Pubblicato il 30/05/2025

N. 00749/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00679/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 679 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4FB9A866B, rappresentata e difesa dall'avvocato Simone Abrate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo 26;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota del RUP del 16.4.2025, con la quale il Comune ha comunicato a -OMISSIS- l’esclusione dalla “Procedura aperta telematica multi-lotto, per l’affidamento in appalto di servizi di supporto specialistico per le attività propedeutiche e complementari all’accertamento e riscossione delle entrate maggiori gestite dalla Ripartizione Tributi e di fornitura, gestione e manutenzione di un sistema informativo integrato destinato alla Ripartizione Tributi e Ripartizione Servizi Demografici, Elettorali e Statistici - Durata del contratto 48 + 48 mesi. Lotto 2 – CIG B4FB9A866B “Fornitura, gestione e manutenzione di un sistema informativo integrato per la gestione delle attività della Ripartizione Tributi e Ripartizione Servizi Demografici, Elettorali e Statistici e servizi annessi”;

- della nota prot.28-03-2025_0114044_I allegata alla comunicazione del 16.4.2025, con la quale il Rup ha esposto le motivazioni per le quali ha ritenuto che “nel rispetto del principio unionale della tutela della concorrenza, sussistano ragioni concrete per escludere la -OMISSIS- S.R.L. dalla partecipazione alla gara de qua ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett c) del D.Lgs. n. 36/2023, nonché, ad adiuvandum, anche ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) D.Lgs. 36/2023”;

-di ogni atto presupposto, inclusi i verbali di Gara delle sedute di apertura ed esame della documentazione amministrativa, non conosciuti, la nota prot. n. 91575/2025 non conosciuta nonché la nota di richiesta di chiarimenti del Rup del 14.3.2025 ed ogni atto conseguente inclusa l’eventuale aggiudicazione della Gara medio tempore disposta ed il contratto d’appalto, ove stipulato

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.R.L. il 16\5\2025:

per l’annullamento, con i motivi aggiunti

- della nota prot. 07.5.2025_0160655_U del Comune, di riscontro alla diffida -OMISSIS- del 29.4.2025 nonché della nota prot. 15.5.2025_0170454_Udel Comune, nella parte in cui richiama la nota del 7.5.2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 il dott. Carlo Dibello e uditi gli avvocati Simone Abrate, per la ricorrente, e l'avv. Anna Lucia De Luca, su delega dell'avv. Rosa Cioffi, per il Comune resistente;

Dato avviso alle parti della possibilità di definire la controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi degli articoli 60 e 120 del codice del processo amministrativo;

1.- La società -OMISSIS- s.r.l. prendeva parte a una procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Bari per l’affidamento dei servizi di fornitura, gestione e manutenzione di un sistema informativo integrato per la gestione delle attività della Ripartizione Tributi e Ripartizione Servizi Demografici, Elettorali e Statistici e servizi annessi, suddivisa nei seguenti due Lotti:

- Lotto 1 – Servizi di supporto specialistico per le attività propedeutiche e connesse alla gestione da parte dell’Ente, di importo pari ad € 6.028.520,00;

- Lotto 2 - Fornitura, gestione e manutenzione di un sistema informativo integrato per la gestione delle attività della Ripartizione Tributi e Ripartizione Servizi Demografici, Elettorali e Statistici e servizi annessi, di importo pari ad € 1.464.650,00.

2.- La deducente presentava offerta per il solo Lotto n. 2 di minor valore.

3.- Il Bando di gara stabiliva come termine di presentazione delle offerte il 13.02.2025 (ossia n. 48 giorni dopo la pubblicazione). A seguito di talune rettifiche apportate alla legge di Gara, il termine di presentazione era prorogato al 10.03.2025 (ossia per ulteriori 25 giorni; il termine totale concesso ai concorrenti è quindi stato di 73 giorni).

4.- Il Disciplinare, al par. 10, prescriveva ai concorrenti esclusivamente il possesso dei seguenti requisiti generali:

a) insussistenza delle cause e delle condizioni di esclusione dalla partecipazione a pubbliche procedure di affidamento, previste dagli artt. 94 e 95 del Codice ed insussistenza, ex lege , di qualsiasi altra causa/condizione/situazione/provvedimento che comporti il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione;

b) insussistenza di alcuna inadempienza contrattuale gravante sull’operatore economico, relativa allo sviluppo del CUP di una Regione, definitivamente accertata, costituente illecito professionale grave di cui all’art. 95, co. 1, lett. “e)” del Codice;

c) insussistenza della causa interdittiva di cui all’art. 53, co. 16-ter, del D. Lgs. n. 165/2001.

