REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Latina – Seconda Sezione Civile - in persona del Giudice
Istruttore in funzione di giudice monocratico dott.ssa Laura Gigante ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 3782/2018, avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo, vertente
TRA
in persona del legale rapp.te p.t., rapp.ta e difesa, Parte_1
congiuntamente e disgiuntamente, in virtù di procura in calce all'atto di riassunzione, dagli avv.ti Francesco Paolo Di Trapani e Giulio Martin
Ciccarone, elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in Roma al viale delle Milizie n. 1
OPPONENTE
E
in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, in Controparte_1
virtù di procura per atto notaio di Bologna rep. 115840 del Per_1
29.10.2010, dall'avv. Andrea Fioretti, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Pietrantonio Rizzo, in Latina alla via Monte Santo
OPPOSTO
E
a mezzo della mandataria, in CP_2 Controparte_3
persona del legale rapp.te p.t., rapp.ta da Controparte_4
rapp.ta e difesa, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore, dagli avv.ti Bruno Biscotto e Cristina Iamartino, elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. Vincenzo Manciocchi in Latina alla via
G. Oberdan n. 24
TERZO INTERVENTORE
E
in persona del curatore p.t., fall. n. 98/2018 Controparte_5
del 6-11.12.2018
CONCLUSIONI
Come da note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c.
ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI
FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso per d.i. n. r.g. 1632/2018 la chiedeva al Controparte_1
Tribunale di Latina di ingiungere a e Controparte_5 [...]
in solido tra loro, il pagamento della somma complessiva di euro Parte_1
3.942,049,66, oltre accessori e spese. Fondava il credito su contratti bancari e relativi estratti conto ex art. 50 tub, visura CCIA.
Con d.i. 1377/2018 il Tribunale adito ingiungeva il pagamento di quanto richiesto, oltre interessi come da domanda e delle spese processuali.
Con atto di citazione in opposizione, gli odierni opponenti eccepivano l'insufficienza della documentazione a comprovare il credito, l'applicazione di interessi usurari, nullità della fideiussione ABI, decadenza ex art. 1957.
Si costituiva ritualmente in giudizio l eccependo Controparte_1
preliminarmente la prescrizione dell'azione di ripetizione dei diritti e degli addebiti ultradecennali. In ordine agli interessi rappresentava la correttezza degli stessi al di sotto della soglia usuraria, nonché l'improponibilità per il garante di sollevare eccezioni relative al rapporto principale.
Con comparsa di intervento del 4.2.2021 interveniva nel giudizio ex art. 111 c.p.c. a mezzo della procuratrice e CP_2 CP_6
nuovamente con comparsa di costituzione di nuovo difensore, a mezzo della mandataria rapp.ta da Controparte_3 Controparte_4
cessionaria del credito in oggetto e, pertanto, successore a titolo
[...]
- 2 - particolare nel diritto controverso, riportandosi a tutte le difese già formulate.
Prodotta documentazione, espletata ctu, la causa, sulle conclusioni in epigrafe, all'udienza del 7.11.2024 svoltasi nelle forme di cui all'art. 127 ter c.p.c. era riservata in decisione, con assegnazione alle parti dei termini ordinari ex art. 190 c.p.c. per lo scambio degli scritti conclusionali.
Preliminarmente va osservato che la cessione del credito in favore di intervenuta nelle more del giudizio, non incide sulla CP_2 legittimazione del dante causa stante il disposto dell'art. 111 c.p.c. per cui il processo proseguo tra le parti originarie. Tuttavia con la costituzione del successore è possibile l'estromissione dell'originaria parte con il consenso delle altre parti. Invero nel caso di specie non risulta manifestato espresso consenso all'estromissione dalle parti in causa. In ogni caso la pronuncia ai sensi dell'art. 111 c.p.c. u.c. spiegherà i suoi effetti anche nei confronti del successore.
In via ulteriormente preliminare va osservato che in data 18.12.2018 il giudizio era interrotto per sopravvenuto fallimento della opponente
[...]
dichiarato con sentenza del Tribunale di Latina del 6- Controparte_5
11.12.2018.
La riassunzione avveniva ad opera del garante e Parte_1
ritualmente notificata al creditore opposto ed alla curatela del fallimento che non si costituiva in giudizio.
Va rilevato che la domanda proposta dal condebitore garante è scindibile rispetto a quella del debitore principale (fallito) e che la trattazione in un unico giudizio è unitaria ai soli fini di economia processuale.
