Pubblicato il 06/10/2023

N. 02237/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00647/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 647 del 2023, proposto da PI ER Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Edoardo Maglio, Alessandro Bovari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti

IT Reti Spa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione RE n. 592/2022/S/GAS del 17 novembre 2022 avente ad oggetto “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per violazioni in materia di richiesta di chiusura del punto di riconsegna per sospensione della fornitura”; nonché:

- di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ivi compreso, ove occorrer possa:

- la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie del 12 luglio 2022;

- la determinazione DSAI/6/2022/gas del 31 marzo 2022, di avvio del procedimento sanzionatorio;

- la comunicazione di sollecito di pagamento della sanzione irrogata inviata da RE in data 21 febbraio 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

PI ER Consulting s.r.l. (già NE ER Gas e Luce s.r.l.) è un operatore economico che agisce nel settore della vendita del gas naturale ed in particolare nell’ambito dell’ultimo segmento del mercato in questione, servendo direttamente i clienti finali allacciati ai vari punti di prelievo del gas (PDR) di titolarità della stessa e nei quali il gas veniva immesso dalle società esercenti il diverso servizio di distribuzione a livello locale.

Proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato a mezzo PEC il 17 marzo 2023 ed inviato in pari data all’RE a mezzo raccomandata a/r, con il quale impugnava la deliberazione di RE n. 592/2022/S/GAS del 17 novembre 2022, notificata il 18 novembre 2022, avente ad oggetto “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per violazioni in materia di richiesta di chiusura del punto di riconsegna per sospensione della fornitura”.

Con atto di opposizione notificato in data 24.03.2023, RE si è avvalsa della facoltà di cui all’art. 10, 1 comma, del d.p.r. 24.11.1971 n. 1199, chiedendo che il ricorso venisse trasposto e deciso in sede giurisdizionale.

PI ER ha quindi traposto il ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 48 c.p.a., innanzi al Tar Lombardia, sede di Milano, con atto di costituzione depositato in giudizio in data 19.4.2023 dove viene riportato integralmente il contenuto del ricorso straordinario.

Espone che RE, con la delibera n. 592/2022/S/GAS impugnata, ha accertato in capo alla società due condotte illecite per violazione delle norme in materia di richiesta di chiusura dei punti di riconsegna per sospensione della fornitura: (i) sotto un primo profilo, la violazione dell’art. 27 bis della deliberazione n. 138/04, ritenendo che PI ER abbia inviato richieste di sospensione della fornitura ai clienti finali per insolvenza della propria controparte commerciale Italiana Energia Gas e Luce S.r.l., malgrado i clienti in questione, titolari dei punti di riconsegna (“PDR”), non fossero morosi; (ii) sotto un ulteriore profilo, la violazione dell’art. 4.2 del Testo Integrato Morosità Gas (il “TIMG”), sostenendo che la società abbia inviato richieste di sospensione della fornitura per morosità del cliente finale senza rispettare i termini all’uopo previsti dal TIMG per la costituzione in mora del cliente stesso.

Quindi con la stessa delibera ha applicato a PI ER una sanzione amministrativa pecuniaria pari a ben 1.470.000 Euro, ritenendo imputabile alla società la duplice violazione delle disposizioni in materia di richiesta di chiusura dei punti di riconsegna per sospensione della fornitura.

Il ricorso è affidato a quattro motivi.

Con il primo motivo, di carattere assorbente, si deduce la “tardività” della delibera impugnata in quanto adottata oltre il termine perentorio previsto dal “Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni”, costituente l’Allegato A alla delibera 243/2012/E/COM, nella versione integrata con le modifiche apportate con la deliberazione 1 giugno 2017, 388/2017/E/COM, in cui è espressamente sancito all’art. 4bis (Termini del procedimento) che: “Il termine per la conclusione del procedimento è di 220 (duecentoventi) giorni, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’articolo 4, salvo ricorrano motivate esigenze procedimentali”.

Poiché il procedimento conclusosi con la delibera impugnata è stato avviato con la determinazione DSAI/6/2022/gas in data 31 marzo 2022, il procedimento sanzionatorio avrebbe, dunque, dovuto concludersi entro il 7 novembre 2022 (ossia 220 giorni dalla notificazione dell’avvio del procedimento), così come espressamente previsto dal punto 4 della stessa determinazione di avvio del procedimento. Ed invece il provvedimento è stato adottato in data 17 novembre 2022, al di là del termine massimo previsto dal Regolamento.

La ricorrente precisa al riguardo che la dilatazione della conclusione del procedimento non sarebbe giustificata da effettive esigenze istruttorie, in considerazione della circostanza che la società non ha depositato documentazione difensiva, né quest’ultima ha ritenuto di avvalersi della facoltà di proroga del termine per sopravvenute esigenze istruttorie di cui al comma 5 del medesimo art. 4 bis cit..