5.- La -OMISSIS- compilava la domanda di partecipazione, indicando il possesso dei predetti requisiti, nonché il modello di DGUE rispondendo negativamente all’ulteriore quesito se l’operatore economico o un’impresa a lui collegata avessero fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o avessero altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di appalto, quesito evidenziato dal riferimento alla Partecipazione diretta o indiretta alla preparazione della procedura di appalto di cui all’articolo 95, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n. 36 del 2023.

6.- Scaduti i termini di presentazione delle offerte, il Comune inviava alla ricorrente la “richiesta di chiarimenti” del 14.3.2025. In estrema sintesi, il Rup:

- comunicava di aver effettuato in autonomia “accertamenti” dai quali risultava che la -OMISSIS-, dal giugno 2024, era proprietaria del 100% delle quote societarie di -OMISSIS- S.r.l.;

- evidenziava che la -OMISSIS- S.r.l. aveva ricevuto dal Comune, in data 21.11.2023, un affidamento biennale del servizio di formazione continua “on the job”, che riguardava anche la Gara “limitatamente alla verifica della conformità dei fabbisogni ed autonomamente censiti dalla stazione appaltante alla normativa tecnico-giuridica”. Il Comune escludeva “che in alcun modo il coinvolgimento della -OMISSIS- srl nella redazione degli atti di gara abbia potuto influenzare la volontà dell’amministrazione” e che “possa essersi concretizzata una asimmetria informativa a favore di codesta Società” (ossia -OMISSIS-), e ciò “pure in considerazione del lungo termine concesso (già in origine ampio e poi prorogato) per la presentazione delle offerte”.

7.- Il Comune riteneva tuttavia opportuno chiedere alla -OMISSIS- “ di specificare quali azioni sono state poste in essere onde evitare il conseguimento di qualsivoglia vantaggio competitivo ”

8.- La ricorrente riscontrava la richiesta del Comune, deducendo l’irrilevanza della fattispecie e, comunque, che non sussistevano “vantaggi competitivi” in quanto la -OMISSIS- e la -OMISSIS- S.r.l.:

- hanno sedi legali ed operative distinte;

- hanno adottato misure di sicurezza per consentire l’accesso fisico alle rispettive sedi esclusivamente a personale dipendente/autorizzato;

- hanno mantenuto, la totale distinzione, separazione e segregazione delle proprie infrastrutture informatiche, sistemi di connettività e sistemi informativi, strumenti con i quali vengono erogati i servizi/prodotti in favore dei propri Clienti (e trattati i relativi dati digitali).

9.- A questo punto il Comune comunicava alla -OMISSIS- l’esclusione dalla Gara ritenendo sussistente una distorsione della concorrenza ex art. 95, comma 1, lett. c) del Codice ed anche un illecito professionale derivante dalla predetta dichiarazione negativa resa nel DGUE della -OMISSIS-, che avrebbe “fuorviato” la stazione appaltante nel processo decisionale.

10.- La ricorrente inviava pertanto al Comune una diffida legale per chiedere l’immediato annullamento in autotutela della decisione rimasta priva di riscontro

11.- La -OMISSIS- impugnava l’esclusione dalla gara deducendo: I. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione della Direttiva 24/2014/UE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs. 31.3.2023, n. 36. Violazione dei principi generali del Codice, in particolare dei principi di fiducia, di favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 78 del Codice. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento, sproporzione, irragionevolezza, errore ed ingiustizia manifesta.

12.- Con il Decreto del 7.05.2025, n. 134 il Presidente della Sezione accoglieva la richiesta di concessione di misure cautelari monocratiche, considerando “ la rilevanza della procedura di gara, la sussistenza del danno grave ed irreparabile derivante dall’esclusione della ricorrente ”.

13.- In pari data, la ricorrente notificava il predetto decreto al Comune. Alle ore 13.13 del medesimo 7.5.2025, il Comune inviava la pec di riscontro alla diffida di -OMISSIS- del 29.4.2025, nella quale – senza considerare il Decreto notificato, confermava l’esclusione della -OMISSIS-; preannunciava la segnalazione all’Anac della medesima -OMISSIS- ai sensi dell’art. 19 della Delibera Anac n. 272/2023; affermava di “non aver affatto dichiarato” nelle precedenti comunicazioni “l’inesistenza della distorsione della concorrenza”; evidenziava e considerava rilevante per la prima volta la compilazione del DGUE di -OMISSIS- nella seguente parte “o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di appalto?”.