L'interpretazione prevalente della S.C. è nel senso che la vis actractiva in capo del giudice del fallimento opera anche quando la domanda un creditore l'abbia proposta nella forma monitoria e poi sia seguita l'opposizione a decreto ingiuntivo. Anzi la S.C. giunge finanche ad affermare che il decreto ingiuntivo, pur se provvisoriamente esecutivo, non è opponibile al fallimento perché appunto ha carattere provvisorio e non può quindi essere
- 3 - equiparabile al caso in cui sia intervenuta una sentenza di primo grado;
per la quale diversa ipotesi invece l'art. 96, II co, l.f., norma di stretta interpretazione, prevede l'ammissione al passivo con riserva, potendo il curatore proporre impugnazione o proseguire il giudizio di impugnazione.
Così sul punto Cassazione civile sez. III del 20/03/2006 – n. 6098: “Nella ipotesi di dichiarazione di fallimento (o liquidazione coatta amministrativa) intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito o posto in liquidazione coatta amministrativa, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo, attesa la inopponibilità, al fallimento, di un decreto non ancora definitivo e, pertanto, privo della indispensabile natura di "sentenza impugnabile", esplicitamente richiesta dall'art. 95, comma 3, l. fall., norma di carattere eccezionale, insuscettibile di qualsivoglia applicazione analogica. Ne discende in tal caso che, essendo il decreto ingiuntivo inefficace e inopponibile alla massa, la domanda deve essere riproposta al giudice fallimentare, la cui competenza inderogabile prevale sul criterio della competenza funzionale del giudice che ha emesso
l'ingiunzione.”
Il decreto ingiuntivo, per effetto del fallimento e quindi con l'automatica interruzione della causa, perde definitivamente efficacia nei confronti del fallimento, posto che il credito deve accertarsi nelle forme previste dalla legge speciale e nel contraddittorio degli altri concorrenti creditori. Se allora con il fallimento si configura l'inefficacia sopravvenuta del decreto ingiuntivo opposto, non si viene a configurare un onere di riassunzione della causa in capo all'opponente, beninteso quando si tratta di domande riconducibili al disposto ex art. 93 e ss. della legge fallimentare.
Questa inefficacia del decreto correlata al solo fatto dell'avvenuto fallimento in corso di causa ex art. 645 e ss. comporta che quando nella causa di opposizione non si sia tenuto conto di questa regola inderogabile – perché ad esempio come nel caso in esame il condebitore riassumeva anche nei
- 4 - confronti del debitore principale fallito – il giudice sia tenuto a dichiarare, anche d'ufficio, la stessa improponibilità della domanda monitoria e l'inefficacia del decreto nei confronti del fallimento del debitore principale.
(cfr. Tribunale, Taranto, sez. II, sentenza 15/09/2016 n° 2612).
Deve pertanto procedersi all'esame dell'opposizione proposta dal condebitore solidale Parte_1
Difatti il garante, fideiussore o garante autonomo, è sempre legittimato a far valere la contrarietà a norme imperative o l'illiceità della causa e, pertanto, anche l'illegittima applicazione di interessi usurai e/o anatocistici, che attengono alla violazione di norme imperative.
L'opposizione è parzialmente fondata nei termini di cui alla seguente motivazione.
Preliminarmente, in ordine all'eccezione di prescrizione sollevata da parte opposta, deve rilevarsi l'inconferenza rispetto al giudizio de quo.
Ed infatti, come affermato dalla giurisprudenza “ l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un'apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte” (Sezioni Unite, sentenza n°15895/2019).
Orbene appare del tutto evidente che quello affrontato in giurisprudenza è il diverso caso di azione di ripetizione intrapresa dal correntista, avverso la quale la banca convenuta è chiamata ad esplicare le proprie difese, mentre nel caso di specie non si verte in azione di ripetizione del correntista che, nel giudizio de quo, non ha proposto alcuna domanda riconvenzionale in tal senso, essendo l'opponente convenuto in senso sostanziale, ma di azione monitoria in cui l'attore sostanziale è il creditore opposto che ha originato la domanda in via monitoria.
- 5 - Pertanto appare di tutta evidenza che l'opposto-attore non possa eccepire la prescrizione della (sua) stessa azione (non essendovi alcuna azione/domanda proposta dalla parte avversa) volgendola perdipiù a proprio vantaggio, laddove la prescrizione è lo strumento con il quale ordinariamente la parte convenuta tenta di paralizzare l'avversa domanda.