Con il secondo motivo di ricorso viene censurata la prima delle due condotte contestate (aver inviato, in violazione dell’art. 27 bis della deliberazione n. 138/04, richieste di sospensione della fornitura ai clienti finali per insolvenza della propria controparte commerciale Italiana Energia malgrado i clienti in questione, titolari dei PDR in questione non fossero morosi). La ricorrente deduce in proposito la violazione dell’art. 3 della legge n. 689/1981, nonché il conseguente difetto di istruttoria e di motivazione e l’eccesso di potere.

In relazione all’art. 3 della legge n. 689/1981, rileva che le richieste di distacco oggetto del procedimento sanzionatorio sarebbero state determinate da un mero “errore sul fatto” commesso da un operatore della società chiamato ad attuare tale procedura. Tale operatore sarebbe stato “fuorviato” dalla parola “morosità” contenuta nell’ordine operativo interno allo stesso impartito il quale - benché l’ordine fosse diretto alla risoluzione dei contratti stipulati con il proprio partener commerciale Italiana Energia operante, in qualità di reseller (rivenditore) nel mercato di vendita del gas naturale e non alla sospensione della fornitura per morosità dei clienti finali – avrebbe erroneamente caricato sul Sistema Informativo Integrato (“SII”) una cd. Richiesta “SM1”, in luogo della richiesta di Cessazione Amministrativa (“CA”) che avrebbe dovuto attuare. Di detto errore l’operatore si è poi accorto dopo l’intervento del Dirigente dell’ufficio contenzioso al cui vaglio fu posta la questione, per cui la sua condotta non sarebbe stata contrassegnata né da dolo, né da colpa.

Con il terzo motivo di ricorso viene censurata la seconda condotta contestata (la violazione dell’art. 4.2 del Testo Integrato Morosità Gas in quanto tra gennaio e febbraio 2022 la società aveva inviato richieste di sospensione della fornitura per morosità del cliente finale senza rispettare i termini previsti dal TIMG per la costituzione in mora del cliente stesso). La ricorrente rileva al riguardo l’imputabilità a sé della condotta contestata.

In particolare, afferma che i 45 punti di riconsegna, oggetto della contestazione, non sarebbero stati acquisiti e quindi gestiti “con switching dalla ricorrente” in quanto gli utenti di quei PDR “sono stati in fornitura con la ricorrente solo fino al 1° settembre 2021 per poi passare ad un altro e diverso operatore”. Del resto, si aggiunge, nel luglio 2021 la società era oggetto di avvio da parte dell’Agenzia delle Dogane del procedimento di revoca dell’autorizzazione fiscale per la vendita di gas naturale ai clienti finali (che poi veniva revocata in data 9.9.2021) e ad agosto 2021 la ricorrente (allora NE ER Gas e Luce s.r.l.) aveva ceduto i contratti di fornitura relativi a PDR ad una diversa società ossia alla NE ER Gas e Luce s.p.a..

Con il quarto motivo, formulato in via subordinata laddove si dovesse ritenere PI ER responsabile delle violazioni contestate, sostiene che la sanzione applicata, pari a 1.470.000 Euro, risulta essere manifestamente abnorme e sproporzionata, per cui ne chiede la riduzione attraverso l’ordine impartito all’RE di adottare un nuovo provvedimento di riduzione dell’importo della sanzione o direttamente ad opera del Tribunale, con applicazione del minimo edittale.

A sostegno della richiesta di riduzione adduce una serie di argomenti: l’importo della sanzione collegato alla seconda condotta contestata pari a 100.000,00 andrebbe sicuramente scomputato in quanto la società non ha posto in essere la condotta; con riguardo al restante importo di 1.370.000,00, quale sanzione esemplare, posta a carico della società per la prima condotta contestata si afferma che l’RE non avrebbe rispettato i criteri di quantificazione dettati dall’art. 11 della legge n. 689/1981 e dal Regolamento Sanzioni (Linee Guida approvate con deliberazione n. 243/2012/E/COM del 14.06.2012 e ss. mm.).

In particolare, con riferimento al “criterio delle condizioni economiche dell'agente”, RE ha preso in considerazione il fatturato realizzato dalla società nel 2020 mentre avrebbe dovuto considerare l’“ultimo fatturato realizzato dall’esercente nello svolgimento delle attività afferenti alla violazione nell’ultimo esercizio chiuso prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio” ossia quello del 2021 come prevede l’art. 31, comma 1, del Regolamento sanzioni. Inoltre, si espone l’RE avrebbe comunque dovuto tenere conto, oltre che del fatturato conseguito, del “risultato negativo di esercizio” ossia delle “condizioni di difficoltà finanziaria in cui versa la ricorrente” che, a fronte dalla sanzione comminata, rischia il collasso finanziario, come dimostrerebbe la relazione depositata ed il relativo estratto conto bancario.

