Pubblicato il 13/06/2025

N. 00519/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00276/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di ES (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 276 del 2024, proposto da LE OT, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di ES, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati, Francesca Moniga, Francesco Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica n. prot. 40737/2024 del 2 febbraio 2024;

- di tutti gli atti ad esso connessi e presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di ES;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2025 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno ricorrente è proprietario del terreno identificato al Foglio 141, mappali 19-324 delle NCT del Catasto urbano del Comune di ES, collocato in un’area sottoposta a vincolo ambientale ai sensi dell’art. 136 lett. c) e d) D.Lgs. 42/2004 apposto con D.M. 30/10/1961 ed inserita in classe di sensibilità paesaggistica 5 (molto elevata).

2. Con istanza del 24.8.2023 egli ha richiesto al Comune di ES l’accertamento di compatibilità paesaggistica per lavori realizzati sul detto terreno in assenza di autorizzazione consistenti nella demolizione e ricostruzione di una tettoia per deposito legname.

3. Nell’istanza il ricorrente ha esposto trattarsi di una struttura accessoria realizzata con legno e pietra locale, già presente al momento della sua demolizione e ricostruzione, in quanto risalente almeno alla metà del secolo scorso, realizzata con dimensioni corrispondenti a quelle del manufatto originario e non visibile dalla pubblica via.

4. Al fine di comprovare la preesistenza della struttura, il ricorrente ha prodotto al Comune alcune fotografie, le planimetrie storiche e le immagini pittoriche realizzate negli anni ’50 ritraenti i luoghi di causa.

5. Con nota del 10.11.2023 il Comune ha comunicato al ricorrente il preavviso di diniego dell’istanza, rilevando che “ la realizzazione del nuovo portico è definibile come “nuova costruzione” ed ha determinato la creazione di nuove superfici utili e volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati ” e che pertanto lo stesso non era assentibile ai sensi dell’art. 167 comma 4 del d.lgs. n. 42/2004.

6. In data 20.12.2023 il ricorrente ha presentato documentazione integrativa, in specie documenti d’archivio, disegni pittorici e riprese aerofotogrammetriche, volta a dimostrare la preesistenza dei manufatti edilizi.

7. Con nota prot. n. 40737 del 2.2.2024 il Comune di ES, avendo ritenuto inidonea l’integrazione documentale, ha respinto l’istanza.

8. Con ricorso notificato il 1.4.2024 e ritualmente depositato, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego chiedendone l’annullamento.

9. Il Comune di ES si è costituito in giudizio con atto di mera forma, insistendo per il rigetto del ricorso.

10. Successivamente le parti hanno depositato le memorie di cui all’art. 73 c.p.a..

11. All’udienza pubblica del 9 aprile 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con unico motivo rubricato “ violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 9 bis del d. lgs n.380/2001 – sviamento - travisamento di fatti –eccesso di potere – difetto di istruttoria – violazione dell’equo procedimento – violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza – violazione dell’art. 167 del d .lgs n.42/2004”, il ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di diniego sotto plurimi profili concernenti, in sintesi:

(i) la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 per la mancata corrispondenza tra il contenuto del preavviso di rigetto e la motivazione del provvedimento finale: nel preavviso, il Comune avrebbe negato la preesistenza del manufatto considerando la struttura quale “nuova costruzione” realizzata ex novo , mentre nel provvedimento di diniego ne avrebbe riconosciuto la preesistenza, rilevando per la prima volta la difformità delle dimensioni della nuova struttura rispetto a quelle preesistente.

(ii) la preesistenza di manufatti di dimensione e posizione analoghe a quelle del nuovo manufatto: la documentazione prodotta in sede procedimentale (ed in particolare le planimetrie, le fotografie storiche e ed il parere sul rilievo aerofotogrammetrico) comproverebbe la preesistenza del manufatto e la corrispondenza delle dimensioni della struttura attuale rispetto a quella oggetto di demolizione, sicchè il Comune avrebbe errato nel qualificare il manufatto realizzato come “nuova costruzione”: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per aver fondato il diniego sulla base del ritenuto aumento di volumetria/superficie e, comunque, per non aver ritenuto assentibile quantomeno la porzione del manufatto corrispondente a quella preesistente.

(iii) la violazione dell’art. 167, commi 4 e 5, D.Lgs. n. 42/2004 poichè il Comune avrebbe omesso di acquisire il parere della Sovrintendenza.

