Pubblicato il 03/02/2025

N. 02382/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04410/2020 REG.RIC.

N. 00796/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4410 del 2020, proposto da
ZZ S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fregni e Luigi Chiarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché domicilio eletto presso lo studio Giorgio Fregni in Modena, piazza Ricco' n. 2;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga, Giovanni Battista De Luca, Alessandro Zuccaro e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti n. 8;

nei confronti

di Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Imprese e del Made in Italy (già Ministero dello Sviluppo Economico), Comune di Valsamoggia, Enel Distribuzione S.p.A., non costituiti in giudizio;

e sul ricorso numero di registro generale 796 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ZZ S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fregni e Luigi Chiarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché domicilio eletto presso lo studio Giorgio Fregni in Modena, piazza Ricco' n. 2;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga, Giovanni Battista De Luca, Alessandro Zuccaro e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti n. 8;

nei confronti

del Comune di Valsamoggia, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

QUANTO AL RICORSO N. 4410 DEL 2020:

- del provvedimento datato 9/3/2020, ricevuto dalla Società ricorrente in pari data a mezzo PEC, avente ad oggetto “procedimento di verifica, ai sensi della Legge 129/2010 e dell'art. 42 del D.lgs. 28/2011, relativo all'impianto fotovoltaico 189149, di potenza pari a 29,90 kW, sito in Via Sbiffia, 97, nel Comune di Castello di Serravalle (BO). Soggetto Responsabile ZZ S.r.l.. Conclusione del procedimento”, con cui il GSE ha disposto e comunicato la decadenza della Società ricorrente dal diritto alle tariffe incentivanti;

- del provvedimento datato 5/6/2020, ricevuto in pari data a mezzo posta elettronica, avente ad oggetto “ID verifica 2015-9939 – Procedimento di verifica ai sensi dell'art. 42 del D.lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all'impianto fotovoltaico 189149 sito nel Comune di Castello di Serravalle (BO) – Richiesta restituzione incentivi”, con cui il GSE ha chiesto la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, per un importo complessivo di € 89.987,22, avvertendo che, in difetto di adempimento, il GSE procederà ad ogni azione a tutela del proprio credito;

nonché, per quanto occorrer possa,

- della lettera prot. n. 58230/2018 del 17/11/2018 del Comune di Valsamoggia, avente ad oggetto “procedimento di verifica relativo all'impianto fotovoltaico n. 189149”;

- di ogni altro atto annesso, presupposto e conseguente;

E PER LA CONDANNA

del GSE al pagamento delle tariffe incentivanti illegittimamente non corrisposte e alla restituzione di quanto eventualmente versato in esecuzione degli atti impugnati, oltre rivalutazione e interessi.

QUANTO AL RICORSO N. 796 DEL 2021:

PER L'ACCERTAMENTO

dell’illegittimità del silenzio serbato dal GSE sull’istanza ai sensi dell’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020, presentata dalla società ricorrente in data 25 settembre 2020;

E, PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 23 MARZO 2021:

PER L'ANNULLAMENTO

- del provvedimento datato 23 febbraio 2021, comunicato in pari data, con cui il GSE ha rigettato la richiesta ex art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020, confermando il provvedimento di decadenza del 9 marzo 2020 (prot. GSE/P20200009199);

e, per quanto possa occorrere:

- del provvedimento del 9 marzo 2020 con cui il GSE ha disposto la decadenza della Società ricorrente dal diritto alle tariffe incentivanti;

- del provvedimento del 5 giugno 2020, con cui il GSE ha chiesto la restituzione degli incentivi, per un importo complessivo di € 89.987,22;

- del provvedimento del 3 dicembre 2020, con cui il GSE ha sollecitato la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti;

- della lettera prot. n. 58230/2018 del 17 novembre 2018 del Comune di Valsamoggia, avente ad oggetto “procedimento di verifica relativo all'impianto fotovoltaico n. 189149”;

- di ogni altro atto annesso, presupposto e conseguente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza non definitiva di questo Tribunale n. 5941/2021 pubblicata il 21 maggio 2021, resa nel ricorso n. 796/2021;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2025 il dott. Vincenzo Rossi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I.1. ZZ s.r.l., odierna ricorrente, nell’ambito della propria attività economica, con comunicazione del 10 dicembre 2010 (integrata il 28 aprile 2011) ha richiesto al GSE l’ammissione ai benefici di cui al D.M. 19 febbraio 2017 (c.d. “Secondo Conto Energia”) prorogati dall’art. 2-sexies D.L. 3/2010, conv. modif. L. 41/2010 (così come modificato dall’art. 1-septies D.L. 105/2010, conv. modif. L. 129/2010) in relazione ai lavori di installazione di un impianto fotovoltaico.

Con nota prot. GSE/P20110045617 del 10 agosto 2011, il Gestore ha inviato un preavviso di rigetto, ritenendo che la richiesta non potesse essere accolta « in assenza di copia della Comunicazione di inizio lavori presentata, anche eventualmente in sanatoria, al Comune territorialmente competente, ovvero dichiarazione del Comune attestante la esenzione, nel proprio territorio, dall’obbligo di comunicazione dell’inizio dei lavori per impianti fotovoltaici realizzati in edilizia libera » e rappresentando la possibilità di presentare osservazioni entro dieci giorni dal ricevimento.

ZZ ha presentato le proprie documentate osservazioni e, a seguito di esse, il GSE ha riconosciuto gli incentivi richiesti con comunicazione del 12 ottobre 2011 (prot. GSE/FTVA20110637497).

I.1.1. Con successiva nota prot. GSE/P20150039431 del 22 aprile 2015, il GSE ha comunicato l’avvio di un procedimento di verifica sulla sussistenza dei presupposti per l’ammissione agli incentivi riconosciuti.

Il Gestore, nell’ambito dei controlli svolti in tale procedimento, ha rilevato (con nota prot. GSE/P20160061386 del 1 luglio 2016) le seguenti criticità:

« - la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Castello di Serravalle, acquisita dal Gruppo di verifica in fase di sopralluogo, reca la data del 24 gennaio 2011, vale a dire una data successiva al termine del 31 dicembre 2010, al cui rispetto l'art. 1 septies della Legge 129/10 subordina il riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al Decreto;

- in attuazione al D.lgs. 192/2005 e successive modificazioni, la Regione Emilia Romagna, con Delibera n. 156 del 4 marzo 2008, ha pubblicato l’“Atto di indirizzo e /coordinamento sui requisiti di rendimento energetico e sulle procedure di /Certificazione Energetica degli Edifici”;

- in data 8 agosto 2011 la Società ha inviato al Comune di Castello di Serravalle, prot 8647, una comunicazione nella quale ha specificato che “…contestualmente alla realizzazione del nuovo fabbricato industriale… come da permesso di costruire n° 13 del 21/04/2009…, in ottemperanza a quanto previsto dalla Delibera di Giunta dell'Emilia Romagna n° 156/2008, che prevede la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile nella misura di 500 W ogni 100 mq di superficie per gli edifici industriali; pertanto è stato realizzato a servizio del fabbricato precedentemente menzionato un impianto fotovoltaico … della potenza … di 29,90 kWp”;

- per quanto illustrato al precedente alinea, all'impianto in oggetto, realizzato ai fini del rispetto di obblighi discendenti dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192 ed entrato in esercizio in data 2 marzo 2011, non possono riconoscersi le tariffe incentivanti, come espressamente previsto dall'art. 9, comma 3, del Decreto ».