Con riferimento al criterio della “gravità delle violazioni”, si sostiene che il Regolamento sanzioni, all’art. 26, prevede 5 sotto-criteri valutativi [dalla lett. a) alla lett. e)] per determinare la gravità della violazione. Ed invece nel provvedimento impugnato, l’Autorità avrebbe preso in considerazione esclusivamente il sotto-criterio di cui alla lett. a) dell’art. 26 rappresentato “dalla natura dell’interesse tutelato dalla norma violata, dall’offensività della condotta e dall’attitudine della condotta a ledere più di un interesse”, senza pronunciarsi sugli altri sotto-criteri.

Del resto, anche l’applicazione del sotto-criterio di cui alla lett. a) apparirebbe erronea per la “lacunosa valutazione circa l’offensività della condotta e la sua attitudine a ledere più di un interesse” tenendo presente che la condotta contestata “è stata frutto di un mero errore materiale compiuto da un proprio operatore, immediatamente corretto dal Dirigente, senza che si sia minimamente voluto adottare una condotta tesa ad offendere chicchessia, tantomeno a ledere più di un interesse”.

In relazione alla sotto-criterio di cui alla lett. b) della “durata della violazione”, la ricorrente rileva che, con riguardo alla richiesta di sospensione del 29 settembre 2021 indirizzata a IT, “il giorno seguente, 30 settembre 2021, sono avvenuti i primi distacchi, non avendo IT impedito l’errore (a differenza di AL Energia). Dopo di ché, avvedutasi dell’errore, la ricorrente ha immediatamente avviato quanto in suo potere per revocare gli ordini di sospensione della fornitura. In molti casi, infatti, tra il 6 ed il 7 ottobre (si consideri che RE scriveva alla ricorrente solo l’11 ottobre) PI ER aveva già ricevuto la conferma dell’avvenuto annullamento dell’ordine di sospensione”. Viceversa, con riguardo alla richiesta di sospensione del 12 ottobre 2021 indirizzata a AL Energia, “essendosi quest’ultima (a differenza di IT) premurata di verificare la correttezza della richiesta di chiusura da parte della ricorrente prima di procedere ai distacchi, non si è provveduto ad eseguire la richiesta errata, così che in tali casi non vi è neppure stato alcun concreto effetto della condotta contestata alla ricorrente e la durata della violazione è stata, quindi, assolutamente nulla”.

In relazione al sotto-criterio di cui alla lett. b) della “estensione territoriale” della violazione, la ricorrente precisa che la fattispecie ha “interessato solo alcune località del territorio della provincia di Napoli”.

Ed ancora RE avrebbe ignorato il criterio di cui alla lett. d) dell’art. 26 cit. ossia l’esistenza, o meno, di “indebiti vantaggi, economici e non, conseguiti dall’agente in conseguenza della violazione”. Si afferma che “i supposti vantaggi economici sono stati inesistenti per la ricorrente” che, al contrario, per effetto dell’errore commesso dall’operatore nella richiesta di sospensione per morosità (SM1), avrebbe subito i costi addebitatigli dalle imprese di distribuzione, che non avrebbe invece sostenuto ove fosse stata inserita correttamente la richiesta di Cessazione Amministrativa (CA).

La delibera impugnata non ha neppure valorizzato il criterio di cui all’art. 26, lett. e) del Regolamento sanzioni, concernente il “grado di colpevolezza dell’agente desunto, tra l’altro, dall’assenza di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire violazioni della stessa specie e dal tentativo di occultare la violazione”. Il modello di organizzazione assunto dalla ricorrente ha invece consentito alla società di intervenire tempestivamente per rettificare l’errore dell’operatore addetto, errore che la società “ha subito confessato ad RE” con la missiva PEC del 13 ottobre 2021.

RE avrebbe infine omesso di applicare le riduzioni espressamente contemplate dagli artt. 27 (“Personalità dell’agente”) e 29 (“Ravvedimento operoso”) del Regolamento sanzioni. Il provvedimento impugnato con riguardo “all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione” e alla “personalità dell’agente” si limita ad affermare (punto 29) che “non risultano circostanze rilevanti”. Ed invece, con riguardo al criterio della “personalità dell’agente” verrebbe in rilievo la fattiva collaborazione prestata dalla società che “confessava l’errore del proprio operatore”, poneva rimedio all’errore commesso, si adoperava immediatamente “per ripristinare le utenze chiuse”, nonché l’assenza di recidiva. Con riguardo al “ravvedimento operoso”, la ricorrente mette in rilievo che le richieste di sospensione della fornitura pari a 1070 sono state tutte oggetto di annullamento e che 837 richieste di annullamento della sospensione sono andate a buon fine (perché annullate “o da rete o per annullamento del distributore locale o perché la richiesta non è stata eseguita”); aggiunge infine che il ravvedimento operoso è intervenuto prima (ottobre 2021) dell’avvio del procedimento (31 marzo 2022) come richiesto dal 2 comma dell’art. 29 del Regolamento sanzioni per la diminuzione della sanzione di un valore non superiore ai 3/5.

