Pubblicato il 30/11/2023

N. 02803/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00971/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di NO (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 971 del 2020, proposto da RO QU, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Cuomo e Vittorio Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) dell'ordinanza n. 17 del 22.04.2020 notificata in data 21.05.2020 del Responsabile dell'area tecnica edilizia privata geom. Sergio Ponticorvo del Comune di Positano; b) del Diniego definitivo della richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica del 31.12.2018 prot. 0016864 – pratica n. 06/2019 e accertamento di conformità urbanistica del 25.10.2018 prot. 0012994 pratica 196/2018; C) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 9 novembre 2023 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato nelle forme e nei termini di rito, il ricorrente ha allegato e dedotto che: è divenuto proprietario, giusta atto di donazione del 28.11.1991, rogato dal Notaio A. Pansa in Amalfi - rep. n°12283 e racc. n. 4744, dell’unità immobiliare ubicata al piano 2° di un complesso immobiliare sito nel Comune di Positano avente accesso dal civico n. 141 della strada rotabile (S.S. n. 163) denominata Via G. Marconi, identificata nel N.C.E.U. al foglio 4 part.lla n. 276 sub. 6 z.c. 1 – catg. A/2 Cl. 4 cons. 4 vani “nello stato di fatto in cui attualmente si trova”; pertanto, il bene acquistato era già nell’attuale stato di fatto e dunque già con le opere oggi contestate, da considerarsi comunque di lieve trasformazione e/o modesta entità; vi è di più, gli interventi contestati sono stati eseguiti a ridosso degli anni ’70; nel 2013, in seguito alla inaspettata contestazione delle opere presuntivamente abusive, ha inoltrato due istanze, una di conformità urbanistica – ai sensi degli artt. 36 e 37 del d.P.R. 380/2001 – per le opere comportanti piccole modifiche planovolumetriche, l’altra – ai sensi dell’art. 167 del D.Lvo 42/2004 – di compatibilità paesaggistica, per le opere non comportanti alcun aumento volumetrico e pertanto qualificabili come cd. opere minori; tuttavia, in data 17.02.2015, con nota prot. n.15177, il Responsabile dell’UTC del Comune di Positano ha emesso provvedimento di diniego dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi degli artt.36-37 del D.P.R. 380/2001 e di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell'art. 36-37 del D.P.R. 380/2001 e di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del D. Lgs. 42/2004 - pratica 63/2014 e di riviviscenza dell'ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 94 del 02.12.2013; sempre in data 17.12.2015, con nota prot. n. 15180 il Responsabile dell’UTC del Comune di Positano ha emesso provvedimento di diniego della richiesta di accertamento di conformità urbanistica, ai sensi dell'art. 36-37 del D.P.R. 380/2001 di compatibilità paesaggistica, ai sensi dell'art.167 del D. l.vo - pratica 64/2014 - per gli interventi contestati con ord. sindacale n. 94/2013 e nuovamente di riviviscenza dell'ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 94 del 02.12.2013 per opere abusive; avverso detti provvedimenti, ha proposto ricorso al T.A.R., che, con sentenza pubblicata il 06.06.2017, n. 1075/201, ha accolto la domanda impugnatoria per difetto di motivazione dei dinieghi; pertanto, si è provveduto, in data 25.10.2018, con atto protocollato al n. 12994, a richiedere il riesame delle pratiche, e, pertanto, è stato trasmesso al Comune di Positano nuova istanza, che ha assunto il numero prat. n. 196/2018, secondo il modello unico di P.D.C., con il quale è stato richiesto l’accertamento di conformità urbanistica e compatibilità paesaggistica, ai sensi del DPR 380/01 e del D. Lvo 42/2004, per le opere già contestate con ord. n. 94/2013 e oggetto della sentenza del TAR n. 1075/2017; inoltre, in data 31.12.2018, giusta prot. 16864, è stata trasmessa nuova istanza, registrata come prat. n. 6/2019, con la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica, ai sensi del D. Lvo 42/2004, sempre per le opere già contestate con ordinanza n. 94/2013 e oggetto della sentenza del T.A.R. n. 1075/2017; in data 21.05.2020, con provvedimento prot. n. 5315, l’U.T.C., il Comune di Positano gli ha notificato l’ordinanza n. 17 del 22.04.2020, avente ad oggetto: "Diniego delle pratiche n. 196/2018 e n. 6/2019 e contestuale ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi” delle opere abusivamente realizzate presso dell’unità immobiliare; in data 19.05.2020, giusta prot. n. 6336, prima che il provvedimento impugnato prot. n. 5315 ordinanza 17 del 22.04.2020, fosse notificato alla parte, è stata trasmessa ulteriore integrazione documentale, riferita alla prat. n. 6/2019 di accertamento di compatibilità paesaggistica, sempre per le opere contestate a chiarimento di alcune richieste fatte a seguito di ulteriore istruttoria; in seguito a tale integrazione in data 05.06.2020, con provvedimento prot. n. 6975, il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Positano ha riformulato il provvedimento prot. n. 5315 del 22.04.2020 e comunicato nuovo "Preavviso di Diniego delle pratiche n. 196/2018 e n. 6/2019”, concludendo che sussistono i presupposti per l’adozione di un provvedimento di irricevibilità/diniego delle pratiche sopra richiamate.

