Pubblicato il 15/05/2023

N. 01600/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00137/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 137 del 2018, proposto da
PP PI e FA AR, rappresentati e difesi dall'avvocato Paolo Sirugo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Avola, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del diniego di concessione edilizia n. 1/2017 adottato congiuntamente dal Capo settore e dal Responsabile del Servizio - Settore 3 Pianificazione Urbanistica - Servizio 1 - del Comune di Avola, notificato in data 28.11.2017;

- del parere reso dal responsabile del Procedimento in data 26 ottobre 2014;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

e per l'accertamento

- della esistenza della Concessione edilizia richiesta dai ricorrenti con l'istanza presentata in data 7 marzo 2014 con la quale hanno chiesto la concessione edilizia in variante alla concessione edilizia n. 61 dell'11 aprile 2011, in virtù del silenzio assenso;

in subordine

- per il riconoscimento del diritto al rilascio della Concessione edilizia richiesta dai ricorrenti con l'istanza presentata in data 7 marzo 2014 con la quale hanno chiesto la concessione edilizia in variante alla concessione edilizia n. 61 dell'11 aprile 2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I coniugi ricorrenti, premesso di essere comproprietari di un fabbricato per civile abitazione sito in Avola (SR) alla C.da Cicerata, identificato in catasto al foglio 71, p.lla 620, hanno rappresentato quanto segue:

- il Comune ha accertato, verso la fine del 2008, che, all’interno dell’edificio già completamente realizzato, i proprietari avrebbero realizzato: 1) una veranda di 27 mq, 2) un fabbricato ad un solo piano di 57,00 mq, 3) una tettoia di 23 mq, 4) un pozzo artesiano del diametro di 1,20 metri;

- il giudizio instauratosi tra le parti per tale vicenda si è concluso con la sentenza di questo T.A.R. n. 2199 del 2017, che ha dichiarato la cessazione della materia del contendere perché, con riguardo al predetto immobile, gli odierni ricorrenti avevano richiesto, già in data 10.03.2009, una concessione edilizia ex articolo 36 d.P.R. n. 380/2001, rilasciata dal Comune di Avola in data 11.04.2011, il che ha consentito la sanatoria delle opere abusive realizzate;

- i lavori previsti nella predetta Concessione edilizia n.61/2011, tuttavia, non sono mai stati realizzati anche in ragione della mancata conclusione del procedimento amministrativo relativo alla autorizzazione richiesta presso il competente Ufficio del Genio Civile, circostanza per la quale il Comune ha acconsentito alla proroga dell’inizio dei lavori (giusta sospensione degli stessi con nota del 28 marzo 2013 e successivamente con nota del 2 aprile 2015);

- in data 7.3.2014 gli odierni ricorrenti hanno fatto istanza presso il Comune di Avola per una variante alla concessione edilizia n. 61/2011 dell’11.04.2011 che consentisse, tra l’altro, anche l’applicazione della disciplina della legge regionale n. 6/2010, denominata “Piano Casa”;

- in data 26.10.2014 il Responsabile del procedimento ha esitato un parere negativo, ritenendo che la mancata ultimazione dei lavori entro il temine del 31.12.2009, previsto dalla legge regionale n.6/2010 per potere beneficiare delle prescrizioni del cosiddetto Piano Casa, impedisse l’accoglimento della detta istanza di variante;

- con nota del 24.11.2014, il Comune di Avola ha comunicato l’avviso di avvio del procedimento di diniego al quale i ricorrenti hanno controdedotto, osservando che:

1) ai sensi dell’articolo 72, comma 5, della legge regionale n. 21/2014, il termine per la realizzazione delle costruzioni oggetto della legge 6/2010 è stato prorogato al 31.12.2015;

2) la legge regionale 6/2010 prevede la possibilità di ampliare anche gli edifici oggetto di accertamento di conformità;

3) i lavori previsti dalla Concessione edilizia n. 61/2011 sono stati prorogati con provvedimento del 28.3.2013 e i ricorrenti hanno chiesto una seconda proroga, mai esitata, con istanza del 7.3.2014;

4) in data 6.8.2014 l’Ufficio del Genio civile di Siracusa non aveva concesso il nulla osta al rilascio dei calcoli strutturali;

- in data 23.11.2017 il Capo Settore 3 ed il Responsabile del Servizio 1 del Comune di Avola hanno congiuntamente sottoscritto il diniego della Concessione edilizia richiesta “ stante che il Piano Casa, di cui alla L.R. 23 marzo 2010 n. 6 e s.m.i. ne prevede l’applicazione solo per i fabbricati realizzati entro il 31 dicembre 2009, mentre la Concessione edilizia n. 61/2011, prevede la Sanatoria edilizia ai sensi dell’ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (Accertamento di conformità) nonché l’esecuzione dei lavori di adeguamento dei fabbricati esistenti alle norme vigenti così come descritto al punto b) della suddetta concessione ”.

1.1. I ricorrenti hanno impugnato detto atto, deducendo i seguenti motivi:

I) Violazione dell’articolo 2 della legge regionale n. 17/1994. Violazione dell’articolo 20, comma 8, del D.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

Il diniego impugnato (del 23 novembre 2017) è intervenuto a distanzia di tre anni e nove mesi dalla istanza presentata dalla parte ricorrente il 7 marzo 2014, quando si sarebbe oramai formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 d.p.r. n. 380 del 2001 e dell’art.2 della l.r. n. 17/1994;

II) Violazione degli articoli 1, 2, 3 e 6 della legge regionale n. 6/2010. Violazione dell’articolo 15 bis del D.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

Nessuna delle circostanze addotte a motivazione del diniego della Concessione edilizia richiesta (applicabilità del cd. Piano casa esclusivamente agli edifici realizzati entro il 31.12.2009; non ultimazione dei lavori di cui alla concessione edilizia n. 61/2011, rilasciata ai sensi dell’art.36 d.p.r. n. 380 del 2001) potrebbe sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato in quanto:

- l’immobile nel suo complesso è stato realizzato ben prima dell’epoca indicata dalla normativa e le opere abusive per le quali si è resa necessaria la concessione edilizia n. 61 del 2011 sono tutte opere marginali alla stregua di pertinenze che non avrebbero inciso sull’autonoma individuazione dell’intero edificio (una veranda di 27 mq, un fabbricato ad un solo piano di 57,00 mq, una tettoia di 23 mq, un pozzo artesiano del diametro si 1,20 metri);

- la legge regionale n. 21/2014, all’articolo 72, comma 5, ha stabilito che i termini per la realizzazione degli interventi di cui agli articoli 2 e 3 della legge 6/2010 sono prorogati al 31 dicembre 2015.

2. L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

3. Con atti del 10.03.2022 e del 20.12.2022 i ricorrenti si sono costituiti con nuovo difensore.

4. Con ordinanza n. 3305 del 19.12.2022, il Collegio ha disposto incombenti istruttori a carico di entrambe le parti, adempiuti dalla parte ricorrente in data 21.12.2022 e dal Comune in data 18.1.2023.

5. In vista della pubblica udienza parte ricorrente ha depositato memoria di replica.

6. Alla pubblica udienza del 5 aprile 2023 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va rigettato.

2. Infondato è il primo motivo con cui parte ricorrente sostiene che sull’istanza del 7 marzo 2014 (di concessione edilizia in variante) si sia formato il silenzio assenso.