L’RE si è costituita in giudizio ed ha replicato puntualmente alle censure sollevate, ritenendo legittimo sia l’accertamento della condotta illecita che la quantificazione della sanzione.

All’udienza del 20 settembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

Prima di esaminare il merito del ricorso occorre ricostruire brevemente la fattispecie di causa.

Nel mercato della vendita del gas naturale il venditore del prodotto al cliente finale acquista dal distributore il servizio di distribuzione necessario perché il gas naturale possa essere consegnato al punto di prelievo del cliente finale e al contempo stipula il contratto di fornitura di gas naturale con il cliente finale. È quindi possibile che per uno stesso punto di prelievo (per esemplificare, per rifornire di gas naturale uno stesso appartamento) non vi sia coincidenza tra (venditore inteso come) utente del servizio di distribuzione, vale a dire il soggetto che conclude il contratto con il gestore della rete per il trasporto del gas naturale sulla rete di distribuzione sino al punto di prelievo (situato nell’appartamento) e (venditore inteso come) controparte commerciale, vale a dire l’esercente la vendita di gas naturale del cliente finale (proprietario dell’appartamento).

PI ER operava nel mercato della vendita del gas naturale oggetto di regolazione da parte di RE fino al 9.9.2021 allorquando l’ADM, con provvedimento prot. 54159/2021, ha revocato l’autorizzazione fiscale di cui al codice ditta IT00RMO00658P, rilasciata in favore della società ai sensi dell’art. 26, comma 10 del TUA per la vendita di gas naturale ai clienti finali.

PI ER, in qualità di fornitore all’ingrosso di gas naturale, ha stipulato con Italiana Energia, in qualità di rivenditore del gas naturale (c.d. reseller e controparte commerciale), un contratto di fornitura del gas naturale che poi il reseller avrebbe venduto nel mercato all’utente finale.

Nell’ambito del rapporto negoziale così instaurato, la società di vendita fornitrice all’ingrosso rimane nella titolarità dei punti di prelievo del gas naturale - senza tuttavia svolgere la fornitura al consumatore che rimane di competenza del reseller che al riguardo stipula appositi contratti di utenza - e avrà diritto ad ottenere dal reseller il prezzo pattuito per la vendita del gas naturale all’ingrosso.

Sotto il profilo fattuale, dalla documentazione versata in giudizio emerge che, con riferimento alla prima condotta illecita contestata da RE, a fine settembre 2021 (il 29 e il 30 settembre) PI ER ha inoltrato a due società gestori della rete locale per il trasporto del gas naturale sulla rete di distribuzione sino al punto di prelievo richieste massive di sospensione della fornitura le verso gli utenti finali (ossia AL Distribuzione s.r.l. e IT Reti s.p.a.).

Non è contestato tra le parti che siano cinque richieste rivolte a AL Distribuzione e che tali richieste non sono state evase dalla società di distribuzione a seguito dell’“opposizione dei clienti finali”.

Può ritenersi sostanzialmente veritiero il numero delle richieste inoltrate a IT Reti come risulta dalla comunicazione in data 8.11.2021 di IT Reti in cui tali richieste ammontano a 1.906. Risulta altresì che 1.071 richieste (o 1.070 secondo la ricorrente) sono state eseguite dal distributore con distacco della fornitura e 835 richieste (o 837 secondo la ricorrente) non sono state eseguite. Inoltre, sempre dalla stessa nota di IT Reti emerge che delle 1.071 richieste eseguite in seguito sono state poi riattivate 974 utenze, per cui, all’epoca della comunicazione, 97 utenze risultavano ancora “chiuse”.

Con riferimento alla seconda condotta illecita contestata da RE, non vi è contestazione in ordine al numero pari a 45 punti di riconsegna oggetto di richiesta di sospensione della fornitura del gas naturale per morosità degli utenti finali, avanzate nel periodo tra il 18.1.2022 e il 7.7.2022. Vi è invece contestazione sulla titolarità dei punti di riconsegna in quanto mentre la società afferma che tali punti “non sono affatto stati acquisiti con switching dalla ricorrente” (cambio del venditore), l’RE sostiene che gli stessi punti sono stati “acquisiti in switching” dalla società a decorrere dal 1.1.2022.

