Pubblicato il 08/01/2025

N. 00328/2025 REG.PROV.COLL.

N. 07723/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7723 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Admiral Gaming Network s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Sarah Parachini, con domicilio digitale in atti;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l'annullamento

quanto riguarda al ricorso introduttivo,

- della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 16 marzo 2023, avente ad oggetto “ Penali previste dall’Allegato 2 della Convenzione di Concessione. Periodo di rilevazione 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013 – Conclusione del procedimento – Irrogazione penali ”;

- nonché di ogni atto connesso o collegato, con particolare ma non esclusivo riferimento alla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, con la quale sono stati per la prima volta stabiliti i criteri di individuazione e quantificazione delle penali previste dall’art. 30 della Convenzione, sottoscritta nel 2013, in caso di inadempimento degli obblighi convenzionali siccome previsti nel suo Allegato 2;

quanto al ricorso per motivi aggiunti,

- della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 21 giugno 2023, avente ad oggetto “ Penali previste dall’Allegato 2 della Convenzione di Concessione. Periodo di rilevazione 1 gennaio 2014 - 31 dicembre 2014 – Conclusione del procedimento – Irrogazione ”;

- di ogni atto connesso o collegato, anche non noto alla ricorrente, con particolare, ma non esclusivo riferimento alla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, con la quale sono stati per la prima volta stabiliti i criteri di individuazione e quantificazione delle penali previste dall’art. 30 della convenzione sottoscritta con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli nel 2013, in caso di inadempimento degli obblighi convenzionali siccome previsti nel suo Allegato 2.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, Admiral Gaming Network s.r.l. (nel prosieguo “Società” o “AGN”) - concessionaria statale per la realizzazione e la conduzione della rete per la gestione telematica del gioco mediante gli apparecchi da divertimento ed intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6 del “ Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza ” (“TULPS”) di cui al R.D. n. 773/1931 e ss.mm.ii. – impugna i provvedimenti in epigrafe con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (d’ora innanzi “Agenzia” o “AD”) le ha irrogato “ penali in contestazione di cui all’art 30 e all’Allegato 2 all’Atto di convenzione ”, nonché la determinazione direttoriale prot. 81360/RU del 16 marzo 2021 recante i criteri di individuazione e quantificazione delle penali da mancato rispetto dei livelli di servizio, applicabili altresì a tutte le penali di cui al citato art. 30 della Convezione che prevedano una misura massima e una misura minima della penale stessa.

Occorre premettere che la convenzione di concessione sottoscritta con AD nell’anno 2013, all’esito della procedura selettiva bandita nel 2011 (nel prosieguo anche la “Convenzione”) dispone, per quel che qui interessa, quanto segue:

a) AD “ durante il periodo di validità ed efficacia della concessione, esercita i poteri di vigilanza, di controllo e di ispezione sul concessionario, con specifico riferimento all’esecuzione di tutte le attività e funzioni trasferite … ” (cfr. art. 29 della Convenzione recante “ Vigilanza Ispezioni e Controlli ”);

b) AD “ successivamente alla formale contestazione al concessionario, può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento; le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 25, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, delle prestazioni richieste, in quanto tali ritenute essenziali da MS, e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento … ” (cfr. art. 30 della Convenzione, recante “ Penali ”).

L’atto di concessione demanda, poi, ad un apposito allegato (Allegato 2, in calce alla Convenzione), la descrizione dei singoli livelli di servizio che il concessionario deve assicurare nella conduzione della rete telematica del gioco (differenti a seconda che si tratti degli apparecchi AWP o VLT), nonché i criteri per la determinazione e il calcolo delle penali e il procedimento per la relativa irrogazione.

Ebbene con l’avversata determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, l’Agenzia ha definito i criteri generali (validi per tutti i concessionari) di “ individuazione e quantificazione della penale concreta ” di cui all’Allegato 2 alla Convenzione di concessione.

In particolare, il terzo comma dell’art. 1 dispone che “ ai sensi dell’art. 30, commi 6 e 7 della Convenzione di concessione, il limite massimo annuale e giornaliero delle penali irrogabili al singolo Concessionario non può essere superiore all’undici per cento del compenso effettivo di cui all’articolo 28, comma 2 della Convenzione di concessione percepito, rispettivamente, annualmente o nei giorni di riferimento. Qualora il valore delle penali concretamente irrogate al Concessionario sia superiore a tali limiti, si procederà alla riduzione del valore della penale fino al limite massimo consentito ”.

Stabilisce, inoltre, tale determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 che:

a) “ la tipologia dei livelli di servizio garantiti e, quindi, le rilevazioni dei conseguenti inadempimenti hanno valenza annuale, implicando una valutazione, di analoga durata, del grado di recidività attribuibile a ciascuna violazione ”;

b) si è “ ritenuto necessario adottare criteri predefiniti di calcolo ai fini della determinazione degli importi concreti da attribuire alle differenti penali, individuando in ogni penale una componente fissa collegata all’inadempimento e due componenti variabili, collegate alla gravità e alla recidività della condotta, che si inaspriscono con l’avanzamento del ciclo convenzionale, in ragione della maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione ”.

In applicazione delle summenzionate clausole e in linea con il paragrafo 3 dell’Allegato 2 della Convenzione di concessione (recante “ Modalità di controllo dei livelli di servizio e procedimento per l’applicazione delle penali ”), AD ha, quindi, ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di irrogazione delle penali per inosservanza di taluni livelli di servizio di cui all’Allegato 2 della Convenzione, inosservanza in tesi verificatasi nel periodo di rilevazione 21 marzo 2013 - 31 dicembre 2013 e, successivamente, in quello 1° gennaio 2014 - 31 dicembre 2014.

All’esito del contraddittorio endoprocedimentale AD, con le note impugnate del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, ha confermato le proprie contestazioni e, per l’effetto, irrogato le penali in una misura complessivamente pari a euro 27.821,48 (ventisettemilaottocentoventuno/48) per il periodo 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013 e pari a euro 35.454,78 (trentacinquemilaquattrocentocinquantaquattro/78) per quello 1° gennaio 2014 - 31 dicembre 2014.