Tanto premesso in fatto, il ricorrente ha lamentato l’illegittimità degli atti impugnati, sulla scorta delle seguenti doglianze in diritto:

1. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA CARENZA DI ISTRUTTORIA, PER ILLOGICITA’ E TRAVISAMENTO DEI FATTI, ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOCIGITA’ DELLA VALUTAZIONE COMPIUTA E DIFETTO E CARENTE MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO VIOLAZIONE DI LEGGE ARTT. 1, 2, 3, 6 legge 241/90.

Col motivo di ricorso in esame, il ricorrente ha lamentato che, dalla motivazione di rigetto resa dalla P.A., non si ricava una valutazione istruttoria completa, tenuto conto della irrazionale mancata valutazione dell’integrazione alle domande presentate e del fatto che i grafici depositati potevano essere risolutivi della vicenda.

2) ECCESO DI POTERE; CARENZA DI MOTIVAZIONE; VIOLAZIONE DEL RISPETTO DEI PRINCIPI DELLA BUONA FEDE E DELL’AFFIDAMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 30 D.P.R. 380/2001 ESS.MM.ED II. – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI LEGALITÀ, DI TASSATIVITÀ, DEL TEMPUS REGIT ACTUM, DEL DIVIETO DI ANALOGIA IN MALAM PARTEM E DELLA IRRETROATTIVITÀ IN MALAM PARTEM – VIOLAZIONE ARTT. 11, 12 E 14 DELLE PRELEGGI - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 1 L. 689/1981 – ECCESSO DI POTERE (TRAVISAMENTO – DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – SVIAMENTO.

Col motivo di ricorso in esame, il ricorrente ha rilevato che il fabbricato oggetto di contestazione e, in particolare, le opere contestate, come si evince dalla stessa conformazione e tipologia degli abusi, è stato edificato in epoca remota quando l’attività edilizia era libera e che gli ultimi interventi eseguiti sono avvenuti tra il 1963 ed il 1977.

3) III) VIOLAZIONE DELLE INDICAZIONI CONTENUTE NELL’ALLEGATO A DPR 31/2017 RELATIVAMENTE ALLE OPERE MINORI. VIOLAZIONE DEGLI ARTT.167-181 e ART. 160 D.Lgs. n. 42/2004 ED ART. 34 D.P.R. 380/2001. CARENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. MANIFESTA INIQUITA’. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CERTEZZA BUON ANDAMENTO E TRASPARENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITA’ E GRADUALITA’ DELLA SANZIONE AI FATTI COMMESSI. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE E DEL PRICIPIO DEL TEPUM REGIT ACTUM.

Secondo la prospettazione ricorsuale, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, in quanto l’art. 27 applicato per l’imposizione della sanzione colpirebbe le opere realizzate in assenza di titolo in area di inedificabilità assoluta, laddove, invece, nel caso di specie, l’attività edilizia realizzata era soggetta a rilascio di mera autorizzazione e non di permesso di costruire anche in applicazione delle disposizioni di cui al DPR 31/2017, come chiarito dalla relazione redatta dal geom. Fusco.

In particolare, in ordine alla contestazione di cui al punto 1 si tratterebbe di un incremento volumetrico (ove esatti i calcoli del Comune resistente) pari al 2,28 %, che rientra nei margini di errori consentiti data anche la non perfetta perpendicolarità delle originarie murature;

4) ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO ED ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO; ISTRUTTORIA CARENTE ED INCOMPLETA.

Il ricorrente ha lamentato che, nel caso di specie, le opere sarebbero state ultimate da lungo tempo, e comunque da oltre 52 anni e come si evince dallo stato dei luoghi e dalle testimonianze rese nel procedimento penale.

Nonostante ciò l'ordinanza impugnata, non contiene alcuna indicazione della data di esecuzione dei lavori - di sicuro non recenti, nè in corso all'atto del sopralluogo.

5) ECCESSO DI POTERE PER MANCATA COMPARAZIONE DEGLI INTERESSI PUBBLICI CON QUELLI PRIVATI.

Il ricorrente ha lamentato la mancata comparazione tra l'interesse pubblico alla eliminazione dell'opera abusiva (non dedotto, essendo inammissibile a distanza di tanti anni la sola violazione di norme e regolamenti) e quello del privato alla conservazione del modesto abuso.

A dire di parte ricorrente, difatti, più rettamente, poteva essere irrogata la minima sanzione amministrativa, visto che le opere contestate non arrecano danno concreto alla collettività.

6) VIOLAZIONE DI LEGGE ART. 167 E 160 D. LGS. 42/2004, ARTT. 31,32, 34 E 36 D.P,R, 380/2001 ED ECCESSO DI POTERE, ATTO CON MOTIVAZIONE GENERICA ED ASSENTE, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA BUONA FEDE E DELL’AFFIDAMENTO. VIOLAZIONE DI UN PRECEDENTE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO TEMPIS REGIT ACTUM.

Secondo la prospettazione ricorsuale, il rigetto dell’accertamento di compatibilità paesaggistica (pratica 06/2019) e accertamento di conformità urbanistica (pratica 196/2018) violerebbe quanto statuito nel precedente giudicato.

Sulla scorta delle descritte doglianze, il ricorrente ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Ancorchè ritualmente citato, non si è costituito il Comune resistente.

All’udienza di smaltimento del 9.11.2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

La materia del contendere verte sulla legittimità o meno dell’ordinanza demolitoria, oggetto della presente impugnazione.

Non colgono nel segno, in quanto infondate, le censure profilate dalla parte ricorrente, nei diversi motivi di ricorso, le quali, in ragione della loro affinità contenutistica, sono congiuntamente scrutinate.

È d’obbligo una premessa ricostruttiva.

La giurisprudenza è, infatti, chiara nello scandire la natura giuridica dell’ordinanza demolitoria.

Si ritiene, in linea di principio, che, nel sistema delineato dalla normativa urbanistica, l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisca un atto dovuto privo di discrezionalità e autonomo rispetto ad altri poteri repressivi rimessi ad altre autorità.

In ragione di tale qualificazione, l'ingiunta misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, allorquando sia rinvenibile la compiuta descrizione (morfologica, costruttiva, dimensionale, oltre che ubicativa, mediante puntuale indicazione degli estremi di localizzazione geografica) delle opere abusive, nonché l'individuazione delle violazioni accertate (realizzazione di un nuovi organismi edilizi in assenza di permesso di costruire) e della normativa applicata (art. 31 del d.p.r. n. 380/2001) (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. IV, n. 2441/2007; n. 2705/2008; sez. V, n. 4926/2014; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 367/2008; sez. VI, n. 49/2008; sez. IV, n. 57/2008; sez. VIII, n. 4556/2008; sez. III, n. 5255/2008; sez. IV, n. 7798/2008; sez. VI, n. 8761/2008; sez. IV, n. 9720/2008; sez. II, n. 13456/2008; sez. IV, n. 11820/2008; sez. VI, n. 18243/2008; sez. III, n. 19257/2008; sez. IV, n. 20564/2008; n. 20794/2008; sez. VI, n. 21346/2008; n. 1032/2009; n. 1100/2009; sez. IV, n. 1304/2009; n. 1597/2009; n. 3368/2009; sez. VI, n. 5672/2014; sez. III, n. 1770/2015; n. 677/2017; NO, sez. II, n. 397/2017; Napoli, sez. III, n. 1303/2017; sez. IV, n. 1434/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; sez. VII, n. 3447/2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 57/2008; n. 1318/2009; n. 1768/2009; TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 475/2008; Palermo, sez. II, n. 866/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8117/2008; n. 2358/2009; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 781/2009; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1601/2016; TAR Basilicata, Potenza, n. 951/2016; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1435/2016).

In quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, essa rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l'interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell'illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest'ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011).

Stante, dunque, la rimarcata natura di atto dovuto, in ragione dell'abusività del manufatto, l'ordinanza di demolizione va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 11/10/2021, n.6411).

Le predette considerazioni portano a disattendere, inevitabilmente, i rilievi di illegittimità de quibus, come formulati.

Vanno, del pari, rigettate le censure, inerenti la sostanziale consistenza abusiva delle opere in contestazione.

Ed invero, allo stato degli atti di causa, il provvedimento gravato si appalesa al Collegio in tutta la sua legittimità.

Invero, l’ordinanza di demolizione contiene una descrizione sufficientemente analitica delle opere realizzate dalla ricorrente e ne indica i profili di abusività, anche elencando le disposizioni di legge violate.

Vi è più che gli interventi in contestazione, oltre ad essere stati eseguiti senza la necessaria autorizzazione paesaggistica, hanno determinato, tra l’altro, la creazione di nuove volumetrie e conseguente trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale con l’incremento del carico urbanistico previsto dal D.M. 2.4.1968 n. 1444, in quanto trattasi di nuove volumetrie, con conseguente compromissione dei valori paesaggistici tutelati.

Con conseguenziale non sanabilità dell’intervento in quanto in contrasto sia con la normativa dettata dal vigente P.R.G. (art. 7 NTA) sia con la normativa paesaggistica, trattandosi di nuova edificazione con la creazione di nuove superfici e volumi non rientranti tra le opere ammissibili elencati al 4° comma dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004.

Peraltro, alla luce delle contestazioni sollevate, non è inutile rilevare che, in giurisprudenza, è dominante la considerazione per cui non è necessario che l'alterazione dell'assetto urbano avvenga mediante realizzazione di opere murarie; le opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, incidenti sul tessuto urbanistico ed edilizio, a prescindere dal materiale impiegato – sia esso metallo, laminato di plastica, legno o altro materiale – sono subordinate al rilascio del titolo edilizio (Consiglio di Stato sez. II, 25/05/2020, n.3329).

A quanto precede aggiungasi che l’intero territorio comunale risulta essere vincolato dal punto di vista paesaggistico ambientale ai sensi del D. lgs. 42/2004, giusta vincolo imposto con D.M. 19.01.1954.

Orbene, le prefate coordinate ermeneutiche conducono il Collegio a reputare legittima l’ordinanza gravata, proprio in ragione della rilevante consistenza abusiva delle opere in contestazione, nei termini giurisprudenziali su richiamati.

Il ricorrente, inoltre, non ha dimostrato la risalenza delle opere nel tempo, essendosi limitato sic et simpliciter ad affermare che il fabbricato oggetto di contestazione e, in particolare le opere contestate, come si evince dalla stessa conformazione e tipologia degli abusi, è stato edificato in epoca remota quando l’attività edilizia era libera e che gli ultimi interventi eseguiti sono avvenuti tra il 1963 ed il 1977.

Tuttavia, come detto, alcuna prova è stata fornita al riguardo, a fronte del consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui spetta al privato richiedente, e non all'amministrazione, l'onere di dimostrare la data di ultimazione delle opere abusive con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967.

Questo perché, in omaggio al principio di vicinanza degli strumenti di prova (art. 2697 cod. civ.), solo l'interessato può fornire inconfutabili documenti che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca in cui l'abuso è stato realizzato.

Laddove la prova deve essere rigorosa, richiedendosi una documentazione certa ed univoca, sull'evidente presupposto che nessuno meglio del privato che richiede la sanatoria e ha realizzato le opere può fornire elementi oggettivi sulla datazione dell'abuso. Pertanto, in difetto di siffatta prova, l'amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria dell’illecito edilizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2019, n. 6720; sez. II, 26 agosto 2019, n. 5860; sez. VI, 8 luglio 2019 n. 4769; sez. IV, 14 febbraio 2012 n. 703; sez. V, 5 novembre 2010 n. 7770; TAR Campania, Napoli, sez. III, 10 ottobre 2019, n. 4815; 28 agosto 2018 n. 5291; 10 ottobre 2017 n. 4732; 27 agosto 2016 n. 4108; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 4 settembre 2019, n. 1944).

Questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale ammette un temperamento secondo ragionevolezza solo ed esclusivamente nel caso (non verificatosi nella specie) in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili (aereofotogrammetrie, dichiarazione sostitutiva di edificazione ante 1°.9.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del d.P.R. n. 327 del 2001.

Stanti queste premesse, il gravame è rigettato.

La peculiarità della fattispecie consente di compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di NO (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NO nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente

Michele Di Martino, Referendario, Estensore

Marcello Polimeno, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Di Martino	Pierluigi Russo

IL SEGRETARIO