Sulla base di queste premesse fattuali occorra esaminare il merito del gravame.

Il primo motivo di ricorso non è fondato.

Il Collegio ritiene che non occorra affrontare la questione giuridica sulla natura, perentoria od ordinatoria, del termine di conclusione del procedimento previsto dall’art. 4-bis, comma 1, del Regolamento sanzioni, e quindi stabilire quali siano gli effetti che la decorrenza del termine ha sul regime di validità dell’azione amministrativa esercitata (dibattito, invero, riguardante il Regolamento sanzioni nella versione antecedente alle modifiche introdotte con la delibera RE 1 giugno 2017, 388/2017/E/COM e che oggi può definirsi sopito a seguito del consolidamento dell’orientamento prevalente nel senso della natura perentoria del termine, cfr., Consiglio di Stato, Sez. II, 19.4.2023, n. 3977).

La fattispecie di causa rientra infatti nell’ambito di applicazione del “Regolamento per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni”, costituente l’Allegato A alla delibera 243/2012/E/COM, nella versione integrata con le modifiche apportate con la delibera 1 giugno 2017, 388/2017/E/COM, che introdotto nel Regolamento il nuovo art. 4-bis “Termini del procedimento”.

Dunque, occorre partire dalla disciplina del termine di conclusione del procedimento avviato da RE contenuta nell’art. 4-bis del Regolamento sanzioni e verificare se lo stesso dato positivo contiene elementi sulla base dei quali possa ritenere che il procedimento non poteva considerarsi concluso, per scadenza del termine, alla data di adozione del provvedimento finale.

L’art. 4-bis cit. stabilisce quanto segue: “1. Il termine per la conclusione del procedimento è di 220 (duecentoventi) giorni, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’articolo 4, salvo ricorrano motivate esigenze procedimentali.

2. Entro il termine di 120 (centoventi) giorni, decorrenti dalla data di comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’articolo 4, il responsabile del procedimento comunica le risultanze istruttorie ai partecipanti al procedimento e trasmette, tramite l’Unità FDE, gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale.

3. Il termine di cui al comma 1 è sospeso dalla data della richiesta di informazioni di cui all’articolo 10, di accesso, di ispezione, di perizia o di consulenza di cui all’articolo 11, nonché della richiesta di informazioni di cui all’articolo 22, comma 1, fino alla data di ricevimento delle informazioni, delle relazioni peritali o consulenziali o della conclusione dell’accesso o dell’ispezione.

4. Il termine di cui al comma 1 è prorogato di 30 (trenta) giorni nel caso di richiesta di audizione finale avanti al Collegio.

5. I termini di cui ai comma 1 e 2 possono essere, altresì, prorogati in presenza di sopravvenute esigenze istruttorie, nonché in caso di estensione soggettiva od oggettiva del procedimento”.

L’art. 4-bis cit. contempla, al comma 3, la sospensione del termine di conclusione del procedimento di cui al “comma 1” in presenza della “richiesta di informazioni di cui all’articolo 10 …” e in tal caso collega la sospensione del termine “dalla data della richiesta di informazioni”.

Nel caso di specie, come correttamente dedotto dalla difesa di RE, il procedimento ha avuto un iter accertativo complesso che ha visto coinvolti, a più riprese, vari operatori della filiera del mercato del gas naturale, tra cui ovviamente la stessa ricorrente.

Nel corso del procedimento sono state formulate da parte dell’Autorità richieste di informazioni ai sensi del richiamato art. 10 del Regolamento sanzioni secondo cui “Qualora sia necessario acquisire informazioni o ulteriori elementi di valutazione, il responsabile del procedimento può richiedere, ai soggetti che ne siano in possesso, informazioni e documenti utili all’istruttoria”.

In particolare sono state inviate le seguenti richieste di informazioni al SII: i) richiesta di informazioni e documenti del 14 settembre 2022 (prot. Autorità 41041), inviata per conoscenza anche alla ricorrente, con cui è stato richiesto al Gestore del SII di inviare, entro e non oltre il 29 settembre 2022, i dati relativi ai punti di riconsegna (2026) che al 1° ottobre 2021 erano associati a NE ER, quale utente della distribuzione, e Italiana Energia, come controparte commerciale; richiesta di informazioni riscontrata dal SII con nota del 29 settembre 2022 (acquisita dall’Autorità con prot. 45849); ii) richiesta di informazioni e documenti del 3 novembre 2022 (prot. Autorità 55465), inviata per conoscenza alla ricorrente, con cui è stato richiesto al SII di inviare, entro e non oltre il 10 novembre 2022, i dati relativi ai 45 punti di riconsegna oggetto di richieste di switching con decorrenza 1° gennaio e 1° febbraio 2022 da parte di NE ER; richiesta riscontrata dal SII con nota del 10 novembre 2022 (acquisita dall’Autorità con prot. 57397 dell’11 novembre 2022).