2. Il ricorso è infondato.

3. Priva di pregio è l’asserita discordanza tra il preavviso di rigetto e il provvedimento finale, posto che, come si evince agevolmente dal raffronto tra le due motivazioni ivi riportate, i due atti presentano, al contrario, un contenuto in tutto sovrapponibile.

4. Nel preavviso, il Comune ha dato atto che “ la realizzazione del nuovo portico è definibile come “nuova costruzione” ed ha determinato la creazione di nuove superfici utili e volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati ”, e così, nel provvedimento di diniego, ha rilevato che “ il nuovo portico è definibile come “nuova costruzione” ed ha determinato la creazione di nuove superfici utili e volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, così come da definizione di “superfici utili” e “volumi” formulata nella Circolare del Ministero per i Beni e le Attività Culturali n.33 del 26/06/2009”.

5. L’unico elemento di novità, rispetto alla comunicazione ex art. 10 bis , contenuto nel provvedimento finale, riguarda la parte della motivazione con la quale sono esposte le ragioni della non accoglibilità delle osservazioni formulate a seguito del preavviso di rigetto, avendo il Comune evidenziato che “ Viste le integrazioni/osservazioni presentate in data 21/12/2023 e preso atto che non risultano essere accoglibili, in quanto l’indagine fotogrammetrica prodotta non consente una esatta misurazione e collocazione spaziale dei manufatti che si dichiara essere preesistenti e, in ogni caso, ipotizza come verosimile la presenza del solo manufatto principale (tettoia) di dimensioni inferiori a quelle del manufatto oggetto di accertamento di compatibilità paesaggistica ”.

6. Quella che il ricorrente riconduce ad una difformità tra i due atti, in realtà, altro non è che l’esito della valutazione, doverosamente effettuata dall’Amministrazione, delle difese svolte nel corso del procedimento, per nulla difformi o incoerenti rispetto al preavviso di diniego.

7. Altresì infondato è il secondo profilo di doglianza, con il quale si sostiene che la struttura oggetto dell’istanza sarebbe identica, quanto a dimensioni e posizione, rispetto a quella esistente prima della sua demolizione e ricostruzione, circostanza che sarebbe dimostrata dalla documentazione d’archivio e pittorica, dalle planimetrie oltre che dai rilievi aereo areo-fotogrammetrici degli anni ’60 e dal parere tecnico reso a seguito di indagine fotogrammetrica.

8. L’esame della documentazione versata in atti consente di escludere l’identità del manufatto preesistente rispetto a quello di nuova edificazione.

9. In questo senso depongono anzitutto le planimetrie contenenti il raffronto tra “stato di fatto ante intervento-stato di fatto” (cfr. doc. n. 3 delle produzioni del Comune) le quali evidenziano chiaramente che, mentre la struttura preesistente era costituita da due distinti corpi di fabbrica, l’uno di dimensioni pari a 6,84 m x 2,92 m (con superficie di 19,99 mq e altezza media di circa 2,10 m), l’altro di dimensioni pari a 2,36 m x 2,97 m (avente superficie pari a 7,00 mq), per una superficie complessiva pari a 26,99 mq, il nuovo manufatto è invece costituito da un unico corpo di fabbrica, derivante dall’unione e ampliamento dei precedenti, avente una superficie complessiva pari a 31 mq (12,40 m x 2,50 m con altezza media di circa 2,05 m), dunque maggiore rispetto a quella occupata dai preesistenti manufatti.

10. È dunque evidente che il nuovo manufatto non può affatto dirsi identico a quelli preesistenti, avendone comportato non solo l’alterazione della sagoma ma altresì l’aumento della superficie e del volume complessivi.

11. Tale conclusione non è smentita, ma semmai confermata, dalla documentazione prodotta dal ricorrente in sede procedimentale: la documentazione catastale e storica (cfr. il doc. 2), raffigurante l’opera prima dell’intervento di demolizione e ricostruzione, non ne riporta le dimensioni, e comunque riproduce non uno, bensì due distinti e separati corpi di fabbrica; la documentazione pittorica, in quanto consistente in una riproduzione sfuocata dello stato dei luoghi, non consente di affermare l’identità del preesistente manufatto rispetto al nuovo, ed anzi sembra piuttosto confermarne le differenze, atteso che mentre il primo appare costituito da una struttura leggera con copertura in lamiera, il secondo è formato da colonne in muratura con copertura in coppi; ugualmente inconferente è il parere aerofotogrammetrico, il quale ha evidenziato che “ i particolari oggetto di indagine non sono in essa [nella restituzione cartografica, n.d.r.] osservabili in modo stereoscopico, rendendo così impossibile la loro esatta misurazione e collocazione spaziale ”, tanto da aver concluso che la sovrapponibilità delle due strutture è sostenibile solo in termini di verosimiglianza (si legge infatti che “ è verosimile affermare che il manufatto, sebbene ristrutturato, possa aver occupato i medesimi spazi dal 1972 ad oggi ”).