È altresì principio cardine del giusto processo che la parte che subisca una domanda debba essere messa in condizione di difendersi;
pertanto, azionata dalla parte opposta-attrice la domanda per un determinato importo,
l'opponente-convenuto deve essere messo in condizione di potersi difendere su tutta la domanda azionata.
Apparrebbe del tutto esorbitante dal diritto di difesa che una parte azioni un credito ed ella medesima eccepisca che parte dello stesso sia intangibile per intervenuta prescrizione in proprio favore.
In via ulteriormente gradata deve darsi atto della regolarità dell'avvenuta cessione del credito.
Parte opponente eccepiva, nelle note illustrative conclusionali, il difetto di legittimazione attiva della creditrice per non essere stata la cessione ritualmente notificata.
Orbene la legittimazione ad agire attenendo al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare, può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.
Nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 della Legge n. 130 del 1999, la pubblicazione della notizia, richiamata anche dall'art. 58 del testo unico bancario (Legge n. 385 del 1993), ha la funzione di esonerare dalla notificazione stabilita in generale dell'art. 1264, cod. civ.; le previsioni in parola, dunque, hanno inteso agevolare la realizzazione della cessione “in blocco” di rapporti giuridici, stabilendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella
Gazzetta Ufficiale e dispensando la cessionaria dall'onere di provvedere alla
- 6 - notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti: tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264, cod. civ., può essere validamente surrogato da questi ultimi- e segnatamente dalla notificazione della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma;
e può quindi aver luogo anche mediante l'atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso del giudizio. In altri termini, la notifica al ceduto può avvenire utilmente e successivamente alla pubblicazione richiamata, rendendo quella specifica cessione egualmente opponibile. Ne discende che non può neppure esservi un ostacolo a che la stessa prova della cessione avvenga con documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in
Gazzetta Ufficiale, offerta in produzione nel corso del giudizio innescato proprio dall'intimazione al ceduto notificata dal cessionario” (Cass., ord. n.
10200 del 16/04/2021).
Più di recente la Suprema Corte ha affermato che “la pubblicazione in
Gazzetta Ufficiale della cessione in blocco esonera la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto ed è un adempimento che si pone sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264 c.c., ma non esonera la parte che agisce affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 t.u.b., dall'onere di dimostrare l'inclusione del credito per cui agisce in detta operazione;
dimostrazione che – quando non sia contestata l'esistenza del contratto di cessione in sé – può dirsi soddisfatta tramite l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, là dove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete.” (Corte di Cassazione, con ordinanza n. 7866 del 22 marzo 2024).
- 7 - Ancora recentemente la giurisprudenza ha chiarito che “In caso di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi dell'art. 58 TUB,
è sufficiente, onde dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante
l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano
d'individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione, ad esempio ove i crediti ceduti siano individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.), in base all'origine entro una certa data o alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze, in conformità alle istruzioni di vigilanza della Banca d'LI (…)”. (Cass. civile, 20 novembre 2024, n.
29872).
Deve pertanto ritenersi che siano state rispettate le formalità previste ai fini della regolarità della cessione.
Nel merito parte opposta ha fornito documentazione comprovante la sussistenza del credito derivante dal rapporto bancario, mediante produzione dei contratti di conto corrente nonché dei relativi estratti conto e del contratto di fideiussione.
In ordine alla prova del credito vantato, dall'analisi della documentazione prodotta dalla banca, si evince che i documenti posti a fondamento della domanda monitoria sono sufficienti ai fini dell'emanazione del decreto ingiuntivo, necessitandosi solo nel corso del giudizio di opposizione dell'ulteriore documentazione analitica.
Infatti l'estratto conto è sufficiente, in sede monitoria, ad integrare la prova scritta privilegiata necessaria a valutare la fondatezza del credito al fine dell'emissione del decreto ingiuntivo;
spetterà poi nel giudizio di cognizione piena, successivo all'opposizione all'opposta documentare l'andamento del rapporto di conto corrente bancario (Cass. Civ., Sez. I, n. 26318/2008).
Nel corso del giudizio di opposizione erano altresì versati in atti dalla
- 8 - creditrice opposta gli estratti conto riportanti analiticamente le poste di credito e debito.