Nel caso della prima richiesta di informazioni sono trascorsi 15 giorni tra la richiesta stessa e la relativa risposta e, nel caso della seconda richiesta di informazioni, sono invece trascorsi 7 giorni tra la richiesta al SII e la risposta dallo stesso fornita.

Il periodo pari 15 e 7 giorni, per un totale di 22 giorni, non va conteggiato, in ragione della sospensione del procedimento sanzionatorio disposta dall’art. 4-bis, comma 3, del Regolamento sanzioni, nel calcolo del periodo di durata del procedimento sanzionatorio in questione, ma va aggiunto al termine ordinario.

Il procedimento è stato avviato, con determinazione DSAI/6/2022, in data 31.3.2022, sicché avrebbe dunque dovuto concludersi non oltre il 7 novembre (ossia entro 220 giorni dalla notificazione dell’avvio del procedimento); tuttavia, la sospensione del procedimento per 22 giorni ha comportato lo spostamento del termine di conclusione del procedimento dal 7 al 29 novembre 2022. Poiché il procedimento si è concluso in data 17.11.2022, risulta rispettato il termine di durata del procedimento stesso.

Anche il secondo motivo di ricorso non è fondato.

L’art. 3 della legge n. 689/1981, invoca dalla ricorrente con riferimento alle sanzioni amministrative pecuniarie, prevede che “Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Nel caso in cui la violazione è commessa per errore sul fatto, l’agente non è responsabile quando l'errore non è determinato da sua colpa”.

Nel caso di specie, un operatore della società avrebbe commesso un “errore sul fatto” in quanto non avrebbe ben inteso l’ordine di servizio cui gli era stato rivolto dall’azienda, ritenendo, erroneamente, che l’espressione “morosità” contenuta nell’ordine operativo era riferita posizione dei clienti i cui contrati andavano risolti e non già, come che chiaramente emergeva dall’ordine, alla risoluzione dei contratti per Cessazione Amministrativa a seguito degli inadempimenti del proprio partner commerciale Italiana Energia.

L’art. 3 della legge n. 689/1981 esclude la punibilità dell’agente che tiene per errore la condotta vietata dalla legge sempre che “l'errore non è determinato da sua colpa”.

Dunque la condotta presa in considerazione dalla disposizione in esame consiste nell’aver tenuto consapevolmente una determinata condotta contraria ad un precetto normativo rappresentandosi, erroneamente, come lecita la condotta tenuta laddove la falsa rappresentazione non sia frutto di una propria colpa.

Nel caso di specie, l’ordine di servizio del 28.9.2021, a firma del responsabile del comparto “logistica” settore “gas” della ricorrente, reca quale oggetto dell’operazione richiesta all’operatore la “cessazione tutti i punti tutti d.l.” e quale motivazione della richiesta la “morosità del reseller sollecitata più volte… cessare immediatamente … tutti i punti in carico alla società Italiana Energia”.

Il tenore (formulazione) dell’ordine non era chiaro: da un lato si dà atto della morosità del reseller e dall’altro lato si chiede la chiusura dei punti di prelievo degli utenti.

Tuttavia mentre la morosità del reseller non comporta la chiusura dei punti di prelievo per evitare l’interruzione di servizio della fornitura all’utente finale ma semmai il passaggio in fornitura di quei punti verso il fornitore c.d. di ultima istanza (FUI) senza soluzione di continuità, la chiusura dei punti di prelievo può verificarsi soltanto a seguito della riscontrata morosità dell’utente finale.

Dunque, la richiesta di chiusura dei punti di prelievo contenuta nell’ordine di servizio non era giustifica né a causa dell’asserita morosità del resseler che, come detto, non comporta la chiusura, né a causa della morosità dell’utente in quanto di questa morosità non vi è per giunta traccia nell’ordine.

Un operatore mediamente diligente non avrebbe dovuto eseguire quell’ordine di servizio in quanto non lo stesso era stato formulato correttamente oppure, attese le gravi conseguenze che ne sarebbero comunque derivate dalla sua esecuzione, doveva richiedere necessari chiarimenti sulla portata dell’ordine e solo dopo, una volta chiarita la portata, l’ordine poteva essere eseguito.

Ed allora non vi sono elementi da cui poter inferire che la condotta tenuta dall’operatore fosse frutto di un “errore sul fatto” non determinato da colpa. Al contrario, quando ha caricato l’ordine operativo l’operatore era in colpa poiché, atteso il tenore oscuro dell’ordine, avrebbe dovuto quanto mento richiedere chiarimenti per iscritto al responsabile del settore che, a sua volta, aveva formulato in modo non precipuo l’operazione richiesta.