14.- Solo a seguito di ulteriori solleciti il Comune, con la nota del 15.5.2025 dava esecuzione al Decreto 134/2025 e riammetteva la ricorrente con riserva alla Gara specificando la natura di atto meramente confermativo della nota del 7.5.2025.

15.- Con motivi aggiunti depositati in data 16 maggio 2025, la società -OMISSIS- impugnava anche la sopra citata nota del 7 maggio 2025 deducendo: I. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione della Direttiva 24/2014/UE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs.31.3.2023, n. 36. Violazione dei principi generali del Codice, in particolare dei principi di fiducia, di favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 78 del Codice. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento, sproporzione, irragionevolezza, errore ed ingiustizia manifesta.

16.- Si costituiva in giudizio il Comune di Bari il quale depositava documenti istruttori, e argomentava con memoria la domanda di respingimento del ricorso siccome infondato.

17.- Alla camera di consiglio del 27 maggio 2025, la controversia passava in decisione con avviso alle parti della possibilità di definizione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo.

18.- Il ricorso, nella sua articolazione costituita dalle censure dedotte con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti è fondato.

19.- L’articolo 95, comma 1, lettera c) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 prevede che “ la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: …sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive ”

20.- L’accertata sussistenza di una posizione di controllo al 100% acquisita dall’operatore economico -OMISSIS- nei riguardi della -OMISSIS- s.r.l. era ed è inidonea, nel caso di specie, ad alterare il normale funzionamento della concorrenza provocando meccanismi di distorsione della stessa.

21.- Risulta, infatti, che -OMISSIS- s.r.l., nella sua qualità di controllata dalla partecipante alla gara, ha prestato esclusivamente attività di formazione e non di consulenza al fine della predisposizione degli atti di gara e, più in dettaglio, “ servizi di formazione continua multidisciplinare specialistica e professionale da realizzarsi in modalità training on the Job che riguarderà tutto il ciclo di vita dei progetti di approvvigionamento dalla progettazione all’esecuzione”.

22.- La stazione appaltante fonda sul solo rilievo della medesima proprietà e della presenza di organi sociali parzialmente coincidenti il sospetto che la -OMISSIS- s.r.l. abbia consentito alla -OMISSIS- di conoscere gli atti di Gara in anticipo.

23.- Ritiene, tuttavia, il Collegio, che il limitato coinvolgimento della -OMISSIS- s.r.l. alla formazione e non già alla preparazione della procedura d’appalto escluda che la posizione di controllo di -OMISSIS- abbia consentito all’operatore economico di usufruire di un vantaggio concorrenziale indebito e che, al tempo stesso, si sia determinato un meccanismo di distorsione della concorrenza attesa la inidoneità della posizione della -OMISSIS- al fine di acquisire anticipatamente notizie decisive sulla gara da espletare.

24.- Deve, peraltro, rilevarsi, da un lato che la Stazione appaltante si limita a configurare una distorsione potenziale della concorrenza senza fornirne prove concrete, fornendo una non corretta applicazione dell’articolo 95, comma 1, lettera c) del codice appalti.

25.- Per potersi dare luogo all’esclusione dalla gara, la disposizione normativa sopra richiamata esige: a) l’accertamento concreto della sussistenza di una distorsione della concorrenza, e non già il mero sospetto che la medesima sia stata alterata; b) il nesso eziologico tra il precedente coinvolgimento dell’operatore economico – anche per il tramite di una società controllata – nella preparazione della procedura d’appalto e l’anomalo dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali; c) l’inidoneità di misure alternative alla esclusione.

26.- Nel merito, l’informazione – conosciuta dalla -OMISSIS- e che sarebbe stata automaticamente “trasmessa” alla -OMISSIS- – riguarderebbe, secondo il Comune, il “fabbisogno” della stazione appaltante. Tuttavia, l’ampliamento dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione, così come disposto dalla Stazione appaltante, ha neutralizzato eventuali e non dimostrati vantaggi indebiti acquisiti da -OMISSIS- atteso che anche gli altri operatori partecipanti alla gara hanno potuto formulare una offerta calibrata al fabbisogno del Comune di Bari. La stessa amministrazione riconosce che è stato concesso un ampio termine di presentazione delle offerte (ben 73 giorni, ossia n. 43 giorni in più del termine ordinario di legge ex art. 71, comma 1, del Codice!) e che tale termine è sufficiente per escludere vantaggi competitivi, ammettendo quindi che non vi è stata alcuna distorsione della concorrenza.

27.- L’esclusione impugnata è anche illegittima se riguardata sotto il profilo della lamentata natura fuorviante della dichiarazione contenuta nel DGUE compilato dalla deducente.