La ricorrente insta, dunque, per l’annullamento dei summenzionati atti di irrogazione delle penali, affidando il ricorso al seguente unico motivo, sostanzialmente formulato sull’assunto che le penali de quibus avrebbero natura di “ sanzione amministrativa ”: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1 CO. 78 LETT. B) PUNTO 23 DELLA LEGGE N. 220/2010, DELL’ART. 30 DELLA CONVENZIONE DI CONCESSIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA SANZIONATORIA, DEGLI ARTT. 14 E 28 LEGGE N. 689/1981, DEGLI ARTT. 1 E 11 LEGGE N. 241 DEL 1990. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA DELLE PENALI. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO, PER INADEGUATEZZA DELLA MOTIVAZIONE E PER TRAVISAMENTO DEL PRESUPPOSTO FATTUALE E GIURIDICO .

Afferma la Società che l’atto impugnato, a dispetto del nomen di penale, si rivela una vera e propria sanzione amministrativa. Nello specifico, la ricorrente di duole, innanzi tutto, della violazione principi di proporzionalità e ragionevolezza, contestando, in particolare:

a) la mancata valutazione dell’elemento soggettivo, pur richiesto dall’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, della l. n. 220/2010;

b) la tardività dell’irrogazione, in supposta violazione dell’art.14, comma 1, della l. n. 689/1981; c) l’assenza di un danno concreto per l’Amministrazione.

Denunzia, altresì AGN la violazione dell’art.1, comma 78, lett. b), n.23), della l. n. 220/2010, nella misura in cui l’entità delle penali non è stata parametrata alla gravità delle infrazioni riscontrate, avendo considerato, allo scopo, unicamente il fattore dell’annualità nella quale si è verificato il supposto inadempimento.

Contesta, poi, la concessionaria la violazione dell’art. 30, commi 6 e 7, della Convenzione, nella misura in cui l’Agenzia ha applicato il tetto dell’11% del compenso, ivi previsto, non separatamente per ogni sistema di gioco (AWP e VLT) ma considerando il cumulo dei compensi.

Eccepisce, inoltre, la società la violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. e), della Convenzione, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, della l. 13 dicembre 2010, n. 220, nella misura in cui l’applicazione delle penali, relative all’integrità del software nella componente VLT, è stata condotta prendendo in considerazione il livello di servizio del singolo apparecchio, anziché del servizio globalmente considerato, con conseguente parcellizzazione della penale e moltiplicazione del rischio in capo al concessionario

Infine, evidenzia la ricorrente il mancato assolvimento, in capo all’Amministrazione, dell’onere di motivazione in relazione all’effettività dell’inadempimento contestato.

AD si costituiva in giudizio per resistere al ricorso, instando per la sua reiezione nel merito.

All’udienza pubblica del 20 novembre 2024, il Collegio – previa discussione della causa – ha introiettato quest’ultima in decisione.

Il ricorso di cui si discorre afferisce all’applicazione delle penali, a cura dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, nei confronti dei concessionari per la conduzione della rete per il gioco lecito telematico, ai sensi dell’art. 30 della Convenzione.

Ebbene, tale ricorso è infondato e deve, dunque, essere respinto, per quanto di seguito evidenziato.

Lo scrutinio delle doglianze proposte presuppone l’esame di una questione sostanziale preliminare, dalla cui definizione dipende la delibazione delle censure formulate in ricorso: quella della natura di sanzione amministrativa (o meno) delle penali economiche irrogate con l’atto impugnati.

L’esame di tale tematica impone, innanzitutto, di richiamare le coordinate ermeneutiche essenziali elaborate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, recentemente pronunciatasi proprio sulla natura giuridica di tali penali, segnatamente delle penali previste dalle concessioni di AD al fine di sanzionare l’inosservanza dei livelli di servizio da parte dei concessionari del servizio di gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento di cui all’articolo 110, comma 6, del T.U.L.P.S..

Orbene, il Consiglio di Stato ha recentemente chiarito quanto segue:

“ 4.1. È anzitutto infondato il primo motivo di gravame, non potendosi condividere il richiamo della Società alla l. n. 689/1981, di cui va esclusa l’applicabilità alla fattispecie.

4.2. Invero, gli atti impugnati fanno esplicita applicazione a carico della Lottomatica delle penali per l’inosservanza dei livelli di servizio di cui alle lettere e) ed f) dell’Allegato 3-ter alla convenzione di concessione, previste dallo stesso Allegato 3-ter.

4.2.1. In base a detto Allegato, infatti, “il concessionario si impegna a garantire i seguenti livelli di servizio, salvo i casi di manutenzione del proprio sistema di gioco:

…

e) verifica automatica dell’integrità del software, come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche VLT, con periodicità almeno quotidiana;

f) verifica dell’integrità del software di un apparecchio videoterminale abilitato al gioco su richiesta del sistema di controllo entro 12 ore dalla richiesta”.

4.2.2. Di seguito l’Allegato 3-ter si occupa delle “Penali”, disponendo, per quanto qui interessa: “In caso di inosservanza del livello di servizio di cui alla precedente lettera e) è applicata una penale, per ogni apparecchio videoterminale, fino a euro 100 (cento) in assenza di verifica automatica del software entro la mezzanotte UTC del giorno successivo, quando non sia raggiunto il livello minimo del 70% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco sui quali deve essere effettuata la verifica in questione”. Dispone poi che “In caso di inosservanza del livello di servizio di cui alla precedente lettera f) è applicata una penale fino a euro 300 (trecento) per ogni apparecchio videoterminale abilitato al gioco per il quale non sia evasa la richiesta ovvero non sia fornito alcun riscontro al sistema di controllo entro le 12 ore dalla richiesta ”.

4.3. I molteplici e suggestivi argomenti avanzati dall’appellante per sostenere che quelle applicate dall’Agenzia sono sanzioni amministrative, come tali assoggettate alla disciplina della l. n. 689/1981, non superano, dunque, il dato letterale e contenutistico degli atti impugnati, che fanno inequivoco riferimento – come appena visto – a “penali” fissate per l’inosservanza da parte del concessionario di specifici “impegni” da esso assunti: sia la lettera, sia il contenuto di tali atti (C.d.S, Sez. IV, 5 giugno 2020, n. 3552) inducono a escludere che con gli stessi l’Agenzia abbia inteso infliggere alla Società sanzioni amministrative e che, perciò, fosse tenuta a contestare la relativa violazione nel termine di novanta giorni ex art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981.