Del pari infondato è il secondo motivo.

La ricorrente sostiene che gli utenti dei 45 punti di prelievo “sono stati in fornitura con la ricorrente solo fino al 1° settembre 2021 per poi passare ad un altro e diverso operatore” in quanto la società aveva stipulato in data 1.8.2021 con la NE ER Gas e Luce s.p.a. un accordo di cessione dei contratti di fornitura e aveva comunicato ai propri clienti la cessione dei loro contratti al nuovo operatore a far data dal 1.9.2021.

La tesi della ricorrente risulta smentita documentalmente.

A seguito delle informazioni richieste da RE a SII il Gestore trasmetteva la nota di chiarimenti prot. n. 57397/2022 in cui erano indicati i 45 punti di prelievo con a fianco l’indicazione dell’utente del servizio di distruzione entrante/uscente e della controparte commerciale entrante/uscente.

Le informazioni scambiante nell’ambito del Sistema Informativo Integrato, è bene ricordare, “sono valide a tutti gli effetti di legge …” (art. 1-bis, comma 4, del decreto legge n. 105 del 2010).

Dalla documentazione predetta emerge che nel periodo che decorrere dal 1.1.2022 e dal 1.2.2022 la ricorrente, in relazione ai 45 punti di prelievo oggetto del provvedimento impugnato, è subentrata ad altri operatori assumendo contestualmente il ruolo di utente del servizio di distruzione e di controparte commerciale, e quindi fornitore finale.

E in tale ruolo la società ha inoltrato ad IT Reti, come emerge dalle pec del distributore del 19.1.2022 e del 24.2.2022, le richieste di sospensione anzitempo.

La circostanza secondo cui la ricorrente a decorrere dal 1.9.2021 aveva ceduto ad un altro operatore la titolarità dei contratti di fornitura in essere e, dunque, la disponibilità di tutti i relativi PDR ad una diversa società, la NE ER Gas e Luce s.p.a., non assume rilievo.

Al di là del dato formale rappresentato dai accordi intercorso tra la ricorrente e NE ER Gas e Luce s.p.a., prodotti in giudizio, la società ha di fatto continuato a svolgere l’attività di forniture del gas naturale e in tale qualità è stata sanzionata da AR (indipendentemente della sussistenza o meno del titolo abilitativo). Del resto, la ricorrente non ha comunicato al SII la circostanza della revoca dell’autorizzazione da parte dell’Agenzia delle Dogane o la cessione della titolarità dei punti di prelievo, rilevando per il SII l’identità dell’esercente anche se di fatto.

Il terzo motivo di ricorso, concernente l’entità della sanzione amministrativa inflitta, è fondato nei limiti di seguito esposti.

Il quadro normativo del regime sanzionatorio nel settore del mercato di vendita del gas naturale è rappresentato dagli articoli 24-31 del Regolamento sanzioni che a sua volta richiama, agli art. 27 (“Personalità dell’agente”), 28 (“Ravvedimento operoso”) 30 (“Concorso di fatti rilevanti”), l’art. 11 della legge n. 689/1981 quale disciplina generale delle sanzioni amministrative pecuniarie.

Il provvedimento impugnato dispone nella parte dedicata alla “quantificazione della sanzione” che “Ai sensi dell’art. 11 della legge 689/81 e del Regolamento Sanzioni, la quantificazione della sanzione è compiuta in applicazione dei seguenti criteri: a) gravità della violazione; b) opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione; c) personalità dell’agente; d) condizioni economiche dell’agente. L’Autorità applica i criteri di cui al sopra citato articolo 11, alla luce di quanto previsto dagli articoli 24 e ss. del Regolamento Sanzioni”.

Quindi il provvedimento esamina i profili sub a), sub b), sub c), sub d), pervenendo a determinare, alla luce degli elementi evidenziati con riferimenti ai singoli profili, la sanzione nella misura complessiva di euro 1.470.000 di cui euro 1.370.000 per la violazione dell’articolo 27-bis della deliberazione n. 138/2004 e euro 100.000 per la violazione dell’art. 4 del TIMG.

Come rilevato dalla ricorrente e condiviso dal Collegio, RE non ha fatto corretta applicazione del potere sanzionatorio nella quantificazione della sanzione pecuniaria inflitta.