Circa la contestazione in ordine al quantum azionato nonché all'applicazione di tassi interessi illegittimi, dalla consulenza espletata, che integralmente si recepisce, ha trovato parziale riscontro l'eccezione di usurarietà degli interessi applicati.
Il ctu, dott. esaminata la documentazione, ha Persona_2
proceduto per ciascun rapporto alla verifica della esistenza di clausole sottoscritte per la determinazione degli interessi;
della espressa pattuizione della misura di tassi di interesse, spese e commissioni;
della conformità delle clausole relative a CMS e spese alle modifiche nel tempo intervenute;
della pari periodicità di capitalizzazione tra interessi a credito ed interessi a debito;
della sussistenza di tassi usurai.
In ordine al contratto conto corrente di corrispondenza n. 2344 del
18.04.1997 poi rinumerato n. 1082713 in data 01.01.2003 il ctu ha accertato, esaminata la documentazione contrattuale in atti, come pattuite le seguenti condizioni: Tasso creditore: 0,03000%, Tasso debitore (nominale annuo):
12,10%; Commissione utilizzi oltre la disponibilità fondi: ''Eur 0,5 al giorno per ogni 1.000 euro di sconfino o frazione''; periodicità della capitalizzazione: trimestrale reciproca;
altre spese e commissioni come indicate nei documenti di sintesi.
Constatava altresì l'assenza di numerosi estratti conto intermedi.
Il ctu ha pertanto proceduto al ricalcolo del saldo azzerando il saldo degli estratti conto intermedi, applicando il tasso di interesse sostitutivo ante
14.12.2009 in quanto non rinvenuto in atti, espungendo CMS non ritualmente pattuita, con eliminazione della capitalizzazione delle competenze fino al
30.06.2000, calcolata con pari periodicità trimestrale fino al 31.12.2013 ed esclusa successivamente, azzerando i trimestri in cui era riscontrato superamento del tasso soglia ai fini dell'accertamento dell'usura, con espunzione degli interessi IV° Trim 2005, III° Trim 2010, IV° Trim 2010 ed il
- 9 - II° 2011, quantificando un saldo a favore della banca, rispetto all'importo azionato in via monitoria di euro 88.788,94.
In ordine al contratto conto corrente di corrispondenza n. 2345 del
18.04.1997 poi rinumerato n. 1082888 in data 01.01.2003, il ctu ha accertato come pattuite le seguenti condizioni: Tasso creditore: 0,03000% ,Tasso debitore (nominale annuo): 12,10%; Commissione utilizzi oltre la disponibilità fondi: ''Eur 0,5 al giorno per ogni 1.000 eur di sconfino o frazione''; Periodicità della capitalizzazione: trimestrale reciproca;
altre spese e commissioni come indicate nei documenti di sintesi.
Erano rinvenute altresì lettere di affidamento, ma non la completezza degli estratti conto, mancando numerosi estratti intermedi, per il quali il ctu provvedeva ad azzerare il saldo, come da quesiti formulati.
Anche in tale caso il ctu espungeva le commissioni non pattuite, applicava i tassi sostitutivi per il periodo ante 14.12.2009, la capitalizzazione era eliminata fino al 30.06.2000, calcolata con pari periodicità trimestrale fino al 31.12.2013 ed esclusa successivamente.
Sul predetto conto non era rinvenuto superamento del tasso soglia usuraio.
Pertanto il saldo del conto corrente, come ricalcolato, ammonta ad euro 1.186.420,88 in favore della banca.
Quanto al contratto conto corrente anticipo credito e fatture n.
1119192 del 02.04.2007 poi rinumerato n. 110123148 in data 01.10.2010, il ctu dalla documentazione in atti ha accertato l'esistenza di diversi affidamenti e documentazione non carente, con saldo zero.
Ha pertanto rideterminato il saldo applicando i tassi sostitutivi per gli interessi a debito dal 20.02.2009 e per le restanti condizioni economiche dal
14.12.2009, applicando per i periodi successivi vengono applicati i tassi pattuiti risultanti dalla documentazione in atti tenendo conto anche delle variazioni intervenute, come da “ Proposta di modifica unilaterale del contratto”, espungendo la CMS non ritualmente pattuita, eliminando la
- 10 - capitalizzazione delle competenze fino al 30.06.2000, calcolata con pari periodicità fino al 31.12.2013 ed esclusa successivamente.
Nel predetto conto non resultano superati i tassi soglia ai fini usurai.
Il ctu pertanto ha ricalcolato il saldo in euro 932.922,72 in favore della banca.
