitorio).
Inoltre, dalla visura storica prodotta, risulta che la società Gemini SPA ha mutato la propria denominazione in in data 12.01.2021 ( doc. 8, pag. 100 dell'opposta). Controparte_3
Ne deriva, quindi, che restando lo stesso soggetto giuridico, la rappresentanza processuale è stata conferita validamente in quanto si tratta della stessa società, ma con diversa denominazione. pagina 3 di 8 Allo stesso modo, è provato documentalmente che ha cambiato denominazione in CP_1 [...]
in data 19.01.2021 ( doc. 9, pag. 64 dell'opposta). Controparte_1

1.2 - Sul difetto di legittimazione attiva di per incertezza Controparte_1 sull'identità del soggetto cedente ed, in ogni caso, per assenza di prova dell'inclusione del credito azionato nel contratto di cessione
Gli opponenti ritengono che il credito de quo non sia stato ceduto all'opposta, essendo diverso il soggetto giuridico da cui quest'ultima ha acquistato il credito, rispetto a quello con cui era stato sottoscritto il contratto di apertura di conto corrente.
In particolare, ritengono che dal contratto di cessione risulti che aveva Controparte_1
acquistato il credito da Banco Popolare Società Cooperativa, mentre il contratto di apertura di conto corrente era stato sottoscritto dalla società debitrice con Banco Popolare di Lodi.
Hanno altresì eccepito che non vi è prova che il credito azionato rientrava tra quelli oggetto di cessione.
Tali eccezioni sono infondate e devono essere disattese.
Ed invero, in primo luogo, è vero che il rapporto bancario da cui traeva origine il credito azionato è stato intrattenuto inizialmente con la Popolare di Lodi, così come risulta dal contratto di apertura CP_2
di conto corrente prodotto nel monitorio sub. doc. 3.
Parte opposta ha però dichiarato che tale istituto aveva mutato varie volte denominazione, per poi giungere, in virtù di plurime operazioni societarie, alla fusione nella capogruppo AN Popolare
Soc.Coop.
Da tale circostanza, non contestata specificatamente da parte opponente e in assenza di prova contraria, ne deriva l'identità giuridica tra il soggetto cedente indicato nella cessione AN Popolare Soc. Coop.
e quello che ha originariamente sottoscritto il contratto di apertura di credito ( Banco Popolare di Lodi).
Ciò posto, deve ritenersi inoltre che parte opposta è riuscita a dimostrare che tra i crediti oggetto di cessione era incluso anche quello azionato con il decreto ingiuntivo.
Infatti, a pag. 33 del contratto di cessione si legge espressamente “Allegato 1 CRITERI Tutti i crediti, per capitale, interessi, accessori, spese, ulteriori danni e quant'altro eventualmente dovuto alla Data di
Valutazione al Cedente, aventi alla medesima Data di Valutazione le seguenti caratteristiche:
Portafoglio A natura di credito chirografo;
vantati verso soggetti capaci di agire;
derivanti da contratti di finanziamento in qualsiasi forma concessi quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, contratti di mutuo, aperture di credito, contratti di anticipazioni e finanziamenti in qualsiasi forma tecnica concessi ivi inclusi meri scoperti di conto corrente concessi ma non regolati da specifico contratto bensì da contratti di conto corrente;
[…]”.
pagina 4 di 8 Nel caso di specie, essendo il credito azionato derivante da contratto di apertura di conto corrente sottoscritto il 14.03.2011 con Banco Popolare di Lodi, è evidente che lo stesso rientra in quelli ceduti all'opposta.
In conclusione, deve essere riconosciuta la titolarità del credito ingiunto in capo a
[...]
con il conseguente rigetto delle predette eccezioni. CP_1
2) SUL MERITO
2.1 - Sulla domanda di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust di cui all'art. 2 della L. n. 287 del 1990.
Tale domanda va esaminata nel merito.
Infatti, sebbene viga il principio giurisprudenziale così di seguito espresso (“La competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale”, Cass. Sez. 6 – 1, ord. n. 3248 del 2/2/2023; Cass. Sez .I, sent., 7 agosto 2024, n. 22305), 7 agosto 2024, n. 22305) nessuna delle parti in causa ha tempestivamente sollevato l'eccezione di incompetenza.
Ciò premesso, è noto che la AN d'IA (all'epoca competente in materia), con provvedimento n.
55/2005, adottato all'esito del procedimento istruttorio promosso ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt.
2 e 14, ha accertato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema-tipo di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) elaborato dall'ABI nell'ottobre del 2002 e comunicato il 7 marzo 2003
- contenenti, rispettivamente, la c.d. clausola "di reviviscenza", la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. e la clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall'invalidità del rapporto principale – si ponevano in contrasto con la normativa antitrust ove applicate in modo uniforme.
Il contratto di fideiussione che viene qui in rilievo (doc. 3 fasc. monitorio) riproduce, in apparenza, il modello corrispondente allo schema contrattuale proposto dall'ABI e da ciò gli opponenti hanno tratto la conclusione che lo stesso fosse affetto da nullità totale per violazione della disciplina anticoncorrenziale.
Per risolvere la questione è opportuno fare una breve accenno al dibatto giurisprudenziale sull'incidenza delle intese limitative della concorrenza, attuate attraverso la formulazione di tipologie pagina 5 di 8 contrattuali identiche allo schema A.B.I., sui singoli contratti di fideiussione omnibus stipulati dagli istituti di credito con gli utenti.
La giurisprudenza ha seguito due orientamenti antitetici.
Il primo, minoritario, afferma che la riproduzione delle clausole A.B.I., dichiarate nulle, comporta la nullità totale ex art. 1418 c.c. della singola fideiussione che le riproduca in maniera pedissequa.
L'opinione giurisprudenziale maggioritaria, al contrario, coerentemente con il principio di conservazione degli atti di autonomia negoziale, afferma la natura parziale della nullità della fideiussione, con esclusivo riferimento agli articoli riproduttivi delle clausole vietate.
A composizione del contrasto sono intervenute le SS.UU. nel 2021, affermando che “[…] la nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema
A.B.I., dichiarate nulle dal provvedimento della AN d'IA n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole […]” (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 30-12-2021, n. 41994).
Ciò premesso, occorre considerare (ad integrazione dell'ordinanza in data 20/10/23) che la produzione del provvedimento della AN d'IA e la conformità delle clausole contrattuali de quo al modello
A.B.I. non sono sufficienti per dimostrare l'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza da parte degli istituti di credito - tale da determinare l'invalidità della fideiussione stipulata “a valle” dall'opponente con l'istituto di credito - posto che il provvedimento n. 55/2005 della AN d'IA costituisce prova privilegiata solo in relazione al periodo considerato (che copre un arco temporale compreso tra il 2002 ed il maggio 2005).
Rispetto alle fideiussioni omnibus stipulate successivamente, come nella fattispecie (il contratto di apertura di conto corrente è stato sottoscritto il 14.03.2011, cfr. doc. 3 fasc. monitorio), si richiede la prova del permanere di un'intesa anticoncorrenziale e del nesso causale tra la condotta lesiva della concorrenza e l'attività contrattuale successiva (id est l'attore deve fornire “[…] la prova del fatto che la fideiussione omnibus prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'ABI con la finalità di aderire allo stesso ed in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità […]”
(cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22- 05-2019, n. 13846).
Su tale questione si è pronunciata anche la recente e già citata Cass. Civ., SS. UU., n. 41994/2021, la quale ha specificato che “[…] Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c.,
a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale. È, invece, il predetto “nesso funzionale” tra
l'“intesa” a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in
pagina 6 di 8 violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è - per vero - veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto. E ciò è tanto più evidente quando le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato […]”.
Nel caso di specie, l'onere probatorio in capo all'opponente non è stato assolto.