Ha perciò invitato ZZ a fornire osservazioni, eventualmente corredate da documenti, nei successivi trenta giorni.

ZZ ha fornito le predette osservazioni, sostenendo:

- che non vi fosse alcuna obbligatorietà nella realizzazione dell’impianto fotovoltaico secondo la normativa regionale invocata dal GSE;

- che l’impianto fosse stato realizzato in regime di edilizia libera e che, perciò, non era tenuta ad effettuare alcuna comunicazione di fine lavori per esso;

- che la comunicazione del 24 gennaio 2011 riguardava un più ampio intervento edilizio, nell’ambito del quale era stato altresì realizzato l’impianto (però ultimato il 9 dicembre 2010, come da comunicazione inviata al GSE).

Ricevute tali osservazioni, il GSE ha inoltrato (con nota prot. GSE/P20180088915 del 26 settembre 2018) una richiesta di chiarimenti al Comune di Valsamoggia in ordine a « quale [fosse] il titolo abilitativo mediante il quale [era] stato autorizzato e/o assentito l’impianto fotovoltaico » in questione e se tale impianto « [fosse] stato realizzato in ottemperanza a quanto previsto dalla Delibera di Giunta dell’Emilia Romagna n. 156/2008 ».

Il Comune ha riscontrato la richiesta in data 17 novembre 2018 comunicando « che agli atti del ex Comune di Castello di Serravalle risulta Permesso di Costruire n. 13/2009 rilasciato in data 21/04/2009 con prot.n. 47890 relativo alla NUOVA COSTRUZIONE DI FABBRICATO PRODUTTIVO PER LA PRODUZIONE Dl ALIMENTI SURGELATI sito in Via Sbiffia, comprendente la realizzazione di impianto fotovoltaico sul coperto in ottemperanza alla Delibera di Giunta della Regione Emilia Romagna n. 156/2008 ».

A conclusione del procedimento di verifica, con nota prot. GSE/P2020009199 del 9 marzo 2020 il GSE, ritenute sussistenti le criticità in ordine al non tempestivo invio della comunicazione di fine lavori al Comune e alla doverosità giuridica della realizzazione dell’impianto secondo la normativa regionale, nonché ritenuto che dette criticità integrassero la violazione rilevante di cui all’All. 1, lett. j), D.M. 31 gennaio 2014, ha disposto la decadenza dagli incentivi a suo tempo riconosciuti.

Con successiva nota prot. GSE/P20200026850 del 5 giugno 2020, il Gestore ha altresì richiesto la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti.

I.1.2. Con ricorso notificato (al GSE, al Comune di Valsamoggia, al Ministero dell’Economia e delle Finanze, all’allora Ministero dello Sviluppo Economico e a ENEL Distribuzione S.p.A.) l’11 giugno 2020 e depositato il 16 giugno 2020 (con attribuzione del n. R.G. 4410/2020), ZZ ha impugnato in questa Sede i due provvedimenti da ultimo richiamati (tempestivamente anche il primo, tenuto conto della sospensione dei termini processuali disposta dalla c.d. normativa emergenziale), affidandosi ai seguenti motivi di censura:

- « I) VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES-L. 7-8-1990, N. 241. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, CERTEZZA DEL DIRITTO, TUTELA DEL DIRITTO DI IMPRESA E DI PROPRIETÀ E DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO, LEGALITÀ E TASSATIVITÀ DEI PROVVEDIMENTI DI AUTOTUTELA »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del potere di autotutela;

- « II) VIOLAZIONE DELL’ART. 2-SEXIES DEL D.L. 25/1/2010, N. 3, CONVERTITO, CON MODIFICAZIONI, DALLA LEGGE 22/3/2010, N. 41. TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI. ILLOGICITÀ »;

- « III) TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI »: con questo motivo e con il precedente, ZZ sostiene, sotto diversi profili, che erroneamente il GSE abbia ritenuto insussistente il presupposto richiesto dall’art. 2-sexies D.L. 3/2010, conv. modif. L. 41/2010, in quanto:

-- i lavori erano stati ultimati entro il 31 dicembre 2010;

-- l’avvenuta ammissione agli incentivi avrebbe dovuto far presumere l’esistenza della comunicazione;

-- una specifica comunicazione di fine lavori per l’impianto non era dovuta, in quanto realizzata in regime di edilizia libera;

- « IV) TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI »: parte ricorrente sostiene che erroneamente il GSE abbia ritenuto che l’impianto fosse stato realizzato in adempimento di un obbligo imposto dalla normativa regionale richiamata nel provvedimento;

- « V) VIOLAZIONE DEL TERMINE DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO »: parte ricorrente denunzia l’illegittimità del provvedimento per mancato rispetto del termine imposto dall’art. 10, comma 1, D.M. 31 gennaio 2014;

- « VI) VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMA 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28 E DELL’ART. 11 D.M. 31-1-2014 »: parte ricorrente censura il provvedimento per avere erroneamente ritenuto sussistente una violazione rilevante;

- « VII) VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMA 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28 E DELL’ART. 11 D.M. 31-1-2014. INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI. DIFETTO DI MOTIVAZIONE »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del potere sanzionatorio;

- « VIII) VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMA 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ E DI ADEGUATEZZA »: da ultimo e in subordine, il ricorrente denunzia che illegittimamente il GSE avrebbe applicato la decadenza dagli incentivi in luogo della loro decurtazione.

I.1.2.1. Parte ricorrente ha, altresì, avanzato istanza cautelare, domandando la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

I.2. Il GSE si è costituito in giudizio al fine di resistere al ricorso (mentre sono rimasti intimati gli altri soggetti evocati); ha controdedotto a ciascuno dei motivi di ricorso con una memoria depositata in vista della camera di consiglio del 15 luglio 2010, fissata per la discussione della domanda di misure cautelari.

I.3. All’esito della predetta camera di consiglio, con ordinanza n. 4833/2020 pubblicata il 17 luglio 2020 questo Tribunale ha respinto la domanda cautelare (con condanna alle spese di fase), ritenendo che:

« -la decisione del GSE appare conforme all’art. 2-sexies del d.l. 25/1/2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22/3/2010, n. 41, che pone, tra l’altro, quale condizione per l’accesso agli incentivi, la comunicazione della fine lavori non solo al GSE, ma anche “all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione” ovvero al Comune entro il termine del 31 dicembre 2010, che costituisce termine perentorio, nel rispetto della par condicio degli aspiranti al beneficio (cfr. ex multis: T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, 28/12/2017, n. 12758);

- il provvedimento gravato, in quanto espressione del potere di verifica e controllo delle dichiarazioni formulate dall’istante nell’ambito di un procedimento per l’erogazione di sovvenzioni pubbliche, non è annoverabile tra gli atti di autotutela e riesame di determinazioni precedentemente adottate dall’Amministrazione con conseguente non applicabilità dei principi di cui all’art. 21 nonies della legge 241/1990 (cfr. da ultimo, TAR Lazio, Sezione III-Ter, n. 7774 del 2020 e giurisprudenza ivi richiamata);

-il GSE, nonostante la mancata adozione del decreto ministeriale attuativo dell’art. 42, comma 5, d. lgs. ha effettuato una propria autonoma valutazione ritenendo le violazioni accertate come rilevanti ».