28.- Quest’ultima, nel fornire risposta negativa al quesito sulla sussistenza o meno di cause di esclusione derivanti dalla esistenza di un collegamento con altro operatore che abbia fornito attività di consulenza nella predisposizione dei documenti di gara, si è conformata alla prescrizione della lex specialis dal momento che, come già rilevato, la -OMISSIS- s.r.l. non è stata coinvolta nella preparazione della procedura d’appalto.

29.- Difetta, anche in questo caso, la dimostrazione della induzione in errore della Stazione appaltante per il tramite della dichiarazione fuorviante.

30.- Si osserva, sotto tale aspetto, che la natura fuorviante della dichiarazione implica la deliberata predisposizione di dati artificiosi in sede di inoltro del DGUE, o la reticenza da parte dell’operatore economico che tace circostanze in grado di indurre in errore la Stazione appaltante in merito alla inesistenza di vantaggi competitivi indebiti.

31.- Non si può mancare di ricordare che, sotto il profilo formale il Comune stesso sostiene che la motivazione dell’esclusione legata alla dichiarazione contenuta nel DGUE è ultronea e solo “ad adiuvandum”; pertanto essa è illegittima e contraria quantomeno al principio di proporzionalità, assoggettando senza ragione la -OMISSIS- ad un illecito professionale. Sempre sotto il profilo formale, tale motivazione è viziata perché è stata contestata per la prima volta solo con l’esclusione, in assenza del necessario contraddittorio e senza la minima istruttoria (elementi previsti come necessari dall’art. 98, commi 4 e 6 del Codice) e, soprattutto, senza valutare gli elementi di cui ai commi 2 e 8 del medesimo art. 98 del Codice.

32.- Deve, pertanto, concludersi che la conoscenza preventiva del “fabbisogno” della Stazione appaltante non abbia alterato il confronto competitivo nella successiva Gara, atteso che tali informazioni sono state messe a disposizione di tutti i concorrenti (doc. n. 11, pagg. 6-7 sopra richiamate).

33.- Ne discende che l’attività svolta dalla -OMISSIS- s.r.l. non ha influenzato il processo decisionale della stazione appaltante (elemento già riconosciuto) né ha determinato alcun vantaggio competitivo o distorsione della concorrenza, atteso che la Gara ha seguito gli ordinari tempi di pubblicazione ed è stato quindi consentito un confronto “ad armi pari”.

34.- Analoghe argomentazioni militano per l’accoglimento dei motivi aggiunti di ricorso, per mezzo dei quali la società ricorrente contesta la legittimità della nota con la quale, in data 7 maggio 2025, la Stazione appaltante conferma l’esclusione negando di avere mai affermato l’insussistenza di una distorsione della concorrenza.

35. Il Collegio ritiene, tuttavia, di dover sottolineare, a ulteriore riprova della fondatezza del ricorso, riguardata pure sotto il profilo della contraddittorietà dell’azione della stazione appaltante, che la stessa nota reca l’affermazione per la quale “ Dunque, pur escludendo che il coinvolgimento della -OMISSIS- S.R.L. nella formazione del personale interno alla stazione appaltante all’attività descritta, abbia potuto influenzare in alcun modo la volontà dell’amministrazione, di contro autonomamente determinatasi anche con il coinvolgimento delle diverse strutture comunali coinvolte, come da documenti agli atti, cionondimeno non può non rilevarsi che la predetta società, proprio in considerazione della natura “on the job” dell’attività di formazione prestata, sia di fatto e inevitabilmente venuta a conoscenza del contenuto degli atti di gara nel modo innanzi illustrato”.

36. – Rileva, il Collegio, che l’affermazione, mentre per un verso comporta una totale dequotazione della ragione di esclusione derivante dalla presentazione di una dichiarazione asseritamente fuorviante da parte della ricorrente, non corrobora in alcun modo l’ipotesi principale coltivata dalla Stazione appaltante e, cioè, che nella fattispecie concreta, la -OMISSIS- possa aver usufruito di un vantaggio concorrenziale indebito.

37.- Alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento dell’esclusione dalla gara disposta nei riguardi della ricorrente e sua riammissione al confronto competitivo.

38.- Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti li accoglie e, per l’effetto, annulla l’esclusione dalla gara e dispone la riammissione della ricorrente alla stessa.

Condanna il Comune di Bari alla rifusione delle spese processuali che liquida nella complessiva somma di € 2.000,00, oltre al recupero del contributo unificato e agli accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Danilo Cortellessa, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Dibello	Gianmario Palliggiano

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.