Con riferimento al profilo sub a) “gravità della violazione”, va osservato che RE ha considerato in “favore” della ricorrente “una circostanza di fatto, sia pure indipendente dalla volontà dell’agente. In particolare, per la prima violazione è stata valorizzata la circostanza che, in ragione della classe di appartenenza dei gruppi di misura, come risultanti dalle comunicazioni del SII, la procedura di sospensione della fornitura, avviata in violazione dell’art. 27bis della deliberazione 138/04, richiedeva ulteriori passaggi estranei alla volontà della Società per pervenire, nei fatti, a esiti avversi per tutti i clienti finali potenzialmente interessati; per la seconda violazione è stata valorizzata l’assenza di effetti pregiudizievoli per i clienti finali per non avere il distributore dato seguito alle richieste. Per quanto riguarda la durata, entrambe le condotte devono ritenersi cessate”.

Nonostante ciò l’Autorità non ha ponderato in concreto la condotta illecita con riferimento ad alcuni indici previsti nell’art. 26, comma 1, del Regolamento sanzioni.

In particolare, con riguardo all’indice dell’“offensività della condotta”, previsti alla lett. a) dell’art. 26 cit., l’Autorità non ha considerato, in relazione alla prima condotta contestata, il numero dei punti di prelievo che sono stati chiusi e quindi le utenze rimaste prive di fornitura (pari a 97) rispetto al totale delle richieste di sospensione inoltrate (pari a 1.906). Inoltre, l’Autorità non ha preso in considerazione la “durata della violazione” perpetrata in danno degli utenti (che a quanto risulta si è dispiegata dal 30.9.2021 al 6.10.2021 quando è terminata su iniziativa di IT Reti) e la “estensione territoriale” della violazione (che a quanto risulta ha riguardato soltanto la provincia di Napoli), come richiesto dall’art. 26, comma 1, lett. b), del Regolamento sanzioni.

Con riferimento al profilo sub b) “personalità dell’agente”, l’Autorità ha ravvisato che non “non risultano circostanze rilevanti”. Tuttavia, dalle evidenze procedimentali emerge come possa escludersi l’“inclinazione del soggetto alla commissione di illeciti amministrativi”, presa in considerazione ai fini della quantificazione della sanzione dall’art. 27 del Regolamento, in quanto la ricorrente non svolge più l’attività di fornitura del gas naturale essendo uscita, al momento dell’irrogazione della sanzione, dal circuito commerciale, né in passato la stessa è stata destinataria di altri provvedimenti sanzionatori.

Viceversa, RE in modo corretto non ha attribuito rilevanza ai criteri sub b) “opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione” e sub d) “condizioni economiche dell’agente”.

Con riferimento al criterio sub b), va osservato che, con riferimento alla prima condotta contestata, la riattivazione dei punti di raccolta delle utenze è avvenuta ad iniziativa di IT Reti che, in data 6.10.2021, ha preso in carica le pratiche riattivando le utenze e annullando le richieste di sospensione inoltrate dalla ricorrente (nota IT Reti prot. 38148/2021). Ne consegue che ciò che la società ha posto in essere per riparare all’illecito già verificatosi successivamente alla data del 6.10.2021 non assume valenza quale “ravvedimento operoso” in quanto non si è risulto nella eliminazione o nella attenuazione delle conseguenze della violazione ai sensi della disciplina dell’art. 29 del Regolamento sanzioni.

Allo stesso modo, RE ha bene applicato il criterio sub d) previsto dall’art. 31 del Regolamento sanzioni ai sensi del quale l’importo della sanzione viene adeguato alle “capacità economiche” del soggetto “risultanti dall’ultimo fatturato realizzato dall’impresa verticalmente integrata o dal gestore di trasmissione nell’ultimo esercizio chiuso prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio o, in mancanza, dell’ultimo fatturato disponibile”; la sanzione non può comunque essere superare il “10% del fatturato … o il minor valore tra 2.500 euro e il 10% del fatturato stesso”.

L’Autorità ha preso a riferimento il bilancio del 2020 chiuso in utile e non quello relativo al 2021 in quanto il bilancio del 2020 era, all’epoca, l’“ultimo fatturato disponibile”, circostanza questa che non è stata smentita dalla ricorrente.

Alla luce delle considerazioni su esposte, la quantificazione della sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente non appare congrua in quanto è stata determinata in violazione dei criteri sub a) “gravità della violazione” e sub c) “personalità dell’agente”, nei limiti e nei sensi innanzi esposti.

Non sussistono ad avviso del Collegio gli estremi per attivare il potere sostitutivo del giudice ai sensi dell’art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a.. Pertanto, RE, in sede di esecuzione della presente sentenza, è tenuta a conformarsi, nel riesercizio del potere sanzionatorio, alle statuizioni ivi contente, rideterminando la misura della sanzione inflitta.

In conclusione, il ricorso è fondato limitatamente alla quantificazione della sanzione pecuniaria irrogata In considerazione dell’oggetto della controversia e della natura delle questioni giuridiche affrontate, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Luca Iera, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Iera	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO