Pubblicato il 04/05/2023

N. 01037/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00984/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 984 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da LO De IA e IA RS, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso il suo studio in ER, c.so Vittorio Emanuele n.143;

contro

Comune di Positano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
IE SS, rappresentato e difeso dagli avvocati Costantino Antonio Montesanto e Raffaella Di Blasi, con domicilio eletto in ER, alla via Pio XI n. 7;

per l'annullamento

del provvedimento n. 1314/2014, con cui il Comune ha respinto le istanze di condono edilizio ed ordinato la demolizione delle opere abusive con ripristino dello stato dei luoghi;

dell'atto n. 3241/2015, con il quale è stata dichiarata l'improcedibilità della richiesta di accertamento di conformità urbanistica e compatibilità paesaggistica prot. 2103/15;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 aprile 2023 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso proposto in via principale, ritualmente notificato in data 22 aprile 2014 e depositato in data 17 aprile 2014, i ricorrenti, De IA LO e RS IA, hanno convenuto in giudizio il Comune di Positano, ai fini dell’annullamento del provvedimento prot. n. 1314, del 5.02.2014, notificato in data 17.02.2014, a firma congiunta del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata, del Responsabile del procedimento e del Tecnico istruttore del condono edilizio, recante: 1) il diniego definitivo delle domande di condono edilizio, di cui alle pratiche n. 825- 826 e 827, presentate ai sensi della L. n. 47/1985 in data 31.12.1986, per le opere abusive realizzate sul fondo di titolarità, sito in Via Mons. Saverio Cinque n. 40 del Comune di Positano, catastalmente individuate al Foglio n. 3, part. lle 546 – 55- 56, emesso sulla scorta della seguente motivazione “ non ricorrono i presupposti di ammissibilità a condono poiché le opere oggetto delle istanze di condono risultano soggette a successive modifiche, per effetto delle quali le consistenze originarie sono state notevolmente ampliate e modificate dal loro uso originario ”; 2) l’ingiunzione di “ procedere, nel termine di giorni novanta decorrenti dalla notifica della presente ingiunzione, alla demolizione, a propria cura e spese, di tutte le opere edili abusive realizzate ”, ivi analiticamente descritte nonché “ alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi in ciò ad intendersi che dovranno essere demolite tutte le opere edili insistenti sul fondo identificato al foglio 3 p.lle numeri 546 – 55- 56- rispristinando l’originaria destinazione a fondo agricolo” a norma dell’art. 31 del D.p.r. n. 380/2001; hanno altresì impugnato ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi incluse, ove occorra, le note prot. nn. 6964 del 28.06.2013 e 12561 del 03.12.2013, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata dell’ente comunale, recanti la comunicazione del preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10 bis della L.241/1990 e la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della L. 241/199,0 finalizzato all’emissione di provvedimenti sanzionatori a seguito di sopralluogo per accertamenti di opere edili abusive.

A sostegno dell’impugnativa, i ricorrenti, premesso di essere coniugi, hanno dedotto che: verso la fine degli anni 70 e l’inizio degli anni ’80, sono stati realizzati sine titulo manufatti nel fondo agricolo di precedente titolarità familiare, funzionali alla conduzione agricola del sito; pertanto, hanno presentato, ai sensi della L. n. 47/1985, domanda di condono edilizio, assurta alla pratica comunale n. 825, ai fini della sanatoria dell’opera abusiva, consistente in “ realizzazione di un deposito di attrezzi connessi alla conduzione agricola del fondo ”, per una superficie complessiva di mq. 9,45, realizzata nell’anno 1976; di poi, hanno presentato, ai sensi della L. n. 47/1985, distinta domanda di condono, di cui alla pratica n. 826, ai fini della sanatoria di “ un ampliamento al deposito di attrezzi connessi alla conduzione agricola del fondo, oggetto di condono n. 825/1986 ”, per una superfice complessiva pari a mq. 15,16, realizzato nel medesimo anno 1976; hanno presentato, infine, ulteriore domanda di condono edilizio, a norma della L. n.47/1985, di cui alla pratica n. 827, al fine di sanare la “ realizzazione di due corpi di fabbrica destinati ad alloggio della richiedente e del suo nucleo familiare, connessi con la conduzione agricola del fondo ed alla ulteriore realizzazione della teleferica per il trasporto delle merci ”, per una superficie di complessivi mq. 66,94, realizzati nell’anno 1975; hanno eseguito, in epoca successiva alla presentazione delle istanze di condono, lavori di miglioramento e di completamento dei suddetti manufatti abusivi, non implicanti variazioni planivolumetriche, entro la data normativamente prevista al 30.09.1983, ai fini della sanatoria di interventi sine titulo di cui alla L. 28 febbraio 1985 n. 47; tuttavia, in data 21/07/2008, il Comando di Polizia Municipale del Comune di Positano ha effettuato un sopralluogo per controllo edilizio (rapporto di servizio prot. n. 13357 del 04/10/2008), nel quale ha riscontrato la presenza di talune opere abusive (“ a livello strada, cancello in ferro battuto; un pergolato nuovo in lamiera”; altro pergolato […] di vecchi tubi ferrosi; vialetto di vecchia costruzione; al primo livello sottostrada, [..] garage […]. La copertura è in lamiera coibentata su travetti prefabbricati; una scala; al secondo livello sottostrada, una terrazza […]; una cucina; al terzo livello sottostrada, vano adibito a salotto cucina; a dx, da un terrazzo […] piastrellato si accede ad un corridoio […] che termina in un salone […]; una camera da letto ubicata alle spalle del citato corridoio; dal salone si accede alla cucina […] bagno; cantina; una volumetria con pavimento […] di vecchia fattura; il tutto sotto un pergolato in ferro con copertura in lamiere zincate; verso il giardino una baracca in ferro […]ad uso deposito; al quarto livello sottostrada, un terrazzino piastrellato […] ed una baracca in ferro e lamiera zincata […] adibita a deposito attrezzi agricoli); in data 13.11.2008, con atto prot. 15318, recante all’oggetto “Definizione Procedimenti Amministrativi relativi ad illeciti edilizi insistenti nella proprietà De IA LO, sita in via Mons. Saverio Cinque n. 40 ”, pertanto, il Responsabile dell’area Urbanistica - Edilizia Privata, viste le risultanze del predetto sopralluogo e preso atto delle domande di sanatoria per abusi edilizi presentate dai ricorrenti ai sensi della L. 47/1985 in data 31.12.1986, ha comunicato, ai sensi dell’art. 7, L. 241/1990, l’avvio del procedimento finalizzato all’applicazione delle sanzioni amministrative previste dalla vigente normativa urbanistica e paesaggistica, con invito a produrre idonea documentazione integrativa entro 90 giorni; in data 27/10/2009 il Comando di Polizia Municipale del Comune di Positano ha svolto un sopralluogo per controllo edilizio (rapporto di servizio prot. n. 14698), in esito al quale ha accertato che “ dal confronto dello stato attuale dei luoghi con quello descritto e fotograficamente rappresentato nel rapporto del sopralluogo effettuato da personale di questo Comando di P.M in data 21/07/2008, è emersa la realizzazione di interventi edilizi privi di autorizzazione”, ivi analiticamente e fotograficamente individuati; con successivo atto prot. n. 15102 del 09.11.2009, trasmesso a mezzo raccomandata, l’Ufficio Tecnico Area Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Positano, “ vista la relazione del Comando di Polizia Locale, […] inerente al sopralluogo effettuato in data 27.10.2009 presso la proprietà di cui in oggetto, dalla quale si evince la presenza di opere non autorizzate ”, ha comunicato, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, l’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’applicazione di sanzioni amministrative previste dalla vigente normativa urbanistica e paesaggistica; con ordinanza sindacale n. 5, del 18.03.2010, recante all’oggetto “ messa in sicurezza dell’immobile in via Mons. Saverio Cinque n. 40, proprietà De IA LO, a seguito di accertata presenza di materiali contenenti Eternit ”, il Sindaco del Comune di Positano, viste le relazioni dei sopralluoghi effettuati dal Comando di P.M., ha ordinato alla ricorrente, in qualità di proprietaria dell’area “in cui insistono strutture contenenti fibrocemento di provvedere ad horas alla bonifica delle stesse secondo la normativa vigente”; in data 28.06.2013, con atto prot. n. 6963, il Responsabile dell’Istruttoria ha trasmesso la relazione istruttoria sulle pratiche di condono numeri 825- 826- 827, presentate ai sensi L. n. 47/1985, per gli adempimenti consequenziali e considerato “ che le originarie consistente immobiliari, riportate nell’istanza di condono edilizio ed assunte ed ultimate nel 1976, non corrispondono a quelle attualmente insite in loco in quanto le stesse sono state ampliate e modificate nei materiali, nella sagoma e nella volumetria ”, ha proposto la “ non riconducibilità a sanatoria ” delle opere realizzate sine titulo ed oggetto di domande di condono; quindi, con atto prot. n. 6964, del 28.06.2013, notificato alla ricorrente De IA mediante messo notificatore in data 08.07.2013 e con atto prot. n. 12561 del 03.12.2013, notificato al ricorrente, RS IA, mediante messo notificatore in data 16.12.2013, il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di condono, ex art. 10 bis della Legge sul procedimento amministrativo, dando atto delle risultanze istruttorie; pertanto, hanno presentato, ai sensi dell’art. 10 bis, l. 241/1990 controdeduzioni, rilevando l’erroneità dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, giacché “ le opere, iniziate nel 1975, sono state completate entro il 30 settembre 1983 ”, unitamente dato atto di aver “ prodotto un progetto di riqualificazione il quale prevedeva la demolizione delle opere realizzate successivamente alle istanze di condono edilizio e la sistemazione a orto/giardino della porzione di fondo risultante dalle demolizioni da eseguire ”; nonostante ciò, il Comune di Positano ha emesso gli atti in questa sede impugnati.

Tanto premesso in fatto, avverso agli atti gravati in via principale, i ricorrenti hanno articolato le seguenti censure di illegittimità:

i. violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e segg. Della L. 47/1985, come successivamente modificata ed integrata. Violazione degli artt. 2, 3 e 10 bis della L. 241/1990, come successivamente modificata ed integrata. Eccesso di potere per contraddittorietà, erroneità dei presupposti e di motivazione, travisamento dei fatti e carenza istruttoria. Illegittimità derivata .

Preliminarmente, hanno formulato il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, rendendo noto che, con atto prot. n. 5158 del 22.04.2010, il precedente tecnico istruttore dell’Ente comunale avrebbe ritenuto condonabili i manufatti realizzati sine titulo ed oggetto di sanatoria mediante le presentate domande di condono (pratiche n. 825, 826, 827 del 31.12.1986).

Sotto il profilo fattuale, hanno evidenziato che la ricorrente, De IA LO, pur avendo conseguito in tempi diversi la titolarità delle aree oggetto degli interventi abusivi e pur avendo conseguito soltanto nell’anno 1978 la titolarità esclusiva dell’area interessata, ne avrebbe in ogni caso detenuto il possesso sin dal 1973, circostanza idonea, a loro parere, a confortare l’attendibilità della data di realizzazione degli interventi de quibus, oggetto di condono, negli anni 1975- 1976.

Peraltro, le eventuali approssimazioni, imprecisioni ed errori della domanda di condono sarebbero imputabili, a loro avviso, all’assenza di adeguato supporto tecnico nella presentazione delle istanze di sanatoria e, comunque, non determinanti il rigetto delle istanze medesime, giacché, ai sensi dell’art. 40 della L. 47/1985, rileverebbero unicamente le fattispecie di omissioni ed inesattezze relative a domande di condono dolosamente infedeli.

Con specifico riguardo alle domande di condono di cui alle pratiche nn. 825 e 826, i ricorrenti hanno sostenuto, invero, che, trattandosi di depositi agricoli, le relative superfici, ai sensi della l. 47/1985, sarebbero computate al 60% e deriverebbe dal predetto abbattimento la divergenza, sotto il profilo volumetrico, della consistenza dei manufatti dichiarata nelle istanze di condono con quella esistente sin dal 1976 all’attualità.

Con riferimento alla domanda di condono di cui alla pratica n. 827, si è dato atto della presentazione di un progetto di riqualificazione, che prevede la riduzione dell’esistente volumetria e l’eliminazione dei manufatti eseguiti in epoca successiva al 1 ottobre 1983, fermo restando che, stando alla tesi dei ricorrenti, l’opera, consistente nella realizzazione di due corpi di fabbrica adibiti ad uso residenziale, sarebbe in ogni caso stata ultimata in epoca antecedente.

Perdipiù, a loro avviso, anche ove volesse sostenersi che i manufatti oggetto di domanda di condono sarebbero stati successivamente ampliati e modificati, come ritenuto nella parte motiva del provvedimento di diniego avversato, in ogni caso, il diniego licenziato non risulterebbe legittimo, giacché tali interventi avrebbero dovuto più correttamente essere qualificati quali interventi di completamento funzionale delle opere oggetto di sanatoria, ai sensi dell’art. 31, comma 2, della l. 47/1985.

In riferimento all’accertamento di ulteriori elementi edilizi abusivi riscontrati nell’attuale stato dei luoghi, hanno osservato che, questi ultimi, pur non essendo stati analiticamente indicati nelle domande di sanatoria presentate, risalirebbero ad epoca anteriore al 30 settembre 1983 e, in ogni caso, sarebbero sussumibili tra i lavori di completamento funzionale, assentibili ex art. 31, comma 2, della l. 47/1985.

ii. violazione degli artt. 31 e seguenti della l. 47/1985 e dell’art. 107 del d.lgvo. 267/2000. Incompetenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e dei presupposti, incertezza e perplessità .

Con il secondo motivo di doglianza, i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità del provvedimento di diniego di condono edilizio per difetto di attribuzione e di competenza dell’organo emanante, in considerazione sia dell’adozione dell’atto a firma congiunta di più funzionari dell’ente comunale, sia della carenza della qualifica dirigenziale in capo ai medesimi, con conseguente incompetenza dell’organo all’adozione dell’atto di diniego di condono e dei connessi provvedimenti sanzionatori.

iii. violazione dell’art. 31, 36, 37 del d.p.r. 380/2001. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione.

Con l’ultimo motivo di gravame, hanno lamentato l’illegittimità dell’ordine di demolizione di cui al provvedimento impugnato per difetto di istruttoria, di motivazione, carenza dei presupposti e violazione degli artt. 31, 36 e 37 del Testo unico delle disposizioni in materia edilizia, giacché, a loro avviso, gli interventi edilizi oggetto di domanda di condono sarebbero assentibili e sanabili, anche considerato che non avrebbero determinato alcun incremento di superfici e di volumetrie, con conseguente illegittimità dell’ordine demolitorio emesso in violazione delle disposizioni epigrafate. Sulla scorta delle predette causali, i ricorrenti hanno invocato l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 3.03.2015, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del Comune di Positano - Ufficio Tecnico Area edilizia privata, prot. n. 12724 del 5 dicembre 2014, con il quale il Responsabile dell’area tecnica edilizia privata ha accertato l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi n. 10 del 05.02.2014 per le opere edilizie abusive ivi sanzionate entro il termine di novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione, ex art. 31, d.p.r. n. 380/2001 e considerato il “ verbale di constatazione dell’inottemperanza alla richiamata ingiunzione n.10 del 5.02.2014, redatto dal personale del Comando di Polizia Locale, in data 12.11.2014 ”, ha ritenuto che “ ricorrono i presupposti di fatto e di diritto per ordinare l’acquisizione gratuita delle predette opere ” al patrimonio Comunale, comunicando che l’atto de quo “ costituisce titolo per l’immissione nel possesso dei beni e per la trascrizione gratuita nei Registri immobiliari a favore del Comune di Positano ”.

A fondamento dell’atto per motivi aggiunti, i ricorrenti hanno articolato le seguenti doglianze in diritto:

i. illegittimità derivata .

Con il primo motivo di gravame, hanno sostenuto l’illegittimità in via derivata del provvedimento sopravvenuto, giacché fondato sull’ordine di demolizione n. 10/2014, ingiunto con il provvedimento prot. n. 1314 del 5.02.2014, gravato in via principale.

Pertanto, il provvedimento impugnato con motivi aggiunti sarebbe affetto dai medesimi vizi di illegittimità degli atti presupposti, che sono stati integralmente riproposti.

ii. vizi propri. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, come successivamente modificato ed integrato. Eccesso di potere per carenza istruttoria, genericità, travisamento dei fatti, difetto di motivazione e dei presupposti.

I ricorrenti hanno, altresì, lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato con il ricorso per motivi aggiunti per violazione di legge ex art. 31 del D.p.r. n. 380/2001, osservando che, all’accertamento di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, entro il termine di novata giorni, seguirebbe l’acquisizione gratuita delle opere abusive al patrimonio comunale, con conseguente immissione nel possesso dei beni e trascrizione nei pubblici registri immobiliari allorquando l’immobile sia totalmente abusivo e vi sia determinatezza del bene oggetto di demolizione.

A loro avviso, in specie, tali presupposti difetterebbero, considerato che le opere abusive, oggetto di domanda di condono, sarebbero sovrapposte ed inserite in preesistenti manufatti e all’attualità sarebbero inscindibili da questi ultimi, sicché, non essendo, peraltro, sufficientemente determinati, nell’ordine demolitorio, i beni abusivi, l’amministrazione comunale non avrebbe potuto accertare l’effetto acquisitivo automatico al patrimonio comunale, con successiva immissione nel possesso. L’atto gravato con motivi aggiunti, in definitiva, sarebbe illegittimo per violazione delle previsioni di cui all’art. 31, commi 2, 3, 4, del d.p.r. n. 380/2001 laddove, omettendo di indicare analiticamente “ nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3 ”, l’inottemperanza all’ordine demolitorio non avrebbe potuto produrre l’effetto traslativo dei beni abusivi né la successiva trascrizione nei registri immobiliari a vantaggio dell’ente.

ii. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, come successivamente modificato ed integrato e dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile. Eccesso di potere per erroneità di motivazione e dei presupposti.

Hanno censurato, altresì, l’illegittimità dell’avversato provvedimento per violazione dell’art. 11 delle disp. prel. al codice civile, nella parte in cui la previsione della sanzione amministrativa pecuniaria, nei casi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, di cui al comma 4 bis dell’art. 31, d.p.r. 380/2001, sarebbe stato inserito ex art. 17, comma 1, lett. q) – bis del D.L. 12.09.2014 n.133, convertito in legge 11.11.2014 n. 164, entrata in vigore in epoca successiva all’emanazione dell’ordine di demolizione (il 5.02.2014), con conseguente divieto di applicazione retroattiva della previsione normativa alla fattispecie de qua.

Perdipiù, secondo la prospettiva ricorsuale, l’illegittimità deriverebbe, altresì, dall’irrogazione della sanzione pecuniaria nella misura massima prevista in assenza di esplicitazione delle ragioni sottese alla valutazione amministrativa sulla quantificazione dell’importo sanzionatorio.

Tanto rappresentato, i ricorrenti hanno insistito per l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti e del ricorso principale con vittoria di spese.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato nelle forme e nei termini di rito in data 3.06.2015, i ricorrenti hanno proposto domanda di annullamento del provvedimento prot. n. 3241 del 19.03.2015, con il quale il Comune di Positano resistente, in persona del Responsabile dell’Area Tecnica – Edilizia Privata, premessa la richiesta di permesso di costruire in sanatoria, ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001, per l’accertamento di conformità urbanistica e compatibilità paesaggistica degli interventi eseguiti presso gli immobili siti nel Comune di Positano alla Via Mons. Saverio Cinque n. 40, presentata con istanza prot. n. 2103 del 19.02.2015 da parte dei ricorrenti, ha comunicato l’improcedibilità della domanda di accertamento di conformità a motivo di “ la stessa non è ricevibile in quanto gli istanti non hanno diritto a richiedere il suddetto titolo in quanto l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 10/2014 ha di fatto determinato l’acquisizione del bene in argomento, a titolo gratuito, al patrimonio Comunale ”.

Avverso il predetto provvedimento, hanno formulato le seguenti doglianze di illegittimità derivata e doglianze di illegittimità per vizi propri dell’atto avversato:

i. illegittimità derivata.

In primo luogo, hanno eccepito l’illegittimità del provvedimento impugnato in via derivata, in quanto traente causa dall’illegittimo provvedimento di diniego delle domande di condono e dal contestuale ordine di demolizione dei manufatti abusivi, di cui all’atto prot. n. 1314 del 05.02.2014, gravato in via principale, oltreché dall’accertamento dell’inottemperanza all’ordine demolitorio, di cui all’atto prot. n. 12724 del 5 dicembre 2014, gravato con ricorso motivi aggiunti, i cui profili di illegittimità sono stati integralmente riproposti.

ii. vizi propri. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 bis della l. 241/1990 come successivamente modificati ed integrati. Eccesso di potere per difetto di motivazione .

Avverso il provvedimento gravato con ulteriori motivi aggiunti, hanno lamentato l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria, in violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e del principio del contraddittorio procedimentale.

ii. Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 36 del d.p.r. 380/2001. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e di motivazione, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria .

Hanno, infine, lamentato l’illegittimità del provvedimento licenziato, recante la declaratoria di improcedibilità della domanda di accertamento di conformità urbanistica ed edilizia, presentata a norma dell’art. 36 d.p.r. 380/2001, considerato che sarebbe ancora sub iudice il giudizio inerente alla valutazione di legittimità sia dell’ordine demolitorio delle opere realizzate sine titulo, che dell’accertamento dell’inottemperanza alla predetta ingiunzione di demolizione e del conseguente effetto acquisitivo automatico al patrimonio comunale.

La pendenza del giudizio, dunque, precluderebbe, a loro avviso, l’adozione dell’atto che dichiari irricevibile l’istanza di accertamento di conformità, sul presupposto, stimato erroneo, del consolidato effetto acquisitivo delle opere abusive al patrimonio comunale.

Sulla scorta delle descritte causali, hanno invocato l’accoglimento delle domande e l’annullamento degli atti impugnati.

Con atto di intervento ad opponendum, depositato in data 10 giugno 2014, si è costituito il controinteressato, Sig. IE SS, proprietario dell’immobile sito alla Via Monsignor Saverio Cinque n. 40 del Comune di Positano, catastalmente individuato al foglio n. 3, p.lle 569 – 348 – 374 – 375- 549, confinante con il fondo di titolarità dei ricorrenti, chiedendo il rigetto del ricorso, perché infondato, in fatto e in diritto.

Con ordinanza cautelare n. 383, resa all’esito della camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015, il Collegio ha respinto l’istanza di sospensione cautelare, “ considerato che, nei limiti di delibazione propri della presente fase e fermo ogni necessario approfondimento nel merito, il ricorso non appare assistito da sufficiente fumus boni iuris ”.

Indi, giusta decreto presidenziale n. 388, del giorno 10 ottobre 2022, il pendente ricorso è stato dichiarato perento ai sensi dell’art. 82, comma 1, cod. proc. amm..

In data 9 dicembre 2022, i ricorrenti hanno presentato opposizione al decreto di perenzione, rendendo noto di aver presentato, a norma dell’art. 82, comma 1, cod. proc. amm., istanza di fissazione di udienza in data 22.12.2020, rappresentando, altresì, l’impedimento oggettivo, derivante dall’emergenza pandemica, in ordine alle limitazioni degli spostamenti personali e della conseguente preclusione alla sottoscrizione materiale dell’istanza di fissazione udienza da parte del difensore e dei ricorrenti e l’impedimento soggettivo, derivante da un peggioramento delle condizioni di salute dei ricorrenti, con successivo decesso del ricorrente RS IA nelle more del giudizio (come da certificato di morte versato agli atti).

Sulla base di tali argomentazioni, hanno formalizzato rituale istanza di revoca del decreto di perenzione e di fissazione dell’udienza di discussione nel merito del pendente ricorso, anche agli effetti dell’art. 82, comma 2, cod. proc. amm.

Con ordinanza n. 45, resa all’esito della camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2023, il Collegio ha accolto l’opposizione e, per l’effetto, ha revocato il decreto monocratico n. 388 del 10.10.2022 e fissato, per la trattazione del merito del ricorso, l’udienza pubblica di smaltimento del 21 aprile 2023., “ ritenuta la fondatezza dell’opposizione, atteso che il tardivo deposito dell’istanza congiunta di fissazione, avvenuto il 22.12.2020, trova giustificazione nelle condizioni di salute dei ricorrenti, come illustrate nell’atto di opposizione e nella documentazione depositata, non contestate dalle controparti ”.

All’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2023 la causa, previa discussione orale, è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Sul ricorso principale .

Il Collegio, dando seguito alla sommaria valutazione della controversia espressa in sede cautelare, reputa che il ricorso principale non sia fondato.

Come esposto in narrativa, il provvedimento n. 1314 del 5.2.2014, col quale sono state denegate le domande di condono edilizio presentate ed è stata ingiunta la demolizione di quanta realizzato, si fonda sull'assunto che non sarebbe possibile sanare le opere oggetto delle predette domande di condono, in quanto le originarie consistenze immobiliari, riportate nelle istanze di condono edilizio, non corrispondono a quelle attualmente insite in loco, atteso che le stesse sono state successivamente ampliate e modificate nei materiali, nella sagoma e nella volumetria.

Ciò posto, le motivazioni poste a base del provvedimento impugnato si rivelano meritevoli di condivisione, essendo immuni dai censurati vizi di legittimità ed eccesso di potere.

Invero, le emergenze istruttorie documentali, acquisite agli atti di causa, hanno consentito di accertare che gli interventi realizzati successivamente alle tre istanze di condono – costituenti degli ulteriori interventi abusivi e non degli interventi di completamento– sono stati tali da aver ampliato notevolmente l’organismo originario, modificandolo a tal punto da sostituirlo nel nuovo senza possibilità di riconoscimento.

Tali ulteriori interventi hanno reso, invero, totalmente abusiva l’intera consistenza, senza alcuna distinzione tra le parti preesistenti, quelle oggetto delle tre istanze di condono e quelle oggetto degli ulteriori interventi abusivi.

Come rilevato dalla Pubblica Amministrazione, dunque, le suddette risultanze istruttorie inducono a far ritenere che le difformità, desumibili dall'esame degli atti e dai rilievi tecnici, scaturiscono dalla infedeltà della dichiarazione, che non riguarda solo, come deducono gli istanti e il tecnico incaricato, l’errore materiale nella definizione delle consistenze da assoggettare a condono e nell'indicazione dell'anno di realizzazione, ma il tentativo di riferire le caratteristiche edilizie attuali come se fossero state compiute in sede di prima edificazione (anno 1975 e 1976), quando invece gli immobili originari sono stati soggetti a successive modifiche, per effetto delle quali le consistenze sono state notevolmente ampliate.

E proprio sulla scorta di tali risultanze istruttorie, con successivo provvedimento prot. n. 1314 del 5.2.2014, data la riscontrata non sanabilità di tali opere e di quelle realizzate successivamente “in quanto non ricorrono i presupposti di ammissibilità a condono poiché le opere oggetto delle istanze di condono risultano soggette a successive modifiche, per effetto delle quali le consistenze originarie sono state notevolmente ampliate e modificate dal loro uso originario”, il Comune resistente ha, quindi, emesso il diniego definitivo di condono e la contestuale ordinanza di demolizione di tutte le opere edili abusive realizzate.

Ne deriva che deve essere respinta la prospettazione ricorsuale, secondo la quale i lavori de quibus, consistiti unicamente nel miglioramento e nel completamento dei suddetti manufatti abusivi, non avrebbero implicato variazioni planivolumetriche.

Non coglie nel segno l’assunto, sostenuto dalla parte ricorrente, per cui il precedente tecnico istruttore, arch. Walter Esposito, con atto del 22 aprile 2010, prot. n. 5158, avrebbe ritenuto condonabili dal punto di vista urbanistico tutti i manufatti oggetto delle suddette tre domande di condono edilizio, disponendo finanche la trasmissione della pratica alla commissione per il paesaggio di Positano.

Invero, al riguardo, va evidenziato che il richiamato atto del 22 aprile 2010, prot. n. 5158, deve intendersi implicitamente superato e travolto dalle successive determinazioni assunte dal Comune di Positano.

Del resto, è potere-dovere della Pubblica Amministrazione rivedere, nell’interesse generale, i propri atti, allorquando li riconosca illegittimi o semplicemente errati, inopportuni o non convenienti.

Segnatamente, è il principio costituzionale del buon andamento di cui all’art. 97, che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, riconoscendole la possibilità di “tornare sui propri passi” e di rivedere la validità/opportunità delle sue manifestazioni di volontà, desiderio o giudizio.

Ciò ovviamente in presenza di ragioni obiettive, razionali e motivate, giustificate da superiori e più generali interessi (quali possono essere quelli connessi alla tutela del territorio, come nella specie), ispirati dal fine di perseguire il buon andamento dell’azione amministrativa.

Ciò posto, va pure disattesa la doglianza con cui i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità del provvedimento di diniego di condono edilizio per difetto di attribuzione e di competenza dell’organo emanante.

Invero, con la censura in esame, i ricorrenti hanno lamentato la pretesa violazione di regole che disciplinano la competenza interna alla Pubblica Amministrazione.

Pertanto, venendo in rilievo una vicenda di tecnica organizzativa dell’esercizio del potere, di valenza strettamente endo-procedimentale, la stessa si rivela inidonea a produrre effetti nella sfera giuridica del privato (T.A.R. Campania, ER, sez. II, sentenza del 13/03/2023, n. 553).

A quanto precede aggiungasi che alcun vizio è ravvisabile nell’apparato motivazionale dell’atto avversato, che, contrariamente a quanto eccepito e lamentato, dà puntualmente conto degli elementi acquisiti in fase istruttoria, ivi incluso l’esame delle osservazioni presentate dall’istante e del quadro delle disposizioni normative a sostegno della decisione finale.

Non è riscontrabile il predetto difetto di motivazione neppure sotto il profilo della lamentata controdeduzione alle osservazioni presentate dal soggetto privato, orientandosi la giurisprudenza nel senso di ritenere che l’obbligo di motivazione, a seguito di osservazioni, “ di per sé non impone all’Amministrazione di introdurre nel provvedimento conclusivo del procedimento la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso (così, ad es., Con. Stato, Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4523)” (Consiglio di Stato, sez. II, 20.02.2020 n. 1308).

Ne deriva che la doglianza in esame non si rivela meritevole di condivisione, posto che l’attività istruttoria si palesa esente dai vizi addebitati, così come la motivazione, nella specie fornita dall’Amministrazione comunale, risulta soddisfare il precetto contenuto nel richiamato art. 3 della l. n. 241 del 1990.

Inoltre, la natura vincolata dell’ordine di demolizione preclude ex art. 21 octies l. 241/1990 l’annullamento dell’atto per vizi formale e/o procedimentali, non emergendo – alla stregua dalle allegazioni e deduzioni in atti – che, in assenza dei lamentati vizi formali e procedurali, la P.A. avrebbe emesso un atto dal contenuto diverso da quello in concreto adottato (sentenza Consiglio di Stato, Ad. Pl. 17 ottobre 2017, n. 9/2017).

Siffatta circostanza, unitamente ai rilievi innanzi descritti, non può che condurre alla reiezione del ricorso principale.

Sul primo atto per motivi aggiunti.

Venendo all’esame del primo atto per motivi aggiunti, va detto che lo stesso si rivela privo di pregio.

In primo luogo, non sono meritevoli di condivisione le censure formulate in merito alla prospettata invalidità derivata del provvedimento di acquisizione, avendo il Collegio condiviso le determinazioni della Pubblica Amministrazione sul punto, con conseguente legittimità degli atti gravati in via principale.

Ciò posto e venendo ai denunciati vizi propri, va detto che, in primo luogo, deve essere esaminata la doglianza con cui i ricorrenti hanno lamentato che l’atto gravato con motivi aggiunti sarebbe illegittimo per violazione delle previsioni di cui all’art. 31, commi 2, 3, 4, del d.p.r. n. 380/2001, avendo omesso di indicare analiticamente nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3.

La doglianza deve essere respinta.

Invero, le emergenze istruttorie documentali hanno consentito di accertare che, nella specie, trascorso infruttuosamente il termine di novanta giorni per il ripristino dello stato dei luoghi – circostanza verificata dalla Polizia Municipale nel sopralluogo del 12.11.2014 – il Comune ha emesso, in data 5.12.2014, il verbale prot. n. 12724 di mancata ottemperanza “delle opere abusive compiutamente descritte nella predetta ingiunzione alla demolizione, qui da intendersi integralmente ripetuta trascritta”, disponendo, altresì, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle predette opere abusive.

Pertanto, risulta legittima l’impugnata ordinanza con cui il Comune ha proceduto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, previa esatta individuazione dell’area di sedime da acquisire, atteso che tale determinazione risulta effettuata in sede di ordinanza di demolizione.

Peraltro, il Collegio rileva che il suddetto accertamento in ordine alla mancata ottemperanza delle opere abusive costituisce atto ad efficacia meramente dichiarativa, il quale si limita a certificare uno stato di fatto (mancata demolizione degli interventi edilizi abusivi accertati) che, nella specie, non è contestato dalla ricorrente nella sua oggettività.

Tale atto non produce, dunque, alcun effetto innovativo o modificativo atteso che ogni effetto si riconnette “ope legis” all'originaria diffida contenuta nell’ordinanza di demolizione e al vano decorso del termine assegnato alla proprietaria per provvedere allo spontaneo ripristino dello stato dei luoghi.

Si rammenta che tale accertamento assume “ex lege” il valore di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari delle aree acquisite gratuitamente al patrimonio del Comune.

Ne consegue che tale provvedimento deve essere considerato come atto meramente ricognitivo di un effetto maturato ex lege, con conseguente possibilità di procedere direttamente alla trascrizione in favore del Comune.

Infine, non colgono nel segno le eccezioni relative alla presunta violazione dell’art. 11 delle disp. prel. al codice civile.

Costituisce, invero, regola pacifica quella per cui, al fine di stabilire la disciplina sanzionatoria edilizia applicabile, occorre aver riguardo non alla data della costruzione abusiva, ma al momento della irrogazione della sanzione (Cons. Stato, V, 9/2/1996, n.152; T.A.R. Sicilia, Catania, I, 12/4/1988, n. 355; T.A.R. Lombardia, Milano, 19/11/1980, n.1162), in base al noto principio “tempus regit actum” (T.A.R. Sicilia, 28/12/2022, n. 3810).

Tale principio, peraltro, viene ritenuto applicabile a qualsiasi opera abusiva realizzata senza titolo, a nulla rilevando l’epoca di edificazione, sul rilievo che è possibile applicare retroattivamente le misure sanzionatorie contenute nella detta legge agli abusi commessi prima della sua entrata in vigore (Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2000 n. 2544; T.A.R. Valle d’Aosta 18 luglio 2002, n. 83), non vigendo, in materia di sanzioni amministrative, per abusi edilizi, il divieto di irretroattività, che la Costituzione pone solo per le leggi penali (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 maggio 1982, n. 275)».

Peraltro, il ricorso è infondato anche sotto il profilo del quantum, stante il fatto che, per gli abusi realizzati nelle aree sottoposte a vincolo di inedificabilità di cui all’art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, la sanzione ex art. 31, comma 4-bis, “è sempre irrogata nella misura massima” di euro 20.000,00 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 30/05/2020, n. 2083).

Trova, invero, dovuta applicazione, senza che residui alcuna discrezionalità in capo all’Amministrazione procedente, il disposto di cui al richiamato comma 4 bis dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui stabilisce che “La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima”.

“Ciò che viene sanzionato - nella misura massima di Euro 20.000,00 - dall'art. 31, comma 4-bis del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. non è la realizzazione dell'abuso edilizio in sé considerato (nel qual caso, evidentemente, rileverebbe la consistenza e l'entità dello stesso), bensì (unicamente) la mancata spontanea ottemperanza all'ordine di demolizione legittimamente impartito dalla P.A. per opere abusivamente realizzate in zona vincolata, che è condotta (omissiva) identica, sia nel caso di abusi edilizi macroscopici, sia nell'ipotesi di più modesti abusi edilizi: il disvalore (ex se rilevante) "colpito" è l'inottemperanza all'ingiunzione di ripristino (legittimamente impartita dalla P.A.) inerente agli abusi in quelle particolari (e circoscritte) "aree" ed in quei particolari (e circoscritti) "edifici" specificamente indicati nell'art. 27, comma 2 dello stesso D.P.R. n. 380 del 2001” (T.A.R. Campania, ER, sez. I, 06/07/2018, n. 1045).

Dunque, il primo atto per motivi aggiunti deve essere respinto.

Sul secondo atto per motivi aggiunti.

Infine, anche i secondi motivi aggiunti sono infondati.

In primo luogo, va ribadito che non colgono nel segno le censure formulate in merito alla prospettata invalidità derivata del provvedimento impugnato, avendo il Collegio condiviso le determinazioni della Pubblica Amministrazione sul punto, con conseguente legittimità degli atti gravati.

Quanto ai lamentati vizi propri, è appena il caso di rilevare che il provvedimento del Comune di Positano ha esplicitato la sua ragione di diniego nel fatto che, nella specie, non sussisterebbe il requisito della doppia conformità al momento della realizzazione dell’abuso ed al momento della richiesta di Permesso a costruire in sanatoria e per tardività della domanda, in quanto presentata dopo il termine di novanta giorni dall’ingiunzione di demolizione.

Ebbene, il Collegio, sulla base di un’approfondita disamina della documentazione versata in atti, reputa l’operato del Comune resistente legittimo, stante l’evidente consistenza abusiva degli interventi in contestazione.

Invero, rileva il Collegio che, contrariamente a quanto eccepito e lamentato, dall’esame del provvedimento impugnato, è ben rilevabile il percorso logico seguito dall’Amministrazione nell’adozione del provvedimento impugnato, avendo quest’ultima analizzato in maniera dettagliata l’opera di cui si controverte sotto il profilo edilizio-urbanistico ed il conseguente regime cui è assoggettata ed altresì indicato le norme urbanistiche ed edilizie ritenute ostative ai fini del rilascio. Vi è più che il provvedimento gravato in questa sede è stato reso all’esito di adeguata istruttoria.

Anche le ulteriori censure, poste a fondamento del ricorso, si rivelano prive di pregio, in ragione dell’assenza del requisito della doppia conformità all’uopo richiesto dall’art. 36 del Testo unico dell’edilizia.

Come noto, il procedimento per la verifica di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 sfocia in un provvedimento di carattere assolutamente vincolato, il quale non necessita di altra motivazione oltre a quella relativa alla corrispondenza (o meno) dell’opera abusiva alle prescrizioni urbanistico – edilizie (e a quelle recate da normative speciali in ambito sanitario, paesaggistico) sia all’epoca di realizzazione dell’abuso sia a quella di presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001” (Cfr. Consiglio di Stato, VI, 2 maggio 2022, n.437; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 ottobre 2017 n. 4864). Ciò determina che, in sede di accertamento di conformità, è interamente a carico della parte l'onere di dimostrare la c.d. doppia conformità necessaria per l'ottenimento della sanatoria edilizia ordinaria ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380/2001 (già, art. 13, l. n. 47/1985), attesa la finalità dell'istituto in parola come individuata dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, secondo cui presupposto indefettibile per il rilascio del permesso in sanatoria è la c.d. doppia conformità, vale a dire la non contrarietà del manufatto abusivo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione, sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria” (Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2016 n. 936; TAR Lazio – 5441/2022).

Del resto, tale esito interpretativo è stato fatto proprio, di recente, dal TAR Campania – ER (sentenza n. 992, del 13 aprile 2022), statuendo che, in linea di principio, il permesso in sanatoria può essere concesso solo nel caso in cui l'intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione del manufatto, che alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda (Consiglio di Stato sez. II, 05/10/2020, n.5818); solo in presenza di abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (o eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione; con l’esclusione di qualsivoglia violazione di tipo sostanziale.

Pertanto, il così delineato scenario normativo e giurisprudenziale porta il Collegio ad escludere la fondatezza del motivo di ricorso in esame.

Siffatta circostanza, unitamente ai rilievi innanzi descritti, non può che condurre al rigetto anche del secondo ricorso per motivi aggiunti.

Alla stregua di quanto sopra, il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto della peculiarità della fattispecie e della risalenza del contenzioso per cui è causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di ER (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, così come integrato dai due atti per motivi aggiunti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Germana Lo Sapio, Consigliere

Michele Di Martino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Di Martino	Paolo Severini

IL SEGRETARIO