I.3.1. Avverso tale ordinanza ZZ ha proposto appello ex art. 62 cod. proc. amm., che è stato respinto dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5580/2020 pubblicata il 21 settembre 2020, rilevando che « non appa[rivano] condivisibili le censure sollevate avverso l’impugnata decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti aventi ad oggetto la dedotta violazione, per un verso, dell’art. 2-sexies del d.l. 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41 e, per altro verso, dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 » e che « non risulta[va] essere stata presentata dalla società ricorrente la richiesta prevista dall’art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020, dalla quale dipende l’applicabilità al caso di specie dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, come modificato dall'art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020 (“Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale”) ».

I.4. A seguito della pubblicazione della predetta ordinanza del Consiglio di Stato, in data 24 settembre 2020 ZZ ha presentato la richiesta di riesame ivi menzionata.

Tale richiesta non è stata riscontrata dal GSE nonostante un primo sollecito del 9 ottobre 2020 e un secondo sollecito del 17 dicembre 2020.

I.4.1. Con ricorso notificato (al GSE e al Comune di Valsamoggia) il 18 gennaio 2021 e depositato il 21 gennaio 2021 (con attribuzione del n. R.G. 796/2021), ZZ ha allora adito questo Tribunale al fine di far accertare l’illegittimità dell’inerzia del Gestore e, conseguentemente, ottenere la condanna dello stesso al rilascio del provvedimento richiesto e, in subordine, all’adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente.

I.5. Il GSE si è costituito in resistenza anche in questo ulteriore giudizio (mentre è rimasto intimato il Comune di Valsamoggia).

I.6. Nella pendenza di tale giudizio sul silenzio, con nota prot. GSE/P20210004799 del 23 febbraio 2021 il GSE ha riscontrato negativamente la richiesta della ricorrente, confermando il provvedimento di decadenza.

I.6.1. Con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 23 marzo 2021, ZZ ha impugnato - ai sensi dell’art. 117, comma 5, cod. proc. amm. - quest’ultimo provvedimento, proponendo le seguenti censure:

- « I) VIOLAZIONE DELL’ART. 10 BIS L. 241/90 »: parte ricorrente denunzia l’illegittimità del provvedimento per omissione del preavviso di rigetto;

- « II) VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES DELLA LEGGE 7/8/1990, N. 241 »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del potere di autotutela, in particolare per mancato rispetto del termine stabilito dall’art. 21-nonies L. 241/1990;

- « III) VIOLAZIONE DELL'ART. 42, CO. 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28, COME MO-DIFICATO DALL’ART. 56, CO. 7, LETT. A), D.L. 16/7/2020, N. 76), CON-VERTITO CON LA LEGGE 11/9/2020, N. 120, E DELL’ART. 21-NONIES DELLA LEGGE 7/8/1990, N. 241 (SOTTO ALTRO PROFILO) »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del proprio potere, in quanto ritenuto vincolato;

- « IV) Segue: TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI. FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 42, COMMA 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28, DALL’ART. 56, CO. 7, LETT. A), E COMMA 8, D.L. 16-7-2020 N. 76 E DELL’ART. 21-NONIES DELLA LEGGE 7/8/1990, N. 241 »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del potere di autotutela, non avendo effettuato alcun contemperamento fra interesse pubblico e interesse privato;

- « V) TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI: NELLA SOCIETÀ RICORRENTE SUSSISTEVANO UN LEGITTIMO AFFIDAMENTO E IL REQUISITO DELLA BUONA FEDE. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES, COMMA 2-BIS, L. 241/90 »: parte ricorrente si duole della violazione, da parte del GSE, delle disposizioni sull’esercizio del potere di autotutela, da ultimo, per non aver tenuto in alcuna considerazione il suo affidamento (apoditticamente ritenuto inconfigurabile);

- « VI) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 56 D.L. 16/7/2020, N. 76 »: parte ricorrente denunzia l’illegittimità del provvedimento per aver ritenuto inapplicabile l’art. 56, comma 8, D.L. 76/2020, conv. modif. L. 120/2020, in quanto ritenuto applicabile esclusivamente ai progetti di efficienza energetica;

- « VII) TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI: NON SUSSISTE ALCUNA ESIGENZA DI RIPRISTINO DELLA LEGALITÀ VIOLATA »: parte ricorrente reitera la censura relativa all’insussistenza del presupposto richiesto dall’art. 2-sexies D.L. 3/2010, conv. modif. L. 41/2010;

- « VIII) Continua: TRAVISAMENTO DEI FATTI E DEI PRESUPPOSTI: NON SUSSISTEVA ALCUN OBBLIGO DI REALIZZARE L’IMPIANTO FOTOVOLTAICO, CHE ERA FACOLTATIVO »: parte ricorrente reitera la censura relativa alla non doverosità giuridica della realizzazione dell’impianto in base alla normativa regionale;

- « IX) VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMA 3, D.LGS. 3-3-2011, N. 28. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ E DI ADEGUATEZZA »: parte ricorrente, da ultimo, reitera la censura inerente all’illegittima applicazione della decadenza dagli incentivi in luogo della loro decurtazione.

I.6.1.1. Parte ricorrente, anche in questo caso, ha avanzato istanza cautelare, domandando la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.

I.7. All’esito della camera di consiglio del 21 aprile 2021, fissata per la discussione della predetta domanda cautelare (e in vista della quale il GSE ha depositato una memoria per controdedurre ai motivi aggiunti), con ordinanza n. 2414/2021 pubblicata il successivo 23 aprile l’ha respinta, rilevando che « il GSE, con il provvedimento del 23 febbraio 2021, seppur erroneamente affermando l’inapplicabilità dell’art. 56, comma 8, del D.L. n. 76 cit. alle istruttorie già definite con provvedimenti di decadenza riguardanti settori diversi dall’efficienza energetica (in tal senso, cfr. ord. di questa sezione n. 1749/2021), si è pronunciato sull’istanza di riesame presentata dalla ricorrente con motivazione complessa ed articolata la quale, all’esame sommario in questa sede consentito, non appare difforme dai parametri di cui all’art. 21 nonies citato, così che non si ravvisano evidenze di fondatezza dei motivi aggiunti all’esame ».

I.8. Con successiva sentenza non definitiva n. 5941/2021 pubblicata il 21 maggio 2021, questo Tribunale ha dichiarato improcedibile il ricorso avverso il silenzio (per intervenuta adozione del provvedimento) e disposto la conversione del rito per la trattazione dei motivi aggiunti.

I.9. Fissata l’udienza di discussione al 16 ottobre 2024 per il ricorso n. 4410/2020, ZZ ha depositato una memoria ex art. 73 cod. proc. amm. e il GSE una memoria di replica.

Alla predetta udienza il difensore della ricorrente ha confermato l’interesse alla decisione e la causa è stata cancellata dal ruolo.

I.9.1. Fissata l’udienza di discussione per entrambi i ricorsi (di cui parte ricorrente aveva invocato la riunione), entrambe le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi al fine di ribadire le proprie prospettazioni.

I.10. All’udienza pubblica del 29 gennaio 2025, i due ricorsi sono stati discussi e spediti in decisione.

DIRITTO

II.1. Il Collegio ritiene, preliminarmente, che sussistano i presupposti di cui all’art. 70 cod. proc. amm. per riunire i due ricorsi, in quanto:

- dal punto di vista soggettivo, pendono fra le stesse parti (al netto degli altri soggetti evocati in giudizio che però non si sono costituiti poiché sostanzialmente estranei alla lite e, comunque, privi di un effettivo interesse a contraddire);

- dal punto di vista oggettivo, vi è connessione procedimentale nella misura in cui l’atto impugnato con i motivi aggiunti nel secondo ricorso ha riesaminato (con esito confermativo) l’atto impugnato nel primo.

Va, pertanto, disposta la riunione.

II.2. Il Collegio reputa il primo ricorso (dal quale, per ragioni di ordine logico, si ritiene di dover incominciare nell’esame delle proposte impugnazioni) destituito di giuridico fondamento e, pertanto, da respingere.

II.2.1. Il primo motivo, con cui si denunzia la violazione delle regole disciplinanti l’esercizio del potere di autotutela, non è fondato tenuto conto dell’indirizzo ermeneutico di questa Sezione secondo cui « al GSE compete un potere immanente di verifica e controllo - a norma dello stesso art. 42 DLgs 28/2011 nella versione vigente ratione temporis, precedente la novella del DL n. 76/ 2020, non applicabile al caso in esame - sulla spettanza degli incentivi, pienamente giustificato dalla mera pendenza dell’incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata, di regola ventennale, del relativo rapporto. La relativa base giuridica è costituita dall’art. 42 (Controlli e sanzioni in materia di incentivi) DLgs. 28/2011, non già dall’ art. 21- nonies L 241/1990 - neanche dopo la novella introdotta dall’art. 56, commi 7 e 8 DL 76/2020 – in quanto norma di carattere generale che disciplina il differente potere di autotutela, il cui esercizio è soggetto a termine di decadenza ed è espressione di discrezionalità amministrativa, implicando, per l’autorità procedente – non solo il previo accertamento dell’illegittimità della precedente determinazione di primo grado – ma anche il prudente apprezzamento degli interessi sia dei relativi destinatari che degli eventuali controinteressati. A differenza dei provvedimenti impugnati che configurano, invece, atti di mero accertamento – a esito vincolato - dell’originaria carenza dei requisiti prescritti per accedere alle tariffe del Secondo Conto Energia, prorogate ex lege 129/2010. Pertanto, il potere esercitato nel caso in esame non può essere confuso con quello di autotutela ex art. 21- nonies L 241/1990, il cui esercizio trova un limite nella ragionevole durata – comunque non superiore a un determinato termine perentorio – del periodo per procedere all’annullamento d’ufficio dei provvedimenti di primo grado » (in questi termini T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 21 gennaio 2025, n. 1098).

Il Collegio, in virtù di quanto previsto e consentito dall’art. 88, comma 1, lett. d), cod. proc. amm., ritiene esaustivo il rinvio al richiamato precedente, in considerazione del fatto che anche nel caso di specie:

- non è applicabile ratione temporis la novella di cui all’art. 56 D.L. 76/2020, conv. modif. L. 120/2020 (essendo stato il provvedimento adottato antecedentemente alla sua entrata in vigore);

- si tratta di un provvedimento avente il medesimo oggetto (accertamento della carenza dei requisiti per l’accesso agli incentivi del Secondo Conto Energia).

Non inducono, invece, a diversa conclusione altri precedenti (richiamati dalla ricorrente nella memoria ex art. 73 cod. proc. amm. del 30 agosto 2024) in quanto vertenti su fattispecie non sovrapponibili - sotto il profilo della ratio decidendi - alla presente.

In particolare, l’elemento discriminante fra il potere di verifica e il potere di autotutela è il compimento di una nuova (e opposta) valutazione, da parte del GSE, degli stessi elementi già valutati .

Quest’ultima possibilità non è di per sé preclusa, ma rientra nell’ambito dell’autotutela (e deve rispettarne i presupposti).

L’accertamento dei requisiti per l’ammissione agli incentivi, ove non specificamente compiuto quando tale ammissione è avvenuta, resta invece consentito al GSE senza i limiti dell’autotutela allorquando non sia applicabile ratione temporis la novella del 2020.

Nel caso in esame si rientra in questa seconda ipotesi, poiché nel preavviso di rigetto il motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza era la « assenza di copia della Comunicazione di inizio lavori presentata, anche eventualmente in sanatoria, al Comune territorialmente competente, ovvero dichiarazione del Comune attestante la esenzione, nel proprio territorio, dall’obbligo di comunicazione dell’inizio dei lavori per impianti fotovoltaici realizzati in edilizia libera ».

Il GSE, dunque, non aveva specificamente verificato né l’avvenuta comunicazione della fine dei lavori al Comune competente entro il 31 dicembre 2010, né la non doverosità giuridica della realizzazione dell’impianto: ha perciò potuto procedere all’accertamento della sussistenza di tali requisiti nell’esercizio del suo « potere immanente di verifica e controllo ».

II.2.2. Il secondo e il terzo motivo possono essere esaminati congiuntamente in quanto entrambi, sotto diversi profili, censurano la valutazione compiuta dal GSE in ordine alla mancata comunicazione di fine lavori al Comune entro il 31 dicembre 2010.

Essi sono complessivamente infondati.

II.2.2.1. Innanzitutto, è smentito documentalmente che il GSE abbia « contesta[to] che l’impianto sia stato ultimato entro il 31/12/2010 perché, nell’ambito della procedura edilizia, la fine lavori sarebbe stata comunicata al Comune il 24/1/2011 » (così, in particolare, pag. 7 ricorso, nonché pagg. 6-7 della memoria ex art. 73 cod. proc. amm. del 30 agosto 2024), poiché:

- nella richiesta di integrazioni del 1 luglio 2016, il GSE aveva evidenziato che « la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Castello di Serravalle, acquisita dal Gruppo di verifica in fase di sopralluogo, reca la data del 24 gennaio 2011, vale a dire una data successiva al termine del 31 dicembre 2010, al cui rispetto l’art. 1 septies della Legge 129/10 subordina il riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al Decreto » (pag. 3);

- nel provvedimento impugnato ha dato atto che « la Società non [aveva] fornito elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine all’evidenza che la Comunicazione di fine lavori destinata, all’Amministrazione territorialmente competente, [fosse] stata presentata in data 24 gennaio 2011, vale a dire una data successiva al termine perentorio del 31 dicembre 2010, fissato dall’art. 1 septies della Legge 129/190, al cui rispetto è subordinato il riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al Decreto » e ha precisato che « la presentazione della Comunicazione di fine lavori all’Amministrazione territorialmente competente entro il termine del 31 dicembre 2010 è un requisito essenziale ai fini dell’ammissione ai benefici previsti dalla Legge 129/2010 e non è prevista alcuna deroga in tale ambito » (pag. 5).

Ciò che è stato contestato e accertato dal GSE è solo ed esclusivamente che non sia stata data comunicazione della fine dei lavori al Comune competente entro il 31 dicembre 2010, non che la fine dei lavori sia stata successiva a tale data (si rivelano perciò non pertinenti le argomentazioni difensive della ricorrente volte a dimostrare che a quella data i lavori fossero terminati, dato che tale diversa circostanza non è stata contestata e non è posta a fondamento della decadenza).

Tale circostanza è, peraltro, da sola idonea a giustificare la decadenza secondo l’orientamento di questa Sezione: « L’art.1-septies del D.L. 105/2010, convertito in L 129/2010, dispone che le tariffe incentivanti ex art. 6 del DM MISE 19/2/2007 (Secondo Conto Energia) siano riconosciute a tutti i soggetti che - nel rispetto di quanto previsto dal precedente art. 5 - abbiano concluso, entro il 31/12/2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico e comunicato all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei Servizi Elettrici-GSE S.p.a., entro lo stesso termine, la fine lavori nonchè fatto entrare in esercizio l’impianto entro il successivo 30/6/2011. Si tratta di norma di eccezionale favore, che ha consentito agli operatori economici del settore di conseguire i più favorevoli benefici del Secondo Conto Energia in relazione a impianti che, per la loro data di entrata in esercizio, sarebbero stati, invece, inclusi nella sfera di applicazione dei successivi DM 6/8/ 2010 e DM 5/5/2011, concernenti, rispettivamente, il Terzo e il Quarto Conto Energia, caratterizzati da incentivi d’importo inferiore. Configurando la L 129/2010 una disciplina transitoria, speciale e derogatoria i relativi presupposti di applicabilità devono intendersi di stretta e rigorosa applicazione, costituendo, quindi, il rispetto dei termini ivi previsti per i relativi adempimenti – il cui contenuto concreto va riscontrato alla luce del DM 19/2/2007 e della Procedura Operativa del GSE- un requisito indispensabile per l’accesso alla tariffa incentivante. Il termine di conclusione dei lavori nonchè la tempestiva comunicazioni ai rispettivi destinatari costituiscono, quindi, prescrizioni inderogabili per l’ammissione ai benefici di cui alla L 129/2010, con conseguente carattere vincolato del provvedimento di non spettanza del beneficio, ove non venga comprovato dal Soggetto Responsabile il loro esatto adempimento […]. La L 129/2010 configura, in effetti, una speciale normativa di settore, che ha comportato la proroga delle tariffe del Secondo Conto Energia, includendovi quegli operatori economici titolari di impianti fotovoltaici che, previa richiesta di incentivazione, producessero, in particolare, le prove della conclusione dell’installazione dell’impianto fotovoltaico e della comunicazione di lavori ai rispettivi destinatari – inclusa l’amministrazione comunale competente - entro il 31/12/2010 » (così T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 18 novembre 2024, n. 20498).

Più specificamente: « La disciplina vigente […] pone quale condizione e requisito di accesso agli incentivi non soltanto l’effettiva conclusione dei lavori entro la data del 31/12/ 2010, ma anche l’intervenuto adempimento dell’onere formale di comunicazione della fine dei lavori all’Amministrazione competente e al Gestore della Rete, sicché l’omissione dello stesso -id est, la mancata comunicazione anche ad uno solo dei destinatari – entro lo stesso termine perentorio, riferita all’approntamento dell’impianto nella sua completezza, costituisce violazione di un obbligo di legge che condiziona l’accesso agli incentivi. La fattispecie che si discosti da tale paradigma normativo non consente l’erogazione degli incentivi e ne implica la decadenza » (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 20 novembre 2023, n. 17234).

II.2.2.2. Non può neppure essere condivisa la prospettazione della ricorrente secondo cui il fatto che il GSE avesse in un primo momento riconosciuto gli incentivi implica necessariamente che la comunicazione al Comune fosse avvenuta.

Innanzitutto, si è già evidenziato che tale circostanza non era stata specificamente accertata dal GSE in sede di riconoscimento degli incentivi, ma lo è stata soltanto (e con esito negativo) durante l’effettuazione delle successive verifiche di competenza.

In secondo (e più dirimente) luogo, va ribadito che « il difetto di prova della comunicazione di completamento dei lavori al gestore di rete non può qualificarsi come un adempimento di carattere meramente formale. Al contrario – in quanto onere procedimentale a esclusivo carico del Soggetto responsabile - costituisce condizione imprescindibile per accedere alle tariffe incentivanti prorogate ex lege 129/2010. Infatti,“ la costante affermazione della giurisprudenza secondo cui l’esecuzione degli adempimenti comunicativi previsti dalla norma in argomento ai fini dell’accesso al beneficio, che è onere dell’istante provare di avere posto in essere, lungi dal rappresentare una irragionevole formalità, costituisce piuttosto lineare verifica, da parte dell’Amministrazione, della sussistenza dei presupposti normativamente previsti ai fini dell’applicazione di un particolare e più favorevole regime di contributi solo temporaneamente rilevante” (Consiglio di Stato - Sez. II, n. 2195/ 2022). Il procedimento amministrativo in esame è, infatti, retto dal principio di autoresponsabilità. Costituisce un evidente onere dell’interessata fornire all’autorità procedente tutta la collaborazione necessaria ad assicurare la piena soddisfazione delle sue legittime aspettative, provando la sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sulla stessa eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (Cfr. ex multis la sentenza n. 184/2021 di questa Sez. III TER). In effetti,” in materia di concessione di incentivi pubblici, le norme che prevedono termini a pena di decadenza ovvero requisiti anche di carattere meramente formale vanno rispettate in modo puntuale, preciso e rigoroso, preferendosi comunque una interpretazione formalistica delle regole che presiedono alla concessione di danaro pubblico che garantisca la par condicio tra i soggetti beneficiari” (Cfr. ex multis Consiglio di Stato - Sez. IV, n.8808/2019) » (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 10 maggio 2024, n. 9265).

II.2.2.3. Non è nemmeno suscettibile di condivisione, da ultimo, che la comunicazione di fine lavori non avrebbe potuto essere effettuata perché:

a) per un verso, l’impianto soggiaceva al regime dell’edilizia libera;

b) per altro verso, il permesso di costruire n. 13/2009 era stato rilasciato per un intervento edilizio più ampio (che ricomprendeva l’impianto) soltanto al termine del quale sarebbe stato invece possibile (e dovuto) effettuare la comunicazione.

È dirimente, al riguardo, il già richiamato precedente di questa Sezione n. 20498/2024, che ha affermato:

a) sotto il primo profilo, che « l’art.6, comma 1 (Attività edilizia libera) del TU Edilizia n. 380/2001, in sede di Disposizioni Generali – pur esonerando una serie di interventi da titoli abilitativi - richiama, comunque, al “rispetto delle altre normative di settore” »: dunque, la doverosità ( ex art. 2-sexies, comma 1, D.L. 3/2010, conv. modif. L. 41/2010) della comunicazione al Comune prescinde dal regime edilizio, anche quando libero;

b) sotto il secondo profilo, che « [non] si comprende l’asserzione della ricorrente che fosse impossibilitata a comunicare al Comune di […] il completamento dell’impianto fotovoltaico entro tale termine, trattandosi di onere del tutto esigibile, ed essendo imputabile al ricorrente la scelta di presentare un’unica DIA per plurimi interventi, conseguentemente attendendo il loro integrale completamento per la comunicazione all’Amministrazione territorialmente della fine lavori, laddove tale fine lavori, secondo l’espressa previsione normativa, avrebbe dovuto essere comunicata improrogabilmente entro il 31 dicembre 2010. L’unitarietà della DIA come riferita ad una pluralità di opere – di cui alcune estranee rispetto alla realizzazione dell’impianto – nel riverberarsi nella unicità della conclusiva comunicazione di fine lavori, costituisce quindi scelta imputabile alla sfera di responsabilità del ricorrente, che ha precluso la possibilità di attestare la sussistenza di uno dei requisiti specificamente richiesti per la fruizione dello speciale beneficio »: mutatis mutandis , il fatto che l’impianto sia stato realizzato nell’ambito di un intervento edilizio più ampio non consente il superamento del termine perentorio per comunicare la fine dei lavori dell’impianto medesimo, dato che comunque quest’ultimo doveva essere ultimato entro il richiamato termine perentorio (del 31 dicembre 2010).

II.2.3. Il quarto motivo, relativo alla non doverosità giuridica della realizzazione dell’impianto, può essere assorbito in applicazione del principio generale secondo il quale, « in presenza di un atto plurimotivato, è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni giustificatrici per sostenere il provvedimento, tenuto conto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un'autonoma ragione giustificatrice (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. V, 17/07/2024, n.6416) » (Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2024, n. 8180), nonché in conformità ai princìpi affermati in sede nomofilattica: « [N]el caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze » (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5).

Com’è emerso dal diffuso scrutinio dei motivi secondo e terzo (§§ II.2.2.-II.2.2.3. ), la mancata tempestiva comunicazione di fine lavori al Comune è da sola sufficiente a giustificare giuridicamente la decadenza, sicché la presente doglianza, anche ove fosse ritenuta fondata, non potrebbe condurre all’annullamento del provvedimento.

II.2.4. La prospettazione avanzata dal ricorrente con il quinto motivo, secondo la quale il termine di cui all’art. 10 D.M. 31 gennaio 2014 avrebbe natura perentoria, non può trovare condivisione.

Questa Sezione ha già avuto occasione di affrontare specificamente la questione posta dal motivo, statuendo come segue: « Sostiene la ricorrente che il termine di conclusione del procedimento di verifica e controllo ex art. 10, comma 1 del DM 31/1/2014 - pari a 180 giorni dalla comunicazione di avvio – sarebbe perentorio. […]

Il motivo è infondato.

In primo luogo, l’art. 152, cpv cpc dispone che “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, salvo che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”. La relativa norma, notoriamente, è assurta al rango di principio generale dell’ordinamento giuridico. Pertanto essa non è limitata esclusivamente ai termini processuali, ma è applicabile anche fuori del codice del rito civile, in relazione a termini previsti da norme di diritto sostanziale.

Diversamente da quanto sembra ritenere la ricorrente, una anche sommaria ricognizione delle varie tipologie procedimentali induce ad escludere che il “giusto” procedimento amministrativo sia, di regola, caratterizzato dalla perentorietà del relativo termine di conclusione.

Del resto - come si desume dall’art. 2, comma 9 L 241/1990 -la tardiva emanazione del provvedimento amministrativo, di per sé, non ne inficia la validità, semmai “costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

Il carattere -di regola- ordinatorio dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi risulta evidente anche dai commi, da 9-bis a 9-ter, dello stesso art. 2, che disciplinano il cd. potere sostitutivo in caso di inerzia da parte del titolare del procedimento nonché dai successivi commi 9- quater e 9-quinquies, nei quali appare confermata la generale validità ed efficacia dei provvedimenti rilasciati in ritardo.

Inoltre, il successivo art. 2- bis della L 241/ 1990 prevede esclusivamente- quale conseguenza per la conclusione tardiva del procedimento amministrativo- il risarcimento del danno ingiusto, ove la relativa condotta sia soggettivamente connotata da dolo o colpa, oppure l’indennizzo, in caso di cd. mero ritardo. Non anche l’illegittimità del provvedimento tardivo.

Con riguardo alle verifiche di competenza del GSE, la costante giurisprudenza della Sezione sostiene che i termini per la conclusione del procedimento non hanno natura perentoria ma acceleratoria (Cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. III Ter, n. 6396/2022, nn. 10807,6109, 5334/2021).

La loro funzione non è quella di prevedere un termine oltre il quale il provvedimento non può essere più adottato, ma esclusivamente quello di assicurare il normale svolgimento dell’iter procedimentale.

Né al decorso del termine di carattere acceleratorio e ordinatorio consegue il venir meno del potere, il cui esercizio tardivo, di per sé, non vizia il provvedimento restrittivo (TAR Lazio, Sez. III-Ter, n. 12665/2023) » (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 11 ottobre 2024, n. 17578).

Il Collegio, anche in questo caso, non ravvisa ragioni per discostarsi da quanto già statuito - cui si rinvia anche in virtù di quanto previsto e consentito dall’art. 88, comma 1, lett. d), cod. proc. amm. - tenuto conto della sovrapponibilità della doglianza, che va perciò ritenuta infondata.

II.2.5. Il sesto motivo è infondato, poiché:

- l’All. 1, lett. j), D.M. 31 gennaio 2014 contempla fra le violazioni rilevanti la « insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell'impianto, per l'accesso agli incentivi ovvero autorizzativi » (e questa è stata la violazione ritenuta sussistente dal GSE: v. pag. 5 provvedimento impugnato);

- fra i requisiti per l’accesso agli incentivi, nel caso di specie, vi era anche la comunicazione, da effettuarsi inderogabilmente entro il 31 dicembre 2010, della fine dei lavori all’Amministrazione competente;

- la predetta comunicazione è mancata, come già rilevato scrutinando il secondo e il terzo motivo di ricorso ( supra §§ II.2.2. - II.2.2.3. ), sicché almeno sotto tale (sufficiente) profilo la richiamata violazione sub lett. j) dell’All. 1 D.M. 31 gennaio 2014 correttamente è stata ritenuta sussistente.

II.2.6. Il settimo motivo, che deduce la violazione di norme e principi in materia di sanzioni, è infondato, essendo nuovamente esaustivo il rinvio a uno specifico precedente con cui si è statuito - per quanto d’interesse - come segue: « L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2020 ha chiarito che i provvedimenti di decadenza dagli incentivi sono espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa e ad esito vincolato; inoltre, “la decadenza non si connota affatto di alcuna natura sanzionatoria, differenziandosi dalla sanzione sia sul piano dell’elemento soggettivo, non richiedendo né dolo né colpa, sia sul piano dell’effetto ablatorio, che è limitato e coincide al massimo con l’utilità già concessa mediante il provvedimento ampliativo” (Tar Lazio, III-Ter, n. 5254/2023).

[…] La differenza tra la decadenza e la sanzione risiede quindi nel fatto che la decadenza non richiede l’elemento soggettivo e che l’effetto ablatorio prodotto è limitato e coincide “al massimo” con l’utilità già concessa mediante il provvedimento ampliativo (Cons. di Stato, Ad. Plen. 18/2020; II, n. 5094/2023; Tar Lazio, III-Ter, n. 5254/2023).

[…] Inoltre, “il discrimen tra la decadenza dal beneficio incentivante e la sanzione per la violazione delle norme che disciplinano il rapporto con la pubblica amministrazione è segnato dallo stesso art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, che specificatamente demanda al GSE il compito di trasmettere gli atti, a base del provvedimento di decadenza, all’Autorità indipendente di settore (ARERA) per l’eventuale irrogazione delle sanzioni” (TAR Lazio, III-ter, 1803/2021) » (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 16 gennaio 2025, n. 769).

II.2.7. L’ottavo motivo, con cui si denunzia (in subordine) l’applicazione della decadenza dall’incentivo in luogo della sua decurtazione, è da ultimo anch’esso infondato.