Anche con riferimento al contratto conto corrente di conto anticipi su documenti n. 500004685 del 14.12.2009, ex conto corrente n. 21199 il ctu ha accertato la presenza di diversi affidamenti e documentazione non carente.
Ha pertanto proceduto al ricalcolo dal saldo zero, applicando il tasso sostituito per gli interessi a debito per il periodo fino al 20.02.2009 e fino al
14.12.2009 anche per gli interessi a credito, per i periodi successivi applicando i tassi pattuiti risultanti dalla documentazione in atti tenendo conto anche delle variazioni intervenute, come da '' Proposta di modifica unilaterale del contratto”, espungendo la CMS non ritualmente eliminando la capitalizzazione delle competenze fino al 30.06.2000, applicata con pari periodicità fino al 31.12.2013 ed esclusa successivamente.
Non era riscontrato superamento del tasso soglia ai fini usurai.
Il saldo rideterminato ammonta ad euro 234.699,71 in favore della banca.
In ordine al contratto di conto corrente n. 500023276 del 14.12.2009, ex conto corrente n. 360759 il ctu ha rinvenuto lettere di affidamento e documentazione contabile non carente con saldo zero.
Ha pertanto proceduto a ricalcolare il saldo applicando il tasso sostitutivo per gli interessi a debito fino al 20.02.2009 e fino al 14.12.2009 anche per gli interessi a credito, per i periodi successivi vengono applicati i tassi pattuiti risultanti dalla documentazione in atti tenendo conto anche delle variazioni intervenute, come da “ Proposta di modifica unilaterale del contratto”, espunzione della CMS non ritualmente pattuita, eliminazione della capitalizzazione delle competenze fino al 30.06.2000, applicata con pari periodicità fino al 31.12.2013 ed esclusa successivamente.
- 11 - Sono accertati con tasso soglia superiore ai fini dell'usura i trimestri
IV° Trim 2001, III° Trim 2009, IV° Trim 2009 e III°2015, con azzeramento degli interessi.
Il saldo viene pertanto rideterminato in euro 460.692,81 in favore del correntista.
Ritiene l'adito Tribunale, alla luce della recente giurisprudenza, di accogliere l'ipotesi di calcolo effettuata dal ctu, con azzeramento totale degli interessi per i soli trimestri di sconfinamento oltre il tasso soglia.
Ed infatti, secondo recente giurisprudenza della Suprema Corte
(Cassazione Civile, Sez.1, Ordinanza n. 35118/2022), la sentenza delle S.U. n.
24675/2017, secondo cui, nei contratti di mutuo, gli interessi che superano il tasso soglia durante lo svolgimento del rapporto sono dovuti, essendo irrilevante la c.d. “usura sopravvenuta” non è applicabile in via estensiva ai rapporti di conto corrente.
Ed invero, secondo la Corte, “l'irrilevanza dell'usura sopravvenuta come affermata per il contratto di mutuo, è principio non estensibile ai rapporti di conto corrente. Peraltro, l'usura nei rapporti di conto corrente, è rilevabile solo successivamente alla stipulazione del contratto, in quanto, a differenza del mutuo, concorrono alla formazione del TEG, costi e fattori, che durante il rapporto variano, determinando oscillazioni del tasso effettivo globale, che pertanto, solo durante il corso del rapporto può sconfinare oltre il tasso-soglia usurario. Inoltre, a differenza dei contratti di mutuo per i quali il tasso pattuito rimane uguale per tutta la durata del rapporto, per i contratti di conto corrente il tasso può essere suscettibile di modifiche, anche unilaterali, da parte della banca e pertanto, per questi non si può mai parlare di usura sopravvenuta ma sempre di usura contrattuale.”
La giurisprudenza in deroga all'art. 1419 primo comma c.c., che contempla il c.d. effetto espansivo, in virtù del quale la nullità che colpisce una clausola essenziale del contratto importa la nullità dell'intero contratto, riconosce la nullità della sola clausola impositiva degli interessi. Difatti se si
- 12 - applicasse anche al contratto di mutuo il principio generale, la conseguenza sarebbe la restitutio in pristinum, con restituzione, da parte del debitore, dell'intera somma ricevuta in prestito. Invece, il regime degli interessi ex art. 1815 comma 2 c.c., in omaggio al principio del favor debitoris, cui è informato il nostro ordinamento giuridico, fa salvo il contratto, epurandolo dalla clausola che prevede interessi usurari, ma sanziona la scorrettezza del creditore con l'esonero del debitore dal pagamento di ogni tipo di interesse.
In deroga al principio generale della naturale fecondità del denaro, è comminata nei confronti del creditore la sanzione civile più severa che importa la perdita del diritto alla riscossione degli interessi con conseguente gratuità del contratto.
Devono pertanto escludersi, come correttamente calcolato dal ctu i soli interessi correlati alla produttività del denaro.
Pertanto il saldo complessivo dei rapporti bancari azionati in via monitoria va quantificato in euro 1.982.139,44 in favore della banca creditrice.
In ordine all'eccepita nullità della fideiussione va osservato che secondo la giurisprudenza di merito sul punto “non è sufficiente richiamare i principi giuridici affermati dalla Corte di Cassazione per eccepire la nullità della fideiussione sotto il profilo in questione, ma occorre altresì allegare, in punto di fatto, che il contratto “a valle” di cui si eccepisce la nullità costituisca effettivamente la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza di cui a contratti anteriormente stipulati “a monte” e specificare altresì quali siano i profili in questione.” (Tribunale di Monza, sentenza n.
20532 del 04.09.2018).
Pertanto, pur essendo la nullità rilevabile d'ufficio, è necessario che siano acquisiti agli atti del processo gli elementi di fatto da cui potersi desumere l'invalidità del contratto.
La più recente giurisprudenza di legittimità ha precisato sul punto che la rilevazione d'ufficio della nullità richiede che risultino dagli atti tutte le
- 13 - circostanze fattuali necessarie alla sua integrazione, ovverosia: 1) l'esistenza del provvedimento della Banca d'LI; 2) la natura della fideiussione, giacché il provvedimento della Banca d'LI è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare, fideiussioni omnibus le quali vengono specificamente prese in considerazione per la loro attitudine, evidenziata dall'Associazione Bancaria
LIna, quale strumento di tutela macroprudenziale del sistema bancario, sicché l'accertamento effettuato dall'allora Autorità Garante è stato limitato a tale tipologia di fideiussione, e solo rispetto ad essa può possedere l'efficacia probatoria privilegiata che l'ordinamento gli riconosce;
3) l'epoca di stipulazione della fideiussione, che deve essere stata stipulata entro l'ambito temporale al quale può essere riferito l'accertamento della Banca d'LI, evidente essendo che detto accertamento, operato nel 2005, non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente, in epoca successiva il pregresso accordo anticoncorrenziale, di guisa che, in caso di compresenza delle tre clausole successivamente al 2005, l'interessato ben può dedurre e comprovare che l'intesa anticoncorrenziale c'è, ma non certo in base al provvedimento precedente, bensì offrendone altra e specifica prova;
4) il contenuto delle clausole contrattuali di cui si invoca la nullità e la loro esatta corrispondenza con quelle oggetto di esame da parte della Banca d'LI nel provvedimento in precedenza richiamato, esatta corrispondenza da riguardare, beninteso, in termini di compresenza, giacché, nella prospettiva seguita dal provvedimento n. 55, è la compresenza delle clausole ad essere lesiva della concorrenza;
5) la concreta ricaduta della nullità delle clausole contrattuali sulla sussistenza, in tutto o in parte, del debito gravante sul fideiussore, sempre che tale ricaduta possa ancora essere invocata, il che impone di rammentare, quanto alla rinuncia ai termini di cui all'articolo 1957 c.c., che, come questa Corte ha ribadito numerosissime volte, l'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria ha natura di eccezione propria e non di mera difesa
(a mero titolo di esempio Cass. n. 8023/2024), di guisa che il rilievo officioso
- 14 - della nullità della clausola non interferisce con la eventualmente ormai consumata preclusione dell'eccezione fondata sulla stessa (Cass. n.
30383/2024).
Ebbene, nella specie, è assorbente rilevare che, benché la ricorrente indichi le clausole della fideiussione corrispondenti allo schema ABI ritenuto contrario alla c.d. legge antitrust dal provvedimento della Banca d'LI, non deduce alcunché a proposito della riferibilità della fideiussione all'intervallo temporale rilevante secondo detto provvedimento, essendo il contratto di fideiussione di epoca successiva (2014).
In ogni caso si osserva che le eccezioni sono prive di fondamento.
Ed infatti il contratto di garanzia va qualificato come contratto autonomo di garanzia.