2.2 - Sull'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c.
Stante il rigetto della domanda di nullità della fideiussione, la clausola pattizia che deroga all'art. 1957
c.c. (art. 6 del contratto de quo) resta operativa e vincolante, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti e che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore.
Tale clausola, peraltro, non rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341, comma 2,
c.c. esige la specifica approvazione per iscritto (cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 04-12-2017, n. 28943 e Cass.
Civ., Sez. VI, 24-09-2013, n. 21867).
L'eccezione di decadenza non può dunque trovare accoglimento.


2.3 Sull' eccessività della somma ingiunta
Gli opponenti hanno contestato l'eccessività della somma ingiunta sull'assunto che l'opposta non avrebbe specificato il criterio di conteggio utilizzato per l'applicazione degli interessi.
Ebbene, tale eccezione è del tutto generica e pertanto infondata.
Gli opponenti non hanno, infatti, né dedotto né provato quale avrebbe dovuto essere il minor quantum dell'importo dovuto, né il tipo di interessi che sarebbero stati applicati in modo illegittimo, limitandosi a contestare genericamente l'eccessività della somma ingiunta.
Per tale ragione, la predetta eccezione deve essere rigettata.
3) Spese di lite
pagina 7 di 8 Le spese del presente giudizio di opposizione seguono la soccombenza della parte opponente e si liquidano come in dispositivo secondo i criteri e nella misura di cui al D.M. n. 147/22, avuto riguardo alla natura documentale della causa


P. Q. M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando nella causa n. 5833/2022, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione, così provvede:
1) Rigetta l'opposizione e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto;

2) condanna la parte opponente al pagamento in favore dell'opposta delle spese processuali del presente giudizio (ferme quelle del monitorio, che si confermano) liquidate in € 3.400,00 per compensi per spese, oltre accessori di legge e rimborso forfettario del 15%.

Manda alla cancelleria per quanto di competenza
Busto Arsizio, 27 maggio 2025
Il Giudice
dott. Massimiliano Radici
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