12. Da quanto detto deriva la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione alla sanatoria paesaggistica dell’opera, la quale ha indubbiamente comportato un aumento di superficie e la creazione di nuovi volumi, ostativo al rilascio dell’accertamento di compatibilità alla luce del disposto di cui all’art. 167 c. 4 lett. a) del d.lgs. n. 42/2004.

13. Né, peraltro, la preclusione all’assentibilità paesaggistica dell’intervento potrebbe venir meno in ragione della limitata entità dell’aumento, posto che sul tema la costante giurisprudenza amministrativa considera rilevanti anche minimi aumenti di superficie, essendosi espressa nel senso che “ in presenza di incrementi di superficie o cubatura, anche di modesta entità, la norma [l’art. 167 D.Lgs. 42/2004, n.d.r.] impedisce tassativamente il rilascio della sanatoria paesaggistica, per cui la reiezione della relativa istanza … [ha], in realtà, carattere vincolato ” (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2023, n. 2412; Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2023, n. 1713; Cons. Giust. Amm., Reg. Sic., sez. giur., 13 gennaio 2023, n. 34, Cons. Stato, sez. VI, 12 ottobre 2022, n. 8711).

14. Contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, inoltre, non sarebbe neppure possibile un’assentibilità parziale dell’intervento, per la parte corrispondente a quella preesistente, e ciò in ragione dell’impossibilità di frazionare l’opera, che va invece considerata in senso unitario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9.12.2024, n. 9851, secondo cui “ le verifiche in materia urbanistico-edilizia di un intervento abusivamente realizzato devono essere condotte avuto riguardo alla globalità dell’opera stessa, che non può essere considerata in modo frazionato o nelle sue singole componenti ”).

15. Irrilevante, infine, è la circostanza secondo cui la struttura realizzata avrebbe natura strumentale all’attività agricola svolta dal ricorrente, di tal chè il Comune avrebbe dovuto valutare l’impatto ambientale dell’opera con riferimento alla sua vocazione agricola e agli indici di cubatura previsti nel locale PGT.

16. In disparte la genericità della censura, va rilevato che l’asserita strumentalità del manufatto all’attività agricola è stata dedotta solo con i motivi di ricorso e non è stata evidenziata né tantomeno documentata all’Amministrazione in sede procedimentale, fermo restando che il riscontrato aumento di volumetria e di superficie precluderebbe in ogni caso il rilascio della autorizzazione postuma a prescindere dalla destinazione d’uso della struttura.

17. Parimenti infondato, infine, è il terzo profilo di doglianza, con il quale il ricorrente contesta la mancata acquisizione del parere della Sovrintendenza, adempimento che si rivela non necessario laddove, come nella specie, l’assentibilità paesaggistica dell’intervento è preclusa ab origine in ragione del riscontrato aumento di superficie e volume, ossia di una circostanza ex se ostativa al rilascio dell’accertamento di compatibilità ai sensi dell’art. 167 co. 4 lett. a) del d.lgs. n. 42/2004.

18. In tali ipotesi, infatti, l’acquisizione del preventivo parere paesaggistico sarebbe non solo superflua, considerata l’insanabilità delle opere, ma si risolverebbe altresì in un inutile aggravio del procedimento.

19. Tale conclusione risponde del resto ad elementari ragioni di economia procedimentale che impongono di non onerare inutilmente la Soprintendenza di un’attività priva di qualsiasi utilità “ laddove più approfondite valutazioni di merito si palesino del tutto superflue, per la radicale inammissibilità tipologica dell'attività edilizia ” (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. II, 18.7.2022, n. 6180).

20. In conclusione il ricorso va respinto in quanto infondato.

21. Le spese di lite sono poste a carico del ricorrente, secondo il criterio della soccombenza, e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di ES (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di ES delle spese del giudizio che liquida nella misura di € 4.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ES nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Francesca Siccardi, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Beatrice Rizzo	Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO