Pubblicato il 17/09/2021

N. 01105/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01097/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da
TO RO, rappresentato e difeso dall'avvocato Agostino Cacciavillani, con domicilio eletto presso il suo studio in Padova, piazza De Gasperi 45/A;

contro

Comune di Cadoneghe, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Calegari, con domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Net Center, via S. Marco, 11/C;

nei confronti

CI IC non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

del provvedimento a firma del Responsabile del Servizio Sviluppo Territoriale 5/6/2013, prot. n. 12940, ordinante la demolizione, entro 90 giorni, delle opere abusive realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire n. 83/1962;

e con motivi aggiunti,

del provvedimento n. 9870 del 5 settembre 2014 di applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cadoneghe;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato costruito in forza dell’autorizzazione edilizia n. 83 del 10 settembre 1962 rilasciata dal Comune di Cadoneghe.

In sede di rogito per la compravendita dell’edificio a terzi, venivano rilevate talune difformità rispetto al titolo edilizio che conducevano l’aspirante acquirente a chiedere delucidazioni al Comune sull’esistenza e consistenza delle difformità.

A tale sollecitazione, faceva seguito un accertamento della Polizia Municipale da cui emergevano le seguenti difformità: aumento della superficie dell’immobile, aumento del volume, diversa distribuzione interna dei vani, diversa collocazione della scala esterna, modifiche prospettiche, traslazione dell’immobile rispetto all’ubicazione di progetto.

Il Comune adottava, conseguentemente, l’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino delle opere n. 12 del 5 giugno 2013.

Con il ricorso introduttivo, corredato di domanda cautelare, i ricorrenti hanno impugnato la suddetta ordinanza ritenendola illegittima per i seguenti motivi:

1. violazione dell’art. 31 L.n. 1150/1942, eccesso di potere per falsità del presupposto, contraddittorietà, lesione del legittimo affidamento, difetto di motivazione.

L’art. 31 della L.n. 1150/1942 non imponeva la licenza edilizia anche per modifiche non sostanziali eseguite in corso d’opera. Le difformità rilevate, realizzate al momento in cui l’edificio fu eretto, non possono essere ritenute abusive. Conferma se ne trarrebbe dal rilascio del certificato di abitabilità che presupponeva il nulla osta dell’ufficio tecnico comunale in ordine alla conformità del realizzato con il progetto. Non è stato preso in considerazione l’affidamento ingenerato nei ricorrenti dall’inerzia comunale nella repressione dei pretesi abusi, protratta per cinquant’anni dal rilascio del certificato di abitabilità e mantenuta anche a seguito del formale rilievo delle suddette difformità nel 2009, in sede di istruttoria del condono di un garage e di una pensilina. Contestano, inoltre, sul piano giuridico, la necessità della licenza edilizia anche per la stessa realizzazione del fabbricato, perché l’edificio sorgeva al di fuori del centro abitato e l’art. 31 L. 1150/1942 nella sua originaria formulazione si applicava solo al suo interno.

2. violazione dell’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001. I ricorrenti lamentano l’impossibilità di procedere alla riduzione in pristino (che peraltro non sarebbe logicamente possibile atteso che le difformità sono avvenute in sede di costruzione dell’edificio) senza compromissione della parte conforme.

3. eccesso di potere per falsità del presupposto, violazione dell’art. 36 L. 1150/1942 in relazione all’art. 5 L. 2248/1865. Il regolamento edilizio in forza del quale è stata rilasciata l’autorizzazione edilizia è illegittimo poiché difetta dell’approvazione del ministro dei lavori pubblici prevista dall’art. 36 L. 1150/1942. L’ordinanza di ripristino sarebbe quindi illegittima perché pretende di trarre conseguenze da un atto inidoneo a produrre effetti.

Si è costituito il Comune di Cadoneghe chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Con ordinanza n. 428 del 12.9.2013 la domanda cautelare è stata respinta.

Successivamente, il Comune ha accolto l’istanza di fiscalizzazione dell’abuso, irrogando, ai sensi dell’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001 la sanzione pecuniaria di € 25.492,58.

I ricorrenti hanno impugnato anche la suddetta ordinanza con ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, formulando i seguenti motivi:

1. con il primo motivo sono riproposti i motivi formulati nel ricorso introduttivo sul presupposto della identità dei vizi dell’ordinanza irrogativa della sanzione pecuniaria e dell’originaria ordinanza di demolizione;

2. violazione dei principi di comunicazione di avvio del procedimento e di partecipazione della L. 241/1990. Nell’ordinanza si dà atto di un ulteriore motivo di contrasto dell’edificio con la normativa urbanistico-edilizia consistente nella violazione della distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate che renderebbe l’edificio insuscettibile di sanatoria. Si tratta di un profilo su cui non è stato mai sviluppato un contraddittorio procedimentale;

3. violazione dell’art. 34 con riferimento ai criteri di calcolo del costo di produzione di cui alla L. 392/1978 e all’art. 34, comma 2-ter D.P.R. 380/2001. Il coefficiente 1,20 di cui all’art. 13 L. 392/1978 per l’unità immobiliare inferiore a metri quadrati 46 non avrebbe dovuto essere applicato perché l’immobile ha una superficie superiore e perché l’edificio è in stato di conservazione e manutenzione scadente (cfr. Artt. 13 e 21). Non è stato applicato il bonus di tolleranza del 2% previsto dall’art. 34, comma 2-ter, D.P.R. 380/2001.

La domanda cautelare proposta con il ricorso per motivi aggiunti è stata rigettata con ordinanza n. 663 del 18 dicembre 2014.

All’udienza del 14 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo del ricorso introduttivo (richiamato dal primo motivo del ricorso per motivi aggiunti) non è fondato.

Le difformità accertate appaiono compatibili con gli interventi che, ai sensi dell’art. 31 L. 1150/1942, erano sottoposti a licenza edilizia ( “Chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l'aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell'art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà del comune” ).

Esse, infatti, hanno determinato un ampliamento volumetrico e di superficie di poco inferiore ad un quinto del volume autorizzato (dal verbale di sopralluogo del 15.4.2013 emerge, infatti, che l’incremento volumetrico è di mc 87.70 su un volume autorizzato di mc 447,60), un valore prossimo a quello che la normativa regionale sopravvenuta (cfr. art. 92, L.R. 61/1985) - che, naturalmente, non si applica retroattivamente, ma che costituisce un ragionevole criterio di raffronto per discriminare le difformità che possono ritenersi sostanziali – considera come integrante una variante “ essenziale ”. Esse, inoltre, sono state realizzate mediante la traslazione verso l’esterno di tre delle quattro pareti esterne, incidendo, così, sulla posizione della sagoma d’ingombro. Sono, inoltre, state realizzate modifiche nei prospetti.

Inoltre, l’edificio in questione – per il quale la licenza edilizia è stata richiesta ed ottenuta – è stato realizzato in esecuzione di un piano di lottizzazione la cui attuazione, con la costruzione dei singoli fabbricati, presuppone di norma, la completa urbanizzazione dell’area. Il Piano in questione, peraltro, condizionava espressamente l’edificazione al rilascio della licenza edilizia. Non è, inoltre, specificamente contestato che il fabbricato sia stato costruito in un’area contermine alla località Mejaniga e che, all’epoca in cui l’edificio fu realizzato, tale località era già abitata ed urbanizzata. Pertanto, può ritenersi che esso si trovasse all’interno di un “ centro urbano ”, per tale dovendosi intendere – secondo l’accezione accolta dalla giurisprudenza formatasi sulla disposizione - un’area in cui sia presente un’area completamente urbanizzata a prescindere dalla sua collocazione “fuori dal nucleo urbano e in agglomerati privi della consistenza di frazione o di borgata” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 1991, n. 271, Consiglio di Stato sez. IV - 19/08/2016, n. 3656).

1. Neppure ricorrono, nel caso di specie, i presupposti perché possa ritenersi maturato un legittimo affidamento in capo ai ricorrenti in ordine alla natura non abusiva delle difformità realizzate. In linea generale, infatti, il decorso del tempo non rileva ai fini del legittimo esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi non ammessi a sanatoria (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 17 ottobre 2017, n.9 “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” ). Né esso può farsi derivare dal mero rilascio della certificazione di abitabilità, che, per costante giurisprudenza, non costituisce prova della piena conformità edilizia degli edifici per cui è rilasciata, mirando gli accertamenti ed esso preliminari al perseguimento di differenti finalità ( “il certificato di agibilità è finalizzato unicamente alla tutela dell’igienicità, salubrità e sicurezza dell’edificio e non è volto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto (come reputa, invece, altra giurisprudenza), cosicchè la verifica di conformità edilizia effettuata a questo fine è svolta nei soli limiti necessari a inferirne l’assentibilità dell’agibilità; restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità (cfr. ex multis, C.dS., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4457, in. Sez. IV, 4 aprile 2019, n. 2216 e 24 aprile 2018 n. 2456” , così T.A.R. Veneto sez. II, 9 ottobre 2018 n. 1065). Neppure a tal fine può rilevare il condono accordato dal Comune nel 2009. Infatti esso non riguardava l’edificio principale dove le difformità sono state rilevate, ma un garage separato e una pensilina. Non sussiste, pertanto, alcuna contraddizione tra il rilascio del suddetto titolo e i provvedimenti sanzionatori oggetto del presente procedimento.

2. Il secondo motivo del ricorso introduttivo, con cui si contesta la violazione dell’art. 34 comma 2, D.P.R. 380/2001 è da ritenersi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, avendo l’amministrazione provveduto alla c.d. “ fiscalizzazione ” dell’abuso.

3. In accoglimento dell’eccezione sollevata dal resistente, è inammissibile il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti con il quale i ricorrenti lamentano la violazione degli istituti di partecipazione procedimentale con riguardo alla contestazione - contenuta nella sola ordinanza irrogativa di sanzione pecuniaria sostitutiva - relativa alla violazione delle distanze minime assolute da pareti finestrate. L’amministrazione, pur avendo indicato tale violazione all’interno del provvedimento, non ne ha tratto alcuna conseguenza, né quanto all’esistenza dell’abuso né in ordine alla quantificazione della sanzione. Non è ravvisabile, quindi, alcun interesse alla sua proposizione.

4. E’, invece, fondato il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui lamenta l’erronea applicazione del coefficiente di 1,20 previsto dall’art. 13 L. 392/78 per il calcolo della superficie convenzionale.

L’art. 13 L. 392/78 (dedicato alla determinazione della “superficie convenzionale” costituente base di calcolo del canone locatizio), così recita:

“13. Superficie convenzionale.

La superficie convenzionale è data dalla somma dei seguenti elementi:

a) l'intera superficie dell'unità immobiliare;

b) il 50 per cento della superficie delle autorimesse singole;

c) il 20 per cento della superficie del posto macchina in autorimesse di uso comune;

d) il 25 per cento della superficie di balconi, terrazze, cantine ed altri accessori simili;

e) il 15 per cento della superficie scoperta di pertinenza dell'immobile in godimento esclusivo del conduttore;

f) il 10 per cento della superficie condominiale a verde nella misura corrispondente alla quota millesimale dell'unità immobiliare.

È detratto il 30 per cento dalla superficie dei vani con altezza utile inferiore a metri 1.70.

Le superfici di cui alle lettere a), b) e d) si misurano al netto dei muri perimetrali e di quelli interni.

L'elemento di cui alla lettera e) entra nel computo della superficie convenzionale fino ad un massimo non eccedente la superficie di cui alla lettera a).

Alla superficie di cui alla lettera a) si applicano i seguenti coefficienti:

a) 1,00 per l'unità immobiliare di superficie superiore a metri quadrati 70;

b) 1,10 per l'unità immobiliare di superficie compresa fra metri quadrati 46 e metri quadrati 70 (15);

c) 1,20 per l'unità immobiliare inferiore a metri quadrati 46.

I coefficienti di cui alle lettere b) e c) del quinto comma non si applicano agli immobili il cui stato di conservazione e manutenzione è scadente ai sensi dell'articolo 21”.

Il Comune ha individuato il coefficiente di cui al comma 3 del citato articolo avendo riguardo all’estensione della superficie abusiva di ciascun piano (che è inferiore a 46 mq).

Tuttavia i coefficienti di cui al comma 3 sono riferiti testualmente alla “superficie di cui alla lettera a)” , ossia alla “intera superficie dell’unità immobiliare” .

In base al tenore letterale della norma, pertanto, il coefficiente da applicare deve essere individuato avendo riguardo alla superficie dell’intera “unità immobiliare”. Il legislatore, infatti, ha stabilito coefficienti crescenti al decrescere della superficie totale dell’immobile, così determinando un importo del canone di affitto proporzionalmente più elevato per gli immobili di più ridotte dimensioni, in linea con quanto avviene nel libero mercato immobiliare.

Il criterio utilizzato dal Comune è, invece, privo di base normativa. Ai fini dell’individuazione del coefficiente da applicare per il calcolo della superficie convenzionale, quindi, il Comune dovrà prendere in considerazione l’intera superficie dell’unità immobiliare e non soltanto quella abusiva (fermo restando che l’importo della sanzione andrà calcolato sulla sola parte abusiva).

5. Non vi è prova, invece, della qualità “ scadente ” dell’edificio, la cui valutazione è frutto di esercizio di attività discrezionale, fondata sull’accertamento delle condizioni di conservazione dell’immobile. Pertanto non è sufficiente a contrastare la suddetta valutazione il mero rilievo dell’epoca di realizzazione dell’edificio.

6. Non rispondente ai criteri legali di determinazione della sanzione è, invece, la richiesta di ridurre la superficie costituente base di calcolo mediante l’applicazione dell’art. 34, comma 2-ter, D.P.R. 380/2001. L’art. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001 recita: “2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”. La legge 392/78 non prevede la suddetta riduzione. L’art. 34, comma 2- ter , D.P.R. 380/2001, d’altro canto, lungi dall’individuare un “ bonus ” edilizio, stabilisce un limite entro cui le difformità delle costruzioni rispetto al progetto assentito non integrano violazione edilizia, poiché ritenute, secondo un criterio di ragionevolezza, compatibili con i normali scostamenti che possono realizzarsi in sede costruttiva per difetto di precisione degli strumenti utilizzati.

7. In conclusione, il ricorso introduttivo è infondato. E’, invece, fondato, nei limiti esposti al punto 4, il ricorso per motivi aggiunti. Per l’effetto l’amministrazione dovrà procedere al ricalcolo della sanzione applicando i principi indicati al suddetto punto 4.

8. L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica la integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

-respinge il ricorso introduttivo;

-accoglie il ricorso per motivi aggiunti, nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 9870 prot. del 5 settembre 2014.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 luglio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Marco Rinaldi, Presidente FF

Daria Valletta, Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Marco Rinaldi

IL SEGRETARIO