2.1. La giurisprudenza ha evidenziato che, da un punto di vista formale, ai fini della formazione del silenzio-assenso sulla domanda di concessione edilizia, il ricevimento dell'istanza deve essere attestato dal rilascio di una certificazione, con le modalità di cui al comma 2 dell'art. 5, l.r. cit., ai sensi del quale “ L'ufficio comunale competente, all'atto della presentazione della domanda di concessione edilizia, rilascia una certificazione di ricevimento, comunicando all'interessato il nome del responsabile del procedimento ”. L'accoglimento della domanda di concessione edilizia per silenzio-assenso presuppone, quindi, un’attestazione di ricevimento dell'istanza con certificazione dell'ufficio comunale competente. Siffatto onere è funzionale a rendere tempestivo e immediato l'esame della domanda da parte dell'ufficio, al fine di concludere il procedimento nei termini acceleratori (particolarmente ridotti) previsti dalla normativa regionale. In altre parole, la certificazione, richiamata espressamente dalla disposizione di legge regolativa della formazione del silenzio-assenso, costituisce presupposto necessario per la formazione tacita del titolo (T.A.R. Sicilia - AN, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 696; id., Sez. II, 2 gennaio 2023, n. 2; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3 gennaio 2022, n. 10 e 8 settembre 2021, n. 2519).

Nel caso di specie, l’istanza è stata meramente assunta al protocollo dell'ente, senza che risulti rilasciata la menzionata certificazione.

2.2. Sotto altro profilo, come costantemente chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione (v. tra le tante, T.A.R. Sicilia - AN, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 696; id., 13 ottobre 2020 n. 2581 e giurisprudenza ivi richiamata), l’art. 2 della l.r. n. 17/199 va interpretato nel senso che, sussistendo i presupposti di legge, il decorso del termine di legge dalla presentazione della domanda di concessione edilizia, attribuisce al richiedente una posizione equiparabile all’ottenimento della concessione stessa, con la differenza, però, che il procedimento non può dirsi concluso fino a quando l'interessato non abbia comunicato di aver dato inizio ai lavori, abbia inoltrato la perizia giurata che asseveri la conformità degli interventi da realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie nonché il rispetto delle norme di sicurezza e sanitarie e abbia versato l'ammontare del contributo concessorio dovuto, aprendo così una seconda fase, prevista dal comma 8°, che si conclude o con un intervento esplicito dell'Amministrazione, sollecitata a riesaminare la pratica per effetto della manifestata intenzione di iniziare l'opera, o con il decorso del termine di trenta giorni e solo, in quest'ultima ipotesi, il silenzio-assenso può dirsi consolidato, nel senso che l'Amministrazione comunale non ha più il fisiologico governo della pratica edilizia e, pertanto, non può decidere su di essa con atto di primo grado.

Nel caso di specie, in assenza di attivazione di tale seconda fase, la fattispecie legale prevista dall’art. 2 cit. non è mai stata integrata.

2.3. Del resto, la circostanza che nessun titolo tacito sia stato conseguito, è documentata dalla interlocuzione con gli uffici comunali anche successiva alla detta richiesta di variante del 7 marzo 2014.

A tal uopo, basti pensare (a) all’istanza del 17 marzo 2014 con cui parte ricorrente ha chiesto al Comune la proroga/sospensione inizio lavori “ per motivi di giustizia ” “ fino a quando l’Autorità Giudiziaria non emetterà relativa sentenza irrevocabile e fino a quando il Genio Civile contestualmente non rilascerà relativo progetto vistato …”, con allegata nota dell’ufficio del Genio Civile di Siracusa (prot. n. 177216) che comunicava che copia del progetto vistato dallo stesso ufficio del Genio Civile sarebbe stato rilasciato solo dopo la trasmissione della sentenza divenuta irrevocabile nonché dopo la conclusione dell’iter procedurale del ricorso gerarchico pendente presso il Dipartimento delle Infrastrutture e Mobilità (provvedimenti, questi, che, come affermato dal Comune nella relazione in atti, “ a tutt’oggi i ricorrenti non hanno fatto pervenire nonostante il tempo trascorso”) ; e ancora (b) alla nota del 21 marzo 2018 n. 793, di richiesta di sospensione del pagamento degli oneri di urbanizzazione, riscontrata favorevolmente in data 28 marzo 2018 dal Comune, che ha fatto presente che “ nel caso in cui il ricorso pendente presso il Dipartimento e Mobilità e Trasporti verrà esitato favorevolmente, i termini di validità delle concessioni edilizie n. 61/2011 e n. 37/2012 suddette verranno ripristinati previa rideterminazione degli oneri concessori ….”.

3. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente sostiene che la motivazione del diniego che fa leva sulla mancata realizzazione dei lavori entro il 31 dicembre 2009 non terrebbe conto della peculiarità della fattispecie posto che: (a) gli edifici nella loro autonomia di corpi abitativi sono stati completati entro il 31 dicembre 2009, residuando solo opere marginali autorizzate con la concessione edilizia n. 61/2011; (b) ai sensi della l.r. n. 21/2014 art. 72, co. 5, i termini per la realizzazione degli interventi di cui agli artt. 2 e 3 della l. n. 6/2010 sono stati prorogati al 31 dicembre 2015; (c) se la concessione edilizia fosse stata evasa per tempo i ricorrenti avrebbero potuto realizzare le opere entro il termine previsto dalla l.r. del 2014; (d) i lavori sarebbero stati sospesi per causa non imputabile al ricorrente (mancato nulla osta del competente Ufficio del Genio civile); (e) la concessione n. 61/2011 e il diniego impugnato sono stati emanati con ingiustificabile ritardo; (f) anche a volere ritenere fondato il rilevo della mancata esecuzione delle opere autorizzate dalla concessione edilizia n. 61/2011, residuerebbe il fatto che tali opere di demolizione e ricostruzione potrebbero essere autorizzate ai sensi dell’art. 3 del cd. Piano Casa.

A tal riguardo, è sufficiente osservare che:

- l’edificio esistente non risulta realizzato sulla base di un regolare titolo abilitativo edilizio entro i termini utili ai sensi dell’art. 2 l.r. n. 6/2010, anche avuto riguardo alla proroga di legge;

- la concessione edilizia n. 61/2011, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, non prevedeva “ opere marginali (realizzate alla stregua di pertinenze )”, tali non potendo intendersi “ Demolizione del primo piano ( CORPO "A") e realizzazione del medesimo piano ridimensionato per sottotetti non abitabili, demolizioni parziali in entrambi i corpi ( "A e B") per trasformazione, in conformità a quanto rappresentato nelle Tavole di progetto 4 e 5, di alcuni ambienti ai fini di una loro regolarizzazione alle prescrizioni vigenti ( art. 36 del D.P.R. 06.giugno.2001 n. 380 e s.m.i. e art. 20 della L.R. 4/03) nei fabbricati adibiti a civile abitazione ( CORPO “A”)' e deposito attrezzi agricoli a cielo aperto ( CORPO "B') posti in Avola Contrada Cicerata in Catasto al foglio di mappa 71 p.lla 620, della superficie complessiva di mq. 6908,00 ”;

- il fatto che parte ricorrente sostiene che tali interventi siano, in tesi, autorizzabili con la legge sul piano casa costituisce riconoscimento che le dette opere, non marginali, alla data della richiesta non erano state ultimate;

- irrilevante è il ritardo nella emanazione dell’atto impugnato del 28.11.2017 a fronte di richiesta del 7.3.2014 in quanto, da una parte, come sopra esposto, i ricorrenti non hanno attivato tutti gli accorgimenti di legge necessari per il perfezionamento del silenzio assenso e, dall’altro, non hanno sollecitato in via giudiziaria il riscontro alla detta richiesta;

- la circostanza addotta che il ritardo sia da ascrivere al mancato nulla osta del Genio Civile - a tutt’oggi non prodotto - non assume rilievo in assenza di strumenti sollecitatori attivati dalla parte interessata.

4. Conclusivamente, il ricorso è infondato e va rigettato, tuttavia nulla il Collegio dispone sulle spese in ragione della mancata costituzione del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di AN (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Alessandra Sidoti	Pancrazio Maria Savasta

IL SEGRETARIO