4.4. Non giova alla Società appellante il richiamo all’art. 12 della l. n. 689/1981, il quale stabilisce l’applicazione delle disposizioni della predetta legge “per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro” e dunque dà per presupposto che quella inflitta sia una sanzione amministrativa, laddove invece nella presente fattispecie non si tratta dell’irrogazione di una sanzione di tal natura … .

4.5. In ultima analisi, è dirimente l’osservazione che per le sanzioni amministrative vige il principio di legalità, secondo cui “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione” (così l’art. 1, primo comma, della l. n. 689/1981). Invece, nel caso di specie le penali applicate trovano la propria fonte: I) nell’art. 27, comma 3, lett, b) della convenzione di concessione, il quale stabilisce che in caso di mancato rispetto dei livelli di servizio indicati negli Allegati 3, 3-bis e 3-ter è applicata una penale per ciascuna inosservanza riscontrata, in relazione alla sua gravità e durata; II) nell’atto aggiuntivo e integrativo della convenzione di concessione del 6 luglio 2010, che ha aggiunto alla stessa l’Allegato 3-ter, il quale disciplina l’importo delle penali, individuando, inoltre, le fattispecie a cui si applicano (e graduandone l’importo in relazione a dette fattispecie). Dunque, non ci si trova innanzi a sanzioni amministrative, cosicché non sussiste alcuna tardività dell’azione amministrativa, non essendo la P.A. tenuta a rispettare il termine ex art. 14, secondo comma, della l. n. 689/1981 ” (Consiglio di Stato, sez. VII, n. 3916 del 29 aprile 2024).

In sintesi, dunque, il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato in tale recentissima sentenza - a cui il Collegio intende conformarsi - che proprio le penali di cui ora si controverte (segnatamente le penali previste dalle concessioni di AD al fine di sanzionare l’inosservanza dei livelli di servizio da parte dei concessionari del servizio di gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento di cui all’articolo 110, comma 6, TULPS) non hanno natura di sanzioni amministrative.

Dette penali assolvono, infatti, ad una funzione esclusivamente civilistica di predeterminazione convenzionale del risarcimento dei danni in caso di inadempimento contrattuale del concessionario (cfr. art. 1382 c.c.), pur lasciando ovviamente impregiudicata sia la rilevanza pubblicistica del servizio erogato dal concessionario, sia i poteri di vigilanza che l’Amministrazione conserva in relazione a tale servizio.

Le considerazioni che precedono resistono anche alle obiezioni da ultimo sollevate dalla ricorrente, circa l’asserita inapplicabilità al caso di specie di tale sentenza del Consiglio di Stato.

La res controversa investe la natura giuridica degli atti in contestazione, e cioè se le penali contrattuali in questione possano qualificarsi come una sanzione amministrativa oppure, invece, come una sanzione civilistica.

Com’è noto, la giurisprudenza sovra-nazionale e nazionale è stata interessata, negli ultimi 50 anni, da una fitta elaborazione esegetica, il cui fine ultimo è stato quello di tracciare i confini della sanzione “ ontologicamente ” penale.

Quanto precede - sotto l’impulso decisivo della Corte Europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, che ha voluto ricondurre sotto lo statuto garantistico degli artt. 6 e 7 della C.E.D.U. non soltanto le sanzioni “formalmente” penali, ma anche tutte quelle sanzioni che, pur non avendo il nomen juris della sanzione penale, di quest’ultima condividono scopi e connotati sostanziali – in ambito nazionale è stata elaborata una nozione di “ sanzione amministrativa in senso stretto ” che - proprio perché permeata dalla stessa linfa vitale che irrora la sanzione penale (con l’unica differenza del minor disvalore sociale del fatto sanzionato) – si distingue nettamente dalla nozione di “ sanzione amministrativa in senso lato ”.

Per “ sanzione amministrativa in senso lato ” si intende, infatti, ogni provvedimento amministrativo interdittivo e/o ripristinatorio e/o annullatorio, il cui fine ultimo non è quello di punire un illecito penale o amministrativo, bensì quello di ripristinare uno stato di fatto che sia capace di assicurare il pieno soddisfacimento di uno specifico interesse pubblico (nel qual caso l’eventuale effetto “ punitivo ” materialmente subìto dal soggetto privato sarebbe soltanto un incidente occasionale dell’esercizio del potere, potere il cui scopo – lo si ripete – è soltanto ripristinatorio e non sanzionatorio).

Orbene sin dal 1976, la Corte di Strasburgo ha enunciato tre criteri o figure sintomatiche della sanzione penale (cosiddetti ‘criteri GE’) atti a distinguere la sanzione amministrativa “ in senso stretto ” dalla sanzione amministrativa “ in senso lato ”:

i) la qualificazione dell’illecito operata dal diritto nazionale;

ii) la natura della sanzione, alla luce della sua funzione punitiva-deterrente;

iii) la severità, ovvero la gravità del sacrificio imposto.

Per la Corte è sufficiente che ricorra anche una sola di tali circostanze, perché la sanzione vada qualificata come “penale”.

Il criterio formale deve essere integrato alla luce dell’esame sia della natura dell’infrazione, da compiersi con riguardo all’interesse tutelato dall’ordinamento (che deve essere di carattere generale) e allo scopo perseguito dal legislatore (di deterrenza generale o speciale), sia della gravità della sanzione (tale da incidere in modo rilevante su diritti fondamentali).

Come ribadito nella sentenza “ AN NS ” (Corte EDU, 4 marzo 2014, casi nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, AN NS et ES c. Italie) “ questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi […] Ciò non impedisce di adottare un approccio cumulativo se l’analisi separata di ogni criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito alla sussistenza di una “accusa in materia penale” ”.

Orbene, le penali contrattuali irrogate nel caso di specie non soddisfano alcuno dei tre requisiti sopra richiamati.

Per quel che concerne, infatti, il requisito formale ( id est la qualificazione formale dell’illecito operata dal diritto nazionale), l’art. 30 della Convenzione dispone quanto segue: “ Fermi restando i casi di decadenza dalla concessione previsti dal presente atto di convenzione MS, successivamente alla formale contestazione al concessionario, può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento; le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 23, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, delle prestazioni richieste, in quanto tali ritenute essenziali da MS, e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento. Resta salva la possibilità per MS di richiedere il risarcimento di danni ulteriori e differenti per comportamenti in violazione del presente atto di convenzione, imputabili al concessionario anche a titolo di colpa, da cui discendano danni a terzi, all’erario o ad AM ”.

L’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 23, della l. 13 dicembre 2010, n. 220 (a cui rinvia il summenzionato art. 30 della Convenzione) prevede, inoltre, che le convenzioni accessive alle concessioni de quibus devono contenere la “ definizione di sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione ”.

Ebbene, sia la clausola contrattuale (art. 30 della Convenzione) sia la norma di legge a cui la clausola contrattuale rinvia (art. 1, comma 78, lettera b, punto 23, della l. 13 dicembre 2010, n. 220) parlano espressamente di:

- “ penali ”;

- “ inadempimento ”;

- “ risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento ”;

- diritto di AD “ di richiedere il risarcimento di danni ulteriori e differenti per comportamenti in violazione del presente atto di convenzione ”.

La lettera del contratto e della legge è chiara nel prevedere, pertanto, che le penali in questione assolvono alla funzione di “ risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento ”, e che la situazione contra ius a cui esse reagiscono è un “inadempimento” contrattuale e non un illecito amministrativo.

Le considerazioni che precedono non appaiono sovvertibili soltanto perché le disposizioni testè citate parlano anche di “ sanzioni ”.

Ed infatti, il lemma “ sanzioni ” atomisticamente considerato ha un significato sostanzialmente neutro, posto che esso si può riempire di contenuti molto diversi a seconda del contesto in cui lo stesso è inserito (contenuti ora penali, ora amministrativi, ora civilistici).

Detto in altri termini, la “ sanzione ” (in assenza di ulteriori qualificazioni) ben può essere anche una sanzione civile finalizzata a perseguire un inadempimento contrattuale, quale per l’appunto è la penale contrattuale ex art. 1382 c.c.

Va da sé che l’esatto significato giuridico del termine “ sanzioni ” evocato dall’art. 30 della Convenzione va ricostruito sulla base del complessivo quadro negoziale in cui detto termine si inserisce, un quadro che nel caso di specie – come detto – assegna alle sanzioni in questione una funzione tipicamente civilistica di “ reazione ” all’inadempimento contrattuale del concessionario.

Né rileva il fatto che l’art. 30 della Convenzione evochi anche (ai fini dell’applicazione delle penali de quibus ) gli elementi della colpa dell’inadempimento e quelli della gravità dell’inadempimento e della proporzionalità della sanzione.

Non si tratta, infatti, di elementi dirimenti per poter dire che le penali in questione sono sanzioni amministrative (anziché civilistiche), posto che:

a) la natura colpevole dell’inadempimento è un requisito indefettibile anche del sistema di responsabilità contrattuale (nel cui alveo si colloca la clausola penale ex art. 1382 c.c.); valga precisare, a tal riguardo, che ciò che semmai distingue le sanzioni penali/amministrative dalle sanzioni civilistiche può essere il riparto dell’onere probatorio della colpa, ma non certo la necessità che la colpa esista;

b) la necessità di una penale civilistica proporzionata e correlata ad un inadempimento grave non è affatto eccentrica rispetto al sistema di responsabilità contrattuale (cfr. art. 1455 c.c.), a fortiori se si considera che il contratto che viene in rilievo nel caso de quo è una concessione-contratto, e cioè uno strumento di negoziazione della funzione amministrativa che è contraddistinto dall’indispensabile coesistenza di elementi pubblicistici e privatistici (ciò che impone di introdurre maggiori vincoli alle normali libertà negoziali di un qualsiasi contraente privato).

Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, il primo dei tre criteri GE ( id est il criterio formale) depone chiaramente nel senso di affermare che le penali de quibus hanno natura di sanzioni civilistiche.

Ad identiche conclusioni deve giungersi in relazione al secondo criterio GE ( id est quello della natura della sanzione alla luce della sua funzione punitiva-deterrente).

Appare evidente, infatti, che le penali in questione – proprio perché si inseriscono in un rapporto concessorio contrattualmente regolato – mirano ad assicurare l’adempimento di specifiche obbligazioni contrattuali cristallizzate in particolari livelli di servizio e non, invece, a punire condotte socialmente allarmanti.

Né ha rilievo il fatto che dette penali – nel perseguire specifici inadempimenti contrattuali posti in essere dal concessionario – agiscano incidentalmente anche a tutela dell’interesse pubblico (id est l’interesse alla corretta gestione del servizio dedotto in concessione).

Quest’obiezione trascura un dato fondamentale già prima richiamato, e cioè che la fattispecie negoziale de qua – lungi dall’esaurirsi in un normale contratto privatistico – rientra nel paradigma della concessione-contratto, paradigma contraddistinto da un inestricabile intreccio di posizioni privatistiche e pubblicistiche, sicché è inevitabile che taluni rimedi civilistici (come per l’appunto la clausola penale ex art. 1382 c.c.) finiscano occasionalmente per realizzare anche interessi pubblicistici positivi (oltre che privatistici), in ossequio al noto fenomeno della negoziazione della funzione amministrativa.

Ma ciò non basta ovviamente a trasformare detti rimedi in “ sanzioni amministrative in senso stretto ”, a fortiori se si considera che le c.d. “ sanzioni amministrative in senso stretto ” – come già visto – perseguono un scopo strettamente punitivo/deterrente e non invece un interesse pubblico “ positivo ” quale quello proprio e tipico dei provvedimenti amministrativi ripristinatori/interdittivi.

In tal senso valga richiamare l’autorevole insegnamento della Suprema Corte di Cassazione, a mente del quale “ l’ammissibilità di siffatte pattuizioni (n.d.r. penali contrattuali) nell’ambito di rapporti di tipo concessorio è ricollegabile alla natura complessa della fattispecie della concessione-contratto, con la quale la Pubblica Amministrazione, sia pure sulla base di un proprio provvedimento, attribuisce ad un soggetto privato la facoltà di svolgere un’attività che di regola si accompagna al trasferimento al concessionario di funzioni pubblicistiche, ma che in concreto può anche prescinderne: tale figura, come precisato da questa Corte, è caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, per effetto della quale, come si è detto, un soggetto privato può divenire titolare di prerogative pubblicistiche, mentre l’Amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte, in quanto dispone, oltre che dei pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore al quale inerisce la concessione, anche dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto (cfr. Cass., Sez. III, 25/09/1998, n. 9594; 3/09/1998, n. 8768), tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso d’inadempimento degli obblighi posti a suo carico. … Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha conferito rilievo per un verso al tenore letterale della norma regolamentare recepita nell’accordo, che attribuiva espressamente natura civilistica alle penali contemplate per il caso dell’inadempimento, prevedendone l’applicazione in aggiunta alle altre sanzioni, e per altro verso all’assetto complessivo degli interessi coinvolti nella fattispecie autorizzatoria, in tal modo pervenendo all’esclusione della riconducibilità della penale all’ambito di applicazione della L. n. 689 del 1981, ed al conseguente rigetto della richiesta di disapplicazione formulata dalla ricorrente ” (Cass. Civ., sez. I, 14 ottobre 2019 n. 25849).

Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, anche il secondo dei tre criteri GE concorre ad escludere che nel caso di specie si controverta di sanzioni amministrative in senso stretto.

Lo stesso dicasi in base al terzo criterio GE ( id est il criterio della severità del sacrificio imposto), avuto riguardo al valore pecuniario delle penali irrogate, ove considerato in rapporto alla ben più rilevante magnitudine economica complessiva della concessione de qua .

Né ha rilievo l’argomento (più volte rimarcato dalla ricorrente) secondo cui le penali in questione sono previste direttamente dalla legge (cfr. art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, della l. n. 220 del 2010).

Le coordinate ermeneutiche sopra tracciate dimostrano, infatti, che ciò che distingue una sanzione amministrativa “ in senso stretto ” da una sanzione puramente civilistica non è la sua formale istituzione legale, bensì il fatto che la prima soddisfi almeno uno dei tre criteri GE.

Diversamente opinando, del resto, si dovrebbe paradossalmente affermare che qualsiasi penale ex art. 1382 c.c. inserita in un contratto di concessione pubblica – soltanto perché contemplata a monte dalla legge (art. 1382 c.c.) – dovrebbe avere natura di sanzione amministrativa, il che, ovviamente, non può essere.

In altri termini, appare incongruo affermare che siccome un gravame economico è contemplato dalla legge allora esso è automaticamente una sanzione amministrativa. Piuttosto è l’inverso: siccome un determinato gravame economico possiede le caratteristiche concrete della sanzione amministrativa in senso stretto (in ossequio ai criteri GE sopra citati), allora esso deve essere previsto dalla legge.

Si aggiunga che nel caso di specie la norma di legge di riferimento ( id est l’art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, della l. n. 220 del 2010) non contiene alcuna puntuale e precisa definizione delle penali de quibus (la norma in questione si limita a stabilire, infatti, come già visto, che le convenzioni concessorie possono recare la “ definizione di sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione ”).

Quanto precede rappresenta un ulteriore indizio della natura non sanzionatoria delle penali in questione, atteso che le sanzioni amministrative punitive soggiacciono, al pari delle sanzioni penali, al principio di stretta legalità, il quale implica che il potere amministrativo non può concorrere a definire la fattispecie dell’illecito amministrativo (procedendo ad ampliamenti o restrizioni della sfera del ‘penalmente’ rilevante), ostandovi i princìpi, che connotano la materia penale, di tassatività, di specificità e di inderogabilità degli schemi di qualificazione.

Le ampie coordinate ermeneutiche sul sotteso tema della natura intrinseca delle penali consentono di respingere de plano le doglianze contenute in ricorso.

Si rileva in proposito che l’art. 1, comma 78, lettera b), punto 23, della l. 13 dicembre 2010 n. 220 (legge di stabilità per il 2011) ha stabilito che le convenzioni accessive alle concessioni di gioco devono prevedere un regime sanzionatorio costituito da penali da irrogare in caso di inadempimento degli obblighi concessori.

In attuazione della predetta norma, l’art. 30 della Convenzione di concessione oggetto di causa (rubricato “ Penali ”) ha disposto al primo comma che AD “ può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento; le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 25, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, delle prestazioni richieste, in quanto tali ritenute essenziali da MS, e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento … ”.

L’art. 30, comma 2, lettera jj), prevede, altresì, che “ per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’Allegato 2, sono applicate, per ciascuna inosservanza riscontrata, in relazione alla gravità ed alla durata della stessa, le penali il cui importo è riportato nell’Allegato stesso ”.

La Convenzione demanda ad un apposito allegato (Allegato 2), dunque, la descrizione dei livelli di servizio che ciascun concessionario deve assicurare nella conduzione della rete telematica del gioco (livelli differenti a seconda che si tratti degli apparecchi AWP o VLT), nonché delle relative penali e del procedimento di irrogazione.

Più in particolare, gli artt. 1 e 2 dell’Allegato 2 della Convenzione del 2013 indicano analiticamente sia i livelli di servizio da raggiungere, sia i meccanismi di quantificazione delle penali, stabilendo in dettaglio per ciascuna penale:

- l’unità di misura dell’inadempimento contrattuale (e cioè, a seconda dei casi, il singolo giorno di ritardo oppure il singolo videoterminale o singolo apparecchio o singola sala o singolo sistema di gioco VLT, etc.);

- la “ forbice ” economica (minimo/massimo) da applicare ad ogni unità di misura dell’inadempimento.

Esemplificativamente, laddove l’unità di misura dell’inadempimento coincide con il singolo giorno di ritardo, la Convenzione del 2013 prevede che la penale vada quantificata in una misura compresa tra un minimo ed un massimo edittale per ogni singolo giorno di ritardo; analogamente, laddove l’unità di misura dell’inadempimento coincide con il singolo apparecchio (o video terminale) su cui è stata riscontrata l’inosservanza del livello di servizio previamente definito, la Convenzione del 2013 prevede che la penale vada quantificata in una misura compresa tra un minimo ed un massimo edittale per ogni singolo apparecchio (o video terminale).

Fermo quanto precede, la successiva determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 non ha modificato né i minimi e i massimi edittali sopra richiamati, né le unità di misura dell’inadempimento a cui applicare detti valori economici.

Anzi, tali parametri (già analiticamente dettagliati dall’Allegato 2 della Convenzione) sono stati integralmente recepiti dalla summenzionata determinazione direttoriale del 16 marzo 2021.

Lo scopo di detta determinazione è consistito, pertanto, soltanto nell’offrire all’Agenzia alcuni specifici criteri in ossequio ai quali stabilire l’esatta misura economica della singola penale nell’ambito della “ forbice ” ricompresa tra i valori minimi e massimi già noti alla ricorrente sin dalla Convenzione del 2013.

Nel dettaglio, la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 ha esplicitato, per quanto di rilievo, i seguenti criteri:

“- applicazione in tutti i casi di inadempimento della misura minima della penale;

- applicazione di una quota della penale, pari al 30% della differenza fra il massimo e il minimo edittale della penale stessa, in funzione della gravità dell’inadempimento che aumenta, in misura lineare, con l’incedere della concessione;

- applicazione di una quota della penale, pari al 70% della differenza fra il massimo e il minimo edittale della penale stessa, a titolo di recidiva, valutata su base annua che aumenta progressivamente ogni biennio in misura lineare ”.

In sintesi, atteso che l’art. 30 della Convenzione del 2013 consentiva ad AD di “ applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento ” (già allora fissando chiaramente i limiti minimi e massimi di ogni singola penale), la successiva determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 si è soltanto limitata ad offrire ad AD alcuni criteri d’azione nel rispetto dei quali stabilire il preciso quantum della singola penale all’interno di detti limiti, ciò al solo scopo di assicurarne (come previsto dall’originaria Convenzione) la piena ragionevolezza, proporzionalità ed effettività.

La situazione che precede è pienamente conforme ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza civilistica in materia di clausola penale ex art. 1382 c.c.

È ormai ius receptum , infatti, che alla clausola penale deve applicarsi la disciplina generale dell’oggetto del contratto, la cui natura può essere tanto determinata quanto determinabile, di guisa che la determinazione ben può avvenire ex post, sulla base di un criterio predeterminato, di cui sia fatta applicazione in un momento successivo all’inadempimento. In tale prospettiva le parti possono convenire, ad esempio, il pagamento di una somma rapportata all’entità temporale di durata dell’inadempimento, o convenire soltanto il tetto della penale, suscettibile di essere poi rapportata alla effettiva consistenza dell’inadempimento consumato (in questo senso espressamente in motivazione Cass. 18 gennaio 2018, n. 1189), nel qual caso, parimenti, l’entità della penale diviene concretamente determinato soltanto ex post .

In sintesi, se le parti hanno già pattuito ex ante (come nel caso di specie) il tetto di ogni singola penale, la clausola penale è sicuramente valida e la parte non inadempiente ben può procedere ex post alla concreta determinazione della penale effettivamente applicata, ferma restando ovviamente la necessaria ragionevolezza e proporzionalità di tale operazione determinativa.

Deve disattesa anche la doglianza di asserito mancato accertamento del profilo della colpa.

Sul punto, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza civilistica, in forza del quale, nell’applicazione delle penali e, più in generale, nell’accertamento delle responsabilità contrattuale (da inadempimento) “ l’articolo 1218 del codice civile è strutturato in modo da porre a carico del debitore, per il solo fatto dell'inadempimento, una presunzione di colpa superabile mediante la prova dello specifico impedimento che abbia reso impossibile la prestazione o, almeno, la dimostrazione che, qualunque sia stata la causa dell'impossibilità, la medesima non possa essere imputabile al debitore. Peraltro, perché l'impossibilità della prestazione costituisca causa di esonero del debitore da responsabilità, non basta eccepire che la prestazione non possa eseguirsi per fatto del terzo, ma occorre dimostrare la propria assenza di colpa con l'uso della diligenza spiegata per rimuovere l'ostacolo frapposto da altri all'esatto adempimento ” (Cass, civ., sez. II, 25.10.2024, n.27702).

Restava, quindi, a carico della parte ricorrente l’onere probatorio di dimostrare l’assenza di colpa, una volta che l’amministrazione abbia dedotto l’inadempimento del concessionario e la conseguente applicazione delle penali in conformità all’art. 30 della Convenzione.

È parimenti infondata la censura relativa all’asserita tardività della contestazione e violazione dell’art.14, comma 1, della l. n. 689/1981.

Ricondotte le penali de quibus all’ambito civilistico al quale appartengono e posta la generale inapplicabilità della l. n .689/81, va peraltro escluso che il mero ritardo con cui esse sono state irrogate nel caso di specie (circa 8 anni) basti a determinarne l’inesigibilità o illegittimità.

Il credito risarcitorio cristallizzato nelle penali in questione ha, infatti, natura contrattuale, sicchè il regime di esigibilità dello stesso soggiace all’ordinario termine prescrizionale decennale, termine che nel caso di specie è stato incontestabilmente rispettato.

La pretesa della difesa della società ricorrente di assegnare comunque rilievo al summenzionato ritardo (pur nella consapevolezza della mancata maturazione della prescrizione) sottende un’implicita adesione alla tesi dottrinale della c.d. “rinunzia tacita al diritto”, e cioè all’istituto di matrice germanica della c.d. “RW”.