Deve infatti ritenersi che l'inserimento della clausola di pagamento “a semplice richiesta” è in tal senso determinante, in quanto tale clausola, di per sé, è incompatibile con il principio di accessorietà stretta che caratterizza il contratto di fideiussione e vale pertanto a qualificare un negozio come contratto autonomo di garanzia.
La Suprema Corte con pronuncia a Sezioni Unite n. 3947/2010, hanno definito i confini tra contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), e fideiussione con clausola solve et repete. Il primo, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui
(attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto
- 15 - adempimento della medesima prestazione principale. Pertanto, “Nel contratto autonomo di garanzia - ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l'impiego o meno di espressioni quali "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre
l'obbligazione principale e quella di garanzia - il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall'illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall'ordinamento. Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione - eccezion fatta per la previsione di interessi usurari - non è contraria all'ordinamento, non vietando quest'ultimo in modo assoluto finanche l'anatocismo, così come si ricava dagli art. 1283 c.c. e 120 d.lg. n. 385 del 1993”(Cassazione civile, sez.
III, 03/03/2009, n. 5044; cass. 3326/2002).
Ne deriva l'inapplicabilità della norma di cui all'art. 1957 c.c. alle ipotesi di contratto autonomo di garanzia, finalizzato non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore;
ne consegue, pertanto, una generale inapplicabilità a tale contratto del disposto dell'art. 1957 c.c. salvo diversa specifica pattuizione intercorsa tra le parti, purché compatibile con le restanti clausole contrattuali (Cass. n. 7883/2017).
Più nel dettaglio, l'unica conseguenza che comporta la deroga alla disposizione di cui all'art. 1957 c.c., è quella della volontaria assunzione da parte del garante del maggior rischio che è insito nella persistenza “longis temporibus” della propria corresponsabilità patrimoniale.
In ogni caso secondo costante giurisprudenza, la norma di cui all'art. 1957 c.c. è stata ritenuta derogabile, in quanto non è posta a presidio di alcun
- 16 - interesse di ordine pubblico, che pertanto può essere validamente derogata pattiziamente (Corte d'Appello di Roma, Sentenza n. 7542/2023 del
22.11.2023).
Deve, pertanto, essere dichiarata l'improcedibilità della domanda monitoria nei confronti del fallimento del debitore principale con conseguente inefficacia del d.i. opposto nei suoi confronti.
Il decreto ingiuntivo va, invece, revocato, nei confronti dell'opponente garante il quale va condannato al pagamento della Parte_1
somma di euro 1.982.139,44 oltre interessi successivi.
Le spese di lite, in ragione del riconoscimento parziale delle ragioni di credito, sono integralmente compensate tra le parti. Sono compensate anche le spese di ctu, in applicazione del principio affermato dalla giurisprudenza per cui il giudice di merito, nell'ambito di una pronuncia di compensazione delle spese, può legittimamente disporre la ripartizione per quote uguali delle spese di c.t.u., comprendo il principio della soccombenza ex art. 91 e 92 c.p.c., tanto le spese interne quanto quelle esterne al rapporto di patrocinio, essendo la ctu un atto necessario del processo che l'ausiliare compie nell'interesse generale della giustizia e, correlativamente, nell'interesse comune delle parti
(Cassazione Civile ordinanza n. 24645/2021, Corte di Cassazione, sezione sesta civile, sentenza n. 17739/2016).

P.Q.M.

Il Tribunale di Latina – Seconda Sezione Civile – definitivamente pronunziandosi, sulla domanda in epigrafe, ogni contraria istanza, difesa ed eccezione disattesa così provvede:
a) dichiara l'improcedibilità della domanda monitoria nei confronti del fallimento e per l'effetto l'inefficacia Controparte_5
del decreto ingiuntivo opposto nei confronti dello stesso fallimento;

b) accoglie parzialmente l'opposizione e per l'effetto revoca il d.i. n.
1377/2018, emesso dal Tribunale di Latina il 7.5.2018;
- 17 - c) condanna al pagamento della somma di euro Parte_1
1.982.139,44 oltre interessi successivi;

d) compensa integralmente tra le parti le spese di lite;

e) pone definitivamente le spese di ctu nella misura di 1/3 a carico dell'opponente, 1/3 a carico di parte opposta ed 1/3 a carico del terzo interventore.
Così deciso in Latina il 27.5.2025
Il Giudice
Dott.ssa Laura Gigante
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