Secondo l’indirizzo ermeneutico di questa Sezione, « il soggetto responsabile non può vantare un diritto soggettivo alla decurtazione, in quanto l’applicazione di tale istituto è rimessa alla valutazione discrezionale tecnica dell’amministrazione. Il testo originario dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 28/2011 si componeva di un unico periodo, ove erano previste quali conseguenze delle violazioni rilevanti solo il rigetto e la decadenza dagli incentivi. Con l’aggiunta del secondo periodo del comma 3 in argomento la L. 205/2017 ha introdotto l’istituto della decurtazione, da applicarsi, quale deroga alla decadenza, nei margini di elasticità compresi tra il venti e l’ottanta per cento dell’incentivo in ragione dell’entità della violazione (art. 1, comma 960, lettera a). Le percentuali in argomento sono state ridotte, rispettivamente, al dieci e al cinquanta per cento dal successivo D.L. 101/2019, convertito con modificazioni dalla L. 128/2019 (art. 13-bis, comma 1, lettera b). Il potere del GSE ha natura discrezionale tecnica e a fronte di esso la posizione del soggetto responsabile è di interesse legittimo. Come chiarito dalla giurisprudenza, il soggetto responsabile non ha diritto al riconoscimento de plano della decurtazione da parte del Gestore ma ha diritto ad ottenere la valutazione della decurtazione quale alternativa alla decadenza, poiché l’unico obbligo previsto dalla disposizione in capo al GSE è quello di svolgere l’apprezzamento su tale alternativa, vagliando la rilevanza e la gravità delle violazioni. La rilevanza delle violazioni non è di per sé ostativa alla decurtazione, salvo il caso in cui sia correlata all’ottenimento dell’incentivo (Cons. Stato, sez. II, n. 127/2023; sez. IV, n. 462/2022), ben potendo la decurtazione essere applicata nei casi di violazioni rilevanti non connotate da gravità “secondo una valutazione effettuata dall’Amministrazione in base ai parametri normativi che sono in primo luogo legati alla presenza dei presupposti per accedere ai benefici e, comunque, anche derivabili dal d.m. 31 gennaio 2014” (Cons. Stato, sez. II, n. 127/2023 cit.) » (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 6 settembre 2024, n. 16175).

Ebbene, nel caso di specie la violazione rilevante risulta correlata all’ottenimento dell’incentivo, in quanto è stata accertata l’assenza di un presupposto essenziale per accedere ai benefici, secondo una normativa di eccezionale favore (sul punto può rinviarsi a quanto diffusamente esposto, in particolare, sub § II.2.2.1. ).

II.3. Per quanto concerne il secondo ricorso, essendo già stata dichiarata improcedibile l’originaria azione avverso il silenzio con la sentenza n. 5941/2021 pubblicata il 21 maggio 2021, resta da scrutinare l’atto di motivi aggiunti con cui è stato impugnato il provvedimento con cui è stata rigettata l’istanza di esame.

Il Collegio lo reputa parzialmente assistito da giuridico fondamento e, pertanto, da accogliere nei sensi e nei limiti di seguito illustrati e precisati.

II.3.1. Il primo motivo, con cui la ricorrente lamenta l’omissione del preavviso di rigetto, è fondato.

Come questa Sezione ha già avuto occasione di affermare, « [i]l fatto che il potere attribuito al GSE abbia natura discrezionale tecnica impedisce la dequotazione del vizio, il quale non ha carattere formale ma incide sul contenuto sostanziale del provvedimento, avendo impedito il corretto svolgimento del contraddittorio procedimentale. Il comma 2 dell’art. 21-octies della L. 241/1990 è stato modificato dall’art. 12, comma 1, lett. i), del D.L. 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. 120/2020, con l’aggiunta della frase la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Prima di tale novella normativa, la giurisprudenza amministrativa estendeva anche alla mancata comunicazione del preavviso di rigetto la possibilità per l’amministrazione di dimostrare in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento discrezionale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In base al carattere innovativo della disposizione, in caso di provvedimento discrezionale – e solo in questo caso – l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato (Cons. di Stato, Sez. III, n. 8540/2022; n. 6438/2022) » (così T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 9 novembre 2023, n. 16643; in termini più ampi sulla questione, v. T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 18 dicembre 2024, n. 22894).

Non è, pertanto, suscettibile di condivisione la prospettazione della ricorrente secondo cui il GSE avrebbe dovuto accogliere l’istanza di riesame a fronte del mero riscontro che il provvedimento decadenziale era stato adottato oltre il termine di diciotto mesi dall’adozione del provvedimento di primo grado: in questo caso, entrambi i provvedimenti (incluso quello decadenziale) sono stati adottati anteriormente al 17 luglio 2020, sicché la novella è radicalmente inapplicabile sotto questo profilo.

II.3.3. Il terzo, il quarto e il quinto motivo possono essere esaminati congiuntamente e risultano parzialmente fondati nei seguenti termini.

II.3.3.1. Ad un più approfondito esame della questione (rispetto a quanto si era rilevato in fase cautelare), questa Sezione ha così ritenuto: « Il comma 7 dell’art. 56 DL 76/2020, convertito in L. 120/2020, prevede […], novellando l’art. 42 D.lgs. 28/2011, che la decadenza sia disposta dal GSE “in presenza dei presupposti di cui all'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi”.

Il comma 8 dell’art. 56 DL 76/2020 prevede altresì che “le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d'ufficio in corso e, su richiesta dell'interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti”; all’esito del riesame il GSE può disporre “la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell'istanza a cura del soggetto interessato”

La disposizione introdotta impone dunque al Gestore di rivalutare la posizione del soggetto titolare di un impianto raggiunto da provvedimento di decadenza alla luce dei presupposti di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990, articolo che disciplina il generale potere di annullamento d’ufficio dell’amministrazione.

[…] Ad avviso del Collegio il DL 76/2020 introduce dunque un procedimento di natura eccezionale, avente una finalità di sanatoria e ispirato dalla ratio di conservazione della capacità di produzione energetica da fonte rinnovabile; tale potere appare caratterizzato dalla:

1) doverosità; in quanto l’Amministrazione, contrariamente a quanto accade in via generale per i poteri di autotutela, è tenuta, per disposizione espressa, a pronunciarsi sulla istanza di riesame entro 60 dalla presentazione dell’istanza (cfr. la diversa giurisprudenza sulla sollecitazione del potere di autotutela in ambito generale; da ultimo Consiglio di Stato n. 3277/2020);

2) discrezionalità; in quanto al Gestore è rimessa la valutazione della situazione di fatto e di diritto, tenuto conto degli interessi pubblici e privati incisi dal provvedimento di decadenza e dunque l’esito del procedimento non è vincolato dovendo essere rimesso alla ponderazione discrezionale degli interessi in gioco; il mero ripristino della legalità violata - rectius, in questo caso, specularmente, la conservazione della legalità lesa dalla accertata violazione delle norme di settore che ha dato luogo alla perdita dell’incentivazione – non è di per sé sufficiente a giustificare il mantenimento della misura della decadenza posto che l’ovvio riconoscimento di un tale interesse non può comportare di per sé la pretermissione di ogni altra circostanza rilevante ed esonerare l'amministrazione da qualunque - seppur succintamente motivata - valutazione sulla complessiva situazione di fatto (cfr. in argomento sul generale potere di autotutela Ad. plen. n. 8/2017).

[…] Il riesame dunque, una volta avviato, va condotto scrutinando e comparando le ragioni di interesse pubblico con gli interessi privati dei destinatari e degli eventuali controinteressati come prescritto dal citato art. 21 nonies L. 241/1990. È dunque onere dell’amministrazione in applicazione della disposizione di cui all’art. 56 condurre tale comparazione in concreto evidenziando le ragioni che nel singolo caso conducono all’accoglimento o al rigetto dell’istanza di riesame.

La motivazione del provvedimento finale non può quindi dirsi adeguata nel caso in cui, come in quello esame, con essa si dia solo prevalenza aprioristica all’interesse pubblico, identificato nel “corretto e razionale utilizzo delle risorse della collettività”, rispetto agli altri interessi comunque incisi dal provvedimento di decadenza oggetto di revisione; appare quindi in contrasto con la normativa introdotta da ultimo l’assunto, sempre contenuto nella motivazione del diniego, secondo cui il detto interesse pubblico si imporrebbe sempre sull’interesse del privato al beneficio incentivante “altrimenti dovendosi ad absurdo arrivare ad ammettere che le modifiche apportate all’art. 42, comma 3 DL 28/2011 e dall’art. 56, comma 7 e 8 DL 76/2020… siano volte a creare un irrazionale e meccanicistico sistema di ripristino di incentivi pubblici non spettanti”; al contrario spetta al GSE, al di fuori di qualsiasi categoria assiologica precostituita, motivare con riferimento alla situazione fattuale con valutazione estesa, oltre che al corretto utilizzo delle risorse finanziarie, all’interesse alla produzione energetica non fossile, all’interesse del privato e all’affidamento ingenerato nel beneficiario e più in generale alla situazione di fatto incisa dal provvedimento di decadenza.

In altri termini risulta viziata la posizione del Gestore che in via seriale e senza riferimento al caso particolare ritenga, all’esito del riesame, di per sé prevalente l’interesse pubblico al tutela della finanza pubblica, di fatto trascurando non solo l’interesse privato al beneficio concesso e poi ritirato ma il distinto interesse pubblico alla produzione energetica da fonte rinnovabile e quindi i valori ambientali e produttivi di cui la norma eccezionale si fa evidentemente carico; conferendo automatica priorità alla conservazione delle risorse assegnategli l’operato del Gestore si traduce, in definitiva, in una disapplicazione dell’istituto introdotto con il DL 76/2020, che invece impone, ad avviso di questo Collegio, un riesame motivato delle singole fattispecie di dichiarata decadenza dall’incentivazione » (così, fra le prime in questo senso, T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 8 novembre 2021, n. 11452; in senso conforme, inter alias e più recentemente, T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, 21 novembre 2024, nn. 20820 e 20821).

Il provvedimento che ha rigettato l’istanza di riesame si rivela non rispettoso del dettato normativo, così come interpretato in questa sede giurisdizionale, nella parte in cui:

- per un verso, ha ritenuto l’esito sostanzialmente vincolato alla luce della mera sussistenza delle violazioni riscontrate;

- per altro verso, ha effettuato la ponderazione fra interesse pubblico e interesse privato attribuendo un’aprioristica prevalenza al primo, sotto il profilo del recupero delle risorse finanziarie indebitamente erogate.

Alla luce della ratio della novella del 2020, il GSE è invece tenuto ad un complessivo riesame della singola fattispecie, valutando la possibilità, a contemperamento delle contrapposte esigenze (e tenendo presente l’interesse pubblico alla produzione energetica da fonte rinnovabile, disinto dall’interesse pubblico “meramente finanziario”), di consentire al privato di continuare a beneficiare degli incentivi che di fatto gli sono stati riconosciuti.

II.3.3.2. Le censure in esame sono, invece, infondate nella misura in cui predicano un’interpretazione retroattiva della novella, che invece non è predicabile per le ragioni già esposte.

II.3.4. Il sesto motivo è volto a censurare il provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto inapplicabile la novella alla fattispecie in esame, in quanto il suo ambito di applicazione sarebbe limitato esclusivamente ai « progetti di efficienza energetica ».

Esso - come già era emerso in sede cautelare - è fondato, in quanto « [l]’orientamento consolidato di questa sezione ha chiarito che al termine anche di cui al citato comma 8 dell’art. 56 citato non può essere attribuito il significato di esclusivamente, restringendo quindi il perimetro applicativo della disposizione. Il tenore letterale della norma, evidenziato dall’utilizzo della congiunzione “anche” non lascia adito a dubbi interpretativi, nel senso che la stessa va intesa nel senso suo proprio e quindi con valore aggiuntivo (in claris non fit interpretatio), nel senso dell’applicabilità non solo ai procedimenti inerenti i progetti inerenti la produzione di energia da fonti rinnovabili, ma “anche ai progetti di efficienza energetica”; ne consegue che l’utilizzo, da parte del legislatore, della congiunzione “anche” non può essere sostituito con l’avverbio “esclusivamente” o “solamente” così come intende il GSE, il quale, con interpretazione contraria al testo della disposizione, ne riduce la portata applicativa ai soli progetti di efficienza energetica. Tale soluzione ermeneutica, ex art. 12 delle Preleggi, appare l'unica possibile ponendosi in rigorosa osservanza del significato proprio espresso dal dato testuale della norma, nonché dall’intenzione del legislatore, il quale, peraltro, esclude l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 7 nel solo caso in cui la condotta dell'operatore, che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE, è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna (anche non definitiva) (TAR Lazio, Sez. III-ter, n. 9861/2021) » (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, n. 16643/2023 cit.).

II.3.5. Il settimo, l’ottavo e il nono motivo risultano meramente reiterativi delle censure sviluppate nei motivi secondo, terzo, quarto e ottavo del primo ricorso.

Essi, pertanto, devono considerarsi infondati nella misura in cui non attaccano il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, bensì il diverso provvedimento decadenziale oggetto dell’istanza di riesame.

Quest’ultima non configura una sorta di “ricorso amministrativo in opposizione”, tramite il quale s’impone al GSE di riesaminare, in fatto e in diritto, il proprio precedente provvedimento, annullandolo se illegittimo.

Il legislatore ha difatti previsto che questo speciale procedimento possa concludersi con una « revoca » del provvedimento di annullamento: l’utilizzo del termine « revoca » richiama una categoria di provvedimenti amministrativi che, secondo la tradizione settoriale, si fonda su valutazioni di opportunità e non sul riscontro di illegittimità .

Pertanto, in sede di riesame non devono essere rimessi in discussione i profili già vagliati all’atto dell’adozione del provvedimento decadenziale, bensì (“partendo” da questi) valutare, nel rispetto del contraddittorio procedimentale, se sia opportuno un ripensamento della decisione assunta.

II.4. Conclusivamente e riepilogativamente, il primo ricorso (n. 4410/2020) va respinto alla luce dell’infondatezza delle censure che sono state proposte (al netto di quella relativa alla non doverosità giuridica della realizzazione dell’impianto, che è stata assorbita perché comunque non idonea a caducare il provvedimento stante la sussistenza di un’autonoma ragione giustificatrice).

I motivi aggiunti presentati nel secondo ricorso (n. 796/2021) sono, invece, parzialmente fondati nei termini che si sono esposti ( i.e. : omissione del preavviso di rigetto; applicabilità dell’art. 56, comma 8, D.L. 76/2020, conv. modif. L. 120/2020, alla presente fattispecie; mancato esercizio del potere discrezionale attribuito al GSE di riesaminare globalmente la fattispecie, contemperando in concreto tutti gli interessi in gioco), sicché vanno accolti con conseguente annullamento del provvedimento reiettivo dell’istanza di riesame, salve le ulteriori determinazioni amministrative da adottarsi nel rispetto del vincolo conformativo derivante dalla presente decisione.

II.5. La regolamentazione delle spese di lite avviene disponendone l’integrale compensazione, sussistendo il presupposto della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- li riunisce;

- respinge il primo (n. 4410/2020);

- accoglie parzialmente i motivi aggiunti presentati nel secondo (n. 796/2021) e, per l’effetto, annulla, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il provvedimento con essi impugnato (prot. GSE/P20210004799 del 23 febbraio 2021), con salvezza delle ulteriori determinazioni amministrative.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che ne darà comunicazione alle parti costituite.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Tuccillo, Presidente FF

Gabriele La Malfa Ribolla, Referendario

Vincenzo Rossi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Vincenzo Rossi	Raffaele Tuccillo

IL SEGRETARIO