Pubblicato il 15/09/2022

N. 00446/2022 REG.PROV.CAU.

N. 00926/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 926 del 2022, proposto da

-OMISSIS-, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con mandanti -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-., in proprio e quali mandanti del medesimo costituendo R.T.I. con designata capogruppo mandataria la -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Gianluca Prete e Marco Vozza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Arsenale Militare Marittimo Taranto - Marinarsen, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento prot. n. -OMISSIS-, notificato in pari data, con il quale la M.M - Arsenale Militare Marittimo Taranto ha comunicato al R.T.I. ricorrente (con mandataria -OMISSIS- e mandanti -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-) l'esclusione dalla procedura ristretta ad evidenza pubblica finalizzata all'affidamento dell’appalto dei “servizi di ammodernamento progressivo programmatico del sistema di piattaforma di Nave -OMISSIS-” (Fasc. -OMISSIS- - CIG -OMISSIS-);

- della nota prot. n. -OMISSIS- di avvio del contraddittorio e soccorso istruttorio in relazione alla procedura ristretta ad evidenza pubblica finalizzata all’affidamento dell’appalto dei “servizi di ammodernamento progressivo programmatico del sistema di piattaforma di Nave -OMISSIS-” (Fasc. -OMISSIS- - CIG -OMISSIS-);

- della Relazione Preliminare per il Sig. Direttore e Determinazione a contrarre per l’affidamento dell’appalto dei “servizi di ammodernamento progressivo programmatico del sistema di piattaforma di Nave -OMISSIS-” (Fasc. -OMISSIS- - CIG -OMISSIS-);

- della stessa approvazione della Relazione Preliminare e della coeva Determina a contrarre del 31 maggio 2021;

- di tutti i verbali della procedura ristretta ad evidenza pubblica finalizzata all’affidamento dell’appalto dei “servizi di ammodernamento progressivo programmatico del sistema di piattaforma di Nave -OMISSIS-” (Fasc. -OMISSIS- - CIG -OMISSIS-);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per la condanna

della S.A. alla riammissione alla procedura di aggiudicazione de qua,

nonché per il conseguimento

dell’aggiudicazione e nell’affidamento,

e per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto d’appalto eventualmente stipulato medio tempore ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Arsenale Militare Marittimo Taranto - Marinarsen;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 14 settembre 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Vozza, avv.to G. Prete e avv.to dello Stato G. Pedone.;

Ritenuto che, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, il ricorso appare infondato, in quanto:

- l’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. rimette alla valutazione ampiamente discrezionale della S.A. l’individuazione delle condotte costituenti grave illecito professionale dell’operatore economico idonee a minare il vincolo fiduciario, che possono essere desunte anche dalla mera pendenza di un procedimento penale nei confronti di rappresentanti legali o soci, giudizio sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o per la pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto;

- la S.A. resistente ha compiuto una valutazione autonoma della gravità dei fatti contestati (integranti la frode in pubbliche forniture ex art. 356 c.p.) con adeguata motivazione in relazione tanto alla posizione della -OMISSIS- che della -OMISSIS- (entrambe mandanti del R.T.I. ricorrente);

- le fattispecie di reato in relazione alle quali l’art. 80 comma 1 del D. Lgs. n. 50 del 2016 esige una sentenza definitiva di condanna (ricollegandovi l’automatica esclusione dell’operatore economico interessato) possono dare luogo, anche ove difetti tale accertamento irrevocabile di colpevolezza, ad un grave illecito professionale valutabile discrezionalmente (e senza alcun automatismo) dalla S.A. ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del medesimo Decreto Lgs. (ex multis Cons. St., Sez. V, n. 1299 del 2 marzo 2018);

- le condotte apprezzabili dalla S.A. ai fini della sussistenza di un grave illecito professionale ex art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 non sono esclusivamente quelle che si riferiscono direttamente alla persona giuridica della Società partecipante alla gara, ma anche quelle ascrivibili alle persone fisiche dei suoi soci o amministratori pur se in veste di legali rappresentanti o soci sovrani di altro operatore economico dovendosi riconoscere alla c.d. “teoria del contagio” elaborata dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo in Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 3107 del 22 aprile 2022) una latitudine applicativa necessariamente larga (e non ancorata a presupposti rigidamente tipizzati come sostenuto da parte ricorrente) che rispecchia tanto il carattere aperto e tendente all’atipicità della previsione normativa in parola quanto l’approccio sostanzialistico (e non formalistico) che ispira la disciplina unionale in tema di cause di esclusione (art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), secondo cui occorre dare rilievo alla circostanza che l’affidabilità della persona giuridica non può che dipendere anche (e soprattutto) dalla affidabilità delle persone fisiche per il cui tramite essa agisce;

- la rinnovazione della governance societaria (attraverso il mutamento di socio e persona dell’amministratore), anche nel caso di Società con socio unico, non impedisce alla S.A. di ritenere necessaria, nell’esercizio del potere latamente discrezionale che le è attribuito dal comma 7 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 in virtù dell’ampiezza della formula legale ivi impiegata (“provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”), l’adozione da parte dell’operatore economico di ulteriori misure di self cleaning più specificatamente calibrate sui caratteri specifici dei fatti attribuiti all’operatore economico (quali, ad esempio, l’adozione di modelli di organizzazione e gestione ex D. Lgs. n. 231 del 2001 o la riorganizzazione dell’assetto aziendale).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza respinge la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche menzionate nella presente ordinanza cautelare.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 14 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Anna Abbate, Primo Referendario

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.