Orbene, la Corte di Cassazione Civile con recentissima ordinanza n. 11219 del 26 aprile 2024 - pur dando atto di un’isolata pronunzia della stessa Corte di legittimità espressiva di un orientamento che aveva ammesso l’istituto della RW anche nell’ordinamento italiano (cfr. Cass. 14/06/2021, n. 16743) – ha affermato in senso contrario che “ In ogni caso - e più in generale – l’orientamento espresso con la richiamata pronuncia non pare in assoluto condivisibile al Collegio. Esso orientamento si traduce, infatti, in una incondizionata apertura all’operatività, nell’ordinamento italiano, di un istituto ad esso sconosciuto, consistente nella RW del diritto tedesco, quale consumazione del diritto collegato all’inattività (Rechtsverschweigung) del titolare, di cui il codice civile tedesco tradizionalmente fa applicazione, in particolare, in materia di perdita del “praemium inventionis” (§ 971), della provvigione del mediatore (§654) e del diritto al pagamento della clausola penale (§339).

Questo istituto trova fondamento nel principio, basato sulla buona fede, secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio di un diritto creditorio o potestativo, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare e che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, comporta che un successivo atto di esercizio del diritto in questione rappresenti un caso di abuso del diritto, nella forma del ritardo sleale nell’esercizio del diritto, con conseguente rifiuto della tutela giudiziaria, per il principio della buona fede nell’esecuzione del contratto.

Sebbene anche nell’ordinamento italiano analoghe conseguenze siano state talora collegate da questa Corte a fattispecie peculiari (le più numerose delle quali si collocano nell’ambito del diritto del lavoro e concernono il ritardo del datore di lavoro nel contestare la giusta causa di licenziamento di cui all’art. 2119 cod. civ. o quello del prestatore di lavoro nella prosecuzione del rapporto: v. ad es., Cass. civ., Sez. lav., n. 23739 del 2008; Cass. civ., Sez. lav., n. 9883 del 2017; Cass. civ., Sez. lav., n. 6900 del 2016), tuttavia nel nostro ordinamento non può darsi ingresso in via generale al principio della RW. La clausola generale di buona fede impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali e da quanto espressamente stabilito da singole norme di legge; in virtù di questo principio ciascuna parte è tenuta, da un lato, ad adeguare il proprio comportamento in modo da salvaguardare l’utilità della controparte, e, dall’altro, a tollerare anche l’inadempimento della controparte che non pregiudichi in modo apprezzabile il proprio interesse. Ad un tale riguardo, il semplice ritardo di una parte nell’esercizio di un diritto (nel caso di specie, diritto di agire per far valere l’inadempimento della controparte) può dar luogo ad una violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto soltanto se, non rispondendo esso ad alcun interesse del suo titolare, correlato ai limiti e alle finalità del contratto, si traduca in un danno per la controparte. D’altra parte, la volontà tacita di rinunziare ad un diritto si può desumere soltanto da un comportamento concludente del titolare che riveli la sua univoca volontà di non avvalersi del diritto stesso, laddove l’inerzia o il ritardo nell’esercizio del diritto non costituiscono elementi sufficienti, di per sé, a dedurne la volontà di rinuncia, potendo essere frutto di ignoranza, di temporaneo impedimento o di altra causa, e spiegano rilevanza soltanto ai fini della prescrizione estintiva.

Pertanto, il solo ritardo nell’esercizio del diritto, per quanto imputabile al titolare dello stesso e per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà più esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di una inequivoca rinuncia tacita o di una modifica della disciplina contrattuale (in tal senso, Cass. 15/03/2004, n. 5240; Cass. 15/10/2013, n. 23382; Cass. 28/01/2020, n. 1888).

Facendo applicazione di questi principi al caso di specie, da un lato, deve escludersi che l’inerzia …, per quanto prolungata, avesse concretato una violazione del dovere di buona fede cui collegare il rifiuto di tutela giurisdizionale; dall’altro lato, deve altresì escludersi che il diritto di credito fosse stato implicitamente rinunciato, con conseguente necessità di rigettare il motivo di ricorso in esame ”.

Il Collegio ritiene ampiamente condivisibili le summenzionate argomentazioni recentemente espresse dalla Corte di Cassazione circa l’inapplicabilità (nel nostro ordinamento) dell’istituto tedesco della RW , con la conseguenza che il mero ritardo nell’esercizio di un diritto mai può assurgere a causa di estinzione di quest’ultimo, ove tale ritardo non si accompagni al decorso del termine prescrizionale (nel qual caso opererebbe l’istituto della prescrizione) oppure ad una rinunzia espressa ed inequivocabile a detto diritto (nel qual caso opererebbe un formale atto abdicativo del diritto).

Nel caso di specie, la condotta rimproverata ad AD si è esaurita nel mero ritardo, ritardo che, quindi, non può da solo estinguere il diritto della stessa Agenzia al risarcimento dei danni forfettizzati nelle clausole penali della Convenzione.

Va anche respinto il profilo di doglianza di inesistenza di un danno concreto per l’Agenzia, nella considerazione che, data la natura civilistica delle penali de quibus , va da sé come a fortiori , ai sensi dell’art.1382, comma 2, c.c., la prova del danno sia irrilevante.

Per quanto precede deve essere disatteso anche il motivo di ricorso con cui AGN afferma l’illegittimità delle penali, come anche della stessa determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, nella misura in cui non è stato preso in considerazione, come previsto dall’art.1 comma 78, lett. b), n. 23, della l. 13 dicembre 2010, n. 220, il parametro della effettiva gravità dell’infrazione, essendo stato invece considerato, unicamente, il fattore temporale (man mano che si progredisce con l’esecuzione, l’importo fisso cresce via via).

La determinazione in questione è immune dalla censura dedotta, in effetti applicando, nell’esercizio dell’autonomia delle parti contraenti, un sistema composito di individuazione della penale, che appare non irragionevole nè, per restare nell’ambito della responsabilità da inadempimento, manifestamente eccessiva ai sensi dell’art.1384 c.c..

In particolare, l’avere ancorato il parametro della gravità, considerato dall’art.1, comma 78, lett. b), n. 23, della l. 13 dicembre 2010, n. 220, al fattore temporale, considerando più gravi, in modo crescente, le inadempienze verificatesi negli anni successivi dell’esecuzione è coerente con la logica pluriennale della Convenzione e con la considerazione, di impronta tipicamente soggettiva, che la diligenza attesa è maggiormente esigibile con il progredire della convenzione negli anni successivi in cui essa è in esecuzione. Peraltro, si osserva che, ai fini della valutazione della gravità, la citata determinazione del 16 marzo 2021 prende in considerazione anche il fattore “ recidiva ”, altro elemento di impronta tipicamente soggettiva che, senza dubbio, è pertinente alla tematica della gravità dell’infrazione.

Ugualmente infondati appaiono, poi, anche ulteriori motivi di ricorso.

In merito alla dedotta violazione dell’onere di motivazione circa la sussistenza dell’inadempimento, è sufficiente evidenziare, richiamando le esaustive argomentazioni che precedono, che, nel regime della responsabilità civilistica da inadempimento, il creditore è tenuto all’allegazione dell’inadempimento, ed è il debitore, secondo la regola classica dell’inversione dell’onere della prova, a dovere provare il fatto contrario (l’adempimento diligente) ovvero l’assenza di colpa. Nella fattispecie in esame, a fronte delle puntuali segnalazioni di inadempienze per mancato raggiungimento dei livelli di servizio (come analiticamente riportate già nella comunicazione di avvio del procedimento) era il concessionario a dovere provare l’adempimento, circostanza giammai comprovata in giudizio.

La parte ricorrente prospetta, inoltre, la violazione dell’art. 30, commi 6 e 7 della Convenzione sull’erronea applicazione del tetto dell’11% ai compensi, considerata sommando i compensi per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT.

Il Collegio ritiene di poter disattendere anche questo mezzo di censura, atteso che esso si infrange sul tenore letterale dell’art. 30, commi 6 e 7, della Convenzione, il quale prevede che il limite massimo annuale delle penali irrogabili “ non può essere comunque superiore all’undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT ”, nella considerazione che alla congiunzione “ e ” - inserita tra la locuzione “ apparecchi di gioco AWP ” e l’ulteriore locuzione “ sistemi di gioco VLT ” - vada assegnato il significato congiuntivo che le è proprio, ciò che impone, quindi, di sommare tra loro i compensi AWP e VLT ai fini dell’individuazione della base di computo dell’11%.

Fermo quanto precede in punto di interpretazione della citata clausola convenzionale, va parimenti respinta la censura sull’applicazione del comma 7 dell’art. 30 della Convenzione, per genericità e carenza di adeguate allegazioni, non avendo parte ricorrente neppure indicato per quali specifiche (e per quali importi) l’AD avrebbe superato i sotto-limiti afferenti al massimo giornaliero della penale in concreto applicabile.

Con ulteriore motivo di ricorso, si rimprovera la violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. e), della Convenzione, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, nella misura in cui l’Agenzia avrebbe errato nell’applicare le penali per singolo apparecchio del gioco VLT anziché al complesso dei videoterminali installati.

Anche tale censura è infondata.

Va osservato, infatti, che il livello di servizio di cui all’art. 2.1, lett. e), dell’Allegato 2 della Convenzione (“ verifica automatica dell’integrità del software, come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche VLT, con periodicità almeno quotidiana; per la verifica del livello di servizio, si tiene conto, ordinariamente, della richiesta effettuata dal sistema di controllo VLT con l’invio del relativo messaggio. Il Concessionario rispetta il livello di servizio se trasmette il messaggio di risposta e se la data restituita all’interno del messaggio di risposta corrisponde a quella del giorno stesso o di quello precedente ”) richiama le regole tecniche VLT.

In proposito, il provvedimento impugnato ha correttamente rilevato che il decreto delle regole tecniche n. 37100 del 4 aprile 2017 fa riferimento al singolo sistema di gioco VLT.

In particolare, l’art. 2, comma 6, lett. e) del citato decreto delle regole tecniche dispone espressamente che il sistema di gioco deve garantire “ procedure di verifica automatica, da eseguirsi con periodicità almeno quotidiana, dell’integrità del software installato su ciascuna componente del sistema di gioco, compreso il software installato su ogni apparecchio videoterminale ”.

Vi è, quindi, un chiaro riferimento al sistema di gioco.

La stretta connessione esistente tra l’art. 2.1, lett. e), dell’Allegato 2 della Convenzione e le regole tecniche sopra menzionate (che fanno espresso riferimento al sistema di gioco VLT e non all’intero sistema del concessionario) depone, quindi, nel senso di affermare che l’inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2.1, lett. e, dell’Allegato 2 (inosservanza sussistente “ quando, per un numero superiore al 50% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco sui quali deve essere effettuata la verifica in questione, non è stata riscontrata l’integrità del software ”) va valutata in relazione a ciascun “sistema di gioco VLT” e non in relazione all’intero sistema del concessionario.

Ad ogni buon conto, il prospettato comportamento dell’Agenzia appare coerente con il tenore letterale della predetta disposizione, la quale dispone che:

- si ha inadempimento al livello di servizio quando la verifica di integrità del software evidenzia esito negativo per un numero di apparecchi VLT superiore al 50%;

- in caso di mancato conseguimento del predetto livello di servizio, la penale si applica per ogni apparecchio per il quale risulti verificata l’inosservanza del livello di servizio.

Come risulta evidente, la prima condizione determina l’ an dell’applicazione delle penali, nel senso che l’inadempimento è trascurabile se rientra nel complesso al di sotto del valore soglia del 50% del totale degli apparecchi; ai fini del quantum , se scattano le penali, e quindi l’inadempimento è rilevante e va perciò penalizzato, la penale va calcolata su ogni apparecchio con software non integro, ossia per il quale è stata verificata l’inosservanza.

D’altra parte, ai sensi dell’art. 2.1, lettere e-f) dell’Allegato 2, la verifica di integrità riguarda ogni apparecchio VLT, talché l’interpretazione prospettata dalla parte ricorrente finirebbe per realizzare non già una soglia di rilevanza generale dell’inadempimento (il 50% del totale degli apparecchi), bensì una vera e propria franchigia di irresponsabilità, a fronte dell’inadempimento realizzato per effetto del superamento del valore-soglia.

Per tutto quanto precede, in conclusione, il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Attesa la natura delle questioni giuridiche trattate e l’evoluzione della giurisprudenza che su di esse si è formata, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eleonora Monica	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO