Pubblicato il 24/06/2021

N. 00848/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00528/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 528 del 2021, proposto da
Wind Mobility Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Adriano Zoppolato e Guido Luciano Fuscà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Santina Cucco, Michele Pozzato e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bit Mobility s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Emtransit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Matteo Repetti e Gianluca Zunino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Padova, Settore Mobilità, con data e n. di protocollo in file di segnatura pdf 2021 - 0227719 / U in data 17.05.2021, protocollo Generale Uscita n. 227719 del 17.05.2021, trasmesso a mezzo PEC in data 17.05.2021, con il quale è stato comunicato alla Wind Mobility Gmbh, in relazione alla procedura selettiva di cui all'avviso di indagine di mercato per l'acquisizione di manifestazioni di interesse per l'individuazione di operatori pubblici o privati interessati a svolgere il servizio sperimentale di noleggio di monopattini elettrici con sistema di free floating sul territorio comunale di Padova che “ codesto operatore economico è stato escluso dalla manifestazione in oggetto, per la motivazione di cui al verbale allegato alla presente ”;

- del verbale della Commissione giudicatrice allegato al provvedimento sopra citato denominato “verbale di seduta n. 3” in data 12.05.2021 con il quale la Commissione predetta ha disposto di rimodulare la graduatoria della procedura selettiva di cui all'avviso di indagine di mercato sopra indicato, disponendo l'esclusione della Wind Mobility Gmbh dalla procedura selettiva predetta e disponendo l'aggiudicazione della stessa in favore della Bit Mobility s.r.l. e della Emtransit s.r.l;

- della determina del Comune di Padova, Settore Mobilità, n. 2021/62/0026 del 13.05.2021, a firma del Delegato con funzioni vicarie Danilo Guarti, con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione giudicatrice del 21.04.2021, del 23.04.2021 e del 12.05.2021 e ha preso atto della nuova graduatoria formalizzata dalla Commissione giudicatrice stabilendo il rilascio dell'autorizzazione a presentare richiesta di scia a favore di Bit Mobility s.r.l. e della Emtransit s.r.l.;

- di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e conseguenziale anche non noto, ivi compresa la nota del Comune di Padova, Settore Mobilità, con data e numero di protocollo in file di segnatura pdf 2021 - 0243292 / U in data 26.05.2021, Protocollo Generale Uscita n. 243292 del 26.05.2021, trasmesso a mezzo PEC in data 26.05.2021, con il quale sono state respinte le osservazioni e l'istanza di annullamento in autotutela dei provvedimenti di esclusione e di approvazione della nuova graduatoria di cui sopra formulate dalla Wind Mobility Gmbh con nota in data 14.05.2021, nonché l'autorizzazione, non conosciuta, eventualmente rilasciata dal Comune di Padova all'aggiudicataria Emtransit s.r.l. ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 7 dell'avviso pubblico relativo alla manifestazione di interesse per l'individuazione di operatori pubblici o privati interessati a svolgere il servizio sperimentale di noleggio di monopattini elettrici con sistema di free floating sul territorio comunale di Padova pubblicato in data 05.08.2020, nonché della s.c.i.a. eventualmente presentata dalla predetta aggiudicataria e/o del silenzio assenso formatosi sulla predetta s.c.i.a. da parte del Comune di Padova;

-- nonché ove occorra per la condanna

del Comune di Padova all'emissione del provvedimento di inibitoria del servizio oggetto della s.c.i.a. sopra citata;

-- nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto se e in quanto già denegatamente stipulato tra le parti e/o stipulando nelle more del giudizio e/o dell'autorizzazione ex art. 7 dell'Avviso pubblico sopra citato, se e in quanto già rilasciata e/o rilascianda nelle more del giudizio e/o della s.c.i.a. sopra citata se e in quanto già rilasciata e/o rilascianda nelle more del giudizio;

-- nonché per la condanna

del Comune di Padova al risarcimento in forma specifica di tutti i danni ingiusti subiti dalla ricorrente in conseguenza e per effetto degli atti illegittimi impugnati, mediante assegnazione alla Wind Mobility Gmbh del servizio per il quale è causa per tutta la sua durata ovvero in via subordinata al risarcimento del danno economico per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e della società Emtransit s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 il dott. Nicola Bardino, tenuta in videoconferenza, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente espone di avere partecipato alla procedura selettiva, indetta dal Comune di Padova mediante avviso pubblico di indagine di mercato, ai sensi dell’art. 66, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016, al fine di individuare i soggetti interessati alla gestione del servizio di “ sharing a flusso libero ” con monopattini elettrici, da avviare sperimentalmente sul territorio comunale.

All’esito della procedura, con determinazione del 19 novembre 2020 venivano approvati i verbali della commissione giudicatrice e, concluse le verifiche documentali, rilasciata alla ricorrente e alla società Bit Mobility s.r.l., individuate secondo l’ordine della graduatoria, l’autorizzazione a presentare la SCIA per l’avvio sperimentale del servizio con un numero complessivo di mille veicoli, come da comunicazione dell’8 aprile 2021, nella quale si precisava che il servizio avrebbe dovuto essere avviato entro i successivi sessanta giorni, come previsto dall’art. 5 dell’avviso di indagine di mercato.

2. Solo in questa fase l’Amministrazione accertava che, per un errore materiale, non era stata sottoposta al vaglio della commissione giudicatrice la manifestazione di interesse presentata dalla ditta Helbiz Italia s.r.l., benché depositata nei termini e nel rispetto delle modalità previste dall'avviso pubblico.

Dopo aver immediatamente sospeso l’autorizzazione rilasciata alla ricorrente (vd. nota n. 165644 del 9 aprile 2021), veniva disposto l’annullamento dei verbali della commissione e della graduatoria, oltreché degli atti conseguenti, e quindi ripetuta la valutazione di tutte le istanza pervenute (ivi compresa quella presentata da Wind Mobility Gmbh) ai fini della formulazione di una nuova graduatoria che tenesse conto della posizione di Helbiz Italia, inizialmente pretermessa.

In tale sede (vd. verbale n. 2), la commissione evidenziava che “... per le ditte che hanno presentato una proposta di tariffa superiore a quanto stabilito nel capitolato prestazionale (art. 3 comma 2), i cui valori massimi non potevano essere superati, come ribadito nelle risposte alle FAQ pubblicate sul sito istituzionale (FAQ 6), non essendo prevista nell’Avviso di indagine di mercato l’ipotesi della esclusione, ha valutato le offerte considerando i massimi tariffari previsti nel capitolato prestazionale stesso (nel caso in specie la ditta Wind Mobility Gmbh per la tariffa settimanale); scelta che comunque non ha inciso nella attribuzione del punteggio di questo subcriterio ".

La ricorrente, in particolare, aveva determinato il canone di noleggio, rispettivamente a settimana e al minuto, in € 25,00 e in € 0,19, così superando le corrispondenti tariffe indicate nel capitolato prestazionale, allegato all’avviso di indagine di mercato (€ 20,00 ed € 0,15), tariffe non suscettibili di essere modificate in aumento (“ le tariffe non potranno ad ogni modo superare i seguenti importi ” - art. 3, comma 2).

La commissione, come da essa chiarito, ritenendo di non poter comminare l’esclusione, valutava l’offerta in relazione a tali voci (canone settimanale e canone al minuto) e rettificava gli importi difformi riportandoli ai massimi tariffari stabiliti nel capitolato (senza quindi considerare le tariffe superiori esposte dalla ricorrente). Tale operazione non avrebbe comunque alterato i risultati della gara.

Con successiva nota dell’11 maggio 2021, indirizzata al presidente della commissione, il RUP evidenziava che “ il mancato rispetto dei massimi tariffari di cui al capitolato prestazionale, i cui valori non potevano essere superati, come ribadito nelle risposte alle FAQ pubblicate sul sito istituzionale (FAQ 6), da parte di una ditta partecipante alla manifestazione di interesse, costituisce violazione di lex specialis ”; concludeva, pertanto, che tale violazione avrebbe dovuto comportare “ l’esclusione di tale ditta dalla sopraddetta manifestazione di interesse ”.

Nuovamente riunitasi il 12 maggio 2021, la commissione accoglieva tali rilievi; provvedeva alla conseguente esclusione della ricorrente e riformulava la graduatoria individuando nelle ditte Bit Mobility s.r.l ed Emtransit s.r.l. (inizialmente terza classificata), odierne controinteressate, i soggetti a favore dei quali autorizzare la presentazione della SCIA per il successivo avvio del servizio nel limite di un totale di mille veicoli distribuiti nel territorio comunale.

Infine, con determinazione del 13 maggio 2021, venivano approvati i verbali della commissione giudicatrice e, preso atto della nuova graduatoria, autorizzata la presentazione della SCIA ad entrambe le ditte.

3. La ricorrente impugna ora la propria esclusione, la graduatoria e ogni atto connesso; conclude chiedendo il risarcimento del danno e la declaratoria di inefficacia del contratto, se già stipulato tra le parti, nonché dell’autorizzazione ovvero della SCIA necessarie per lo svolgimento del servizio da parte delle controinteressate.

4. Si sono inoltre costituiti in giudizio il Comune di Padova e la ditta Emtransit s.r.l., che hanno entrambi resistito nel merito.

5. Chiamata quindi alla camera di consiglio del 17 giugno 2021, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Ritiene il Collegio che, anche in considerazione della manifesta infondatezza del gravame, sussistano i presupposti per la pronuncia della sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm., come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a ), del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, secondo il quale, nelle materie indicate nell'art. 119, comma 1, lett. a ), “ il giudizio, […] compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'articolo 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60 ”;

7. La ricorrente formula, a sostegno dell’impugnazione, i seguenti motivi:

- (I) Violazione della lex specialis, violazione dell’art. 80 D.lgs 50/2016;7 eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità; violazione dei principi di massima partecipazione e proporzionalità ; l’esclusione sarebbe illegittima poiché la clausola del capitolato prestazionale, che stabilisce le tariffe massime, non avrebbe carattere escludente, sicché il superamento delle stesse non potrebbe produrre alcun effetto espulsivo. Rileva, poi, che l’impegno, contenuto nella manifestazione d’interesse, a svolgere il servizio nel rispetto delle modalità ed obblighi indicati nell’avviso (art. 3, lett. m ) testimonierebbe la volontà di applicare le tariffe massime previste nel capitolato prestazionale, indipendentemente dagli importi erroneamente indicati negli atti di gara;

- (II) Violazione di legge con riferimento agli artt. 3 e 21 nonies L. 07.08.1990 n. 241 e s.m.i. : il Comune avrebbe potuto esercitare il proprio potere di autotutela entro il perimetro della valutazione della manifestazione di interesse, presentata dalla Helbitz Italia s.r.l., erroneamente accantonata, senza invece poter rivisitare la posizione dei restanti operatori interessati, già ammessi alla gara, specie allorché, come avvenuto nel presente caso, non sia stata indicata la sussistenza di un interesse pubblico tale da giustificare il sacrificio della posizione della ricorrente (che, in forza del precedente esito della procedura, si accingeva ad intraprendere la gestione del servizio).

8. Entrambi i motivi di ricorso sono infondati.

8.1 Quanto al primo profilo di censura, si deve osservare che, nell’economia del servizio di noleggio, approntato in via sperimentale nel territorio del Comune di Padova, l’assetto tariffario individuato dall’Amministrazione costituisce un elemento essenziale, volto a promuovere l’utilizzo di una mobilità alternativa, maggiormente rispettosa di più elevati standard ecologici, con il fine di decongestionare il traffico cittadino e di diminuire le emissioni nocive, in armonia con le “ Linee strategiche di mandato 2017-2022 ” approvate con deliberazione consiliare n. 36 del 2017, confluite nel Piano Urbano della Mobilità Sostenibile (PUMS), adottato con deliberazione della Giunta Comunale n. 17 del 2020 (cfr. deliberazione G.C. n. 219 del 2020 – doc. 1 del Comune).

Pertanto, l’osservanza dell’insieme delle tariffe stabilite ed espressamente qualificate come non superabili dal capitolato prestazionale, costituisce, in ragione della finalità incentivante sottesa alla previsione di un complessivo sistema tariffario (vd. art. 3, comma 2, del capitolato prestazionale), elemento essenziale della prestazione di base prevista dalla lex specialis .

Lo scostamento, anche se riferibile a singole voci, non può quindi essere ritenuto ammissibile, poiché non garantisce l’osservanza del suddetto assetto tariffario, che in quanto tale, in ragione dello scopo ad esso sotteso, costituisce una componente ineludibile del particolare servizio di mobilità individuale oggetto della procedura.

La formulazione di un equilibrio tariffario anche se solo in parte divergente, rispetto a quello impostato dall’Amministrazione, si traduce, dunque, in una prestazione diversa da quella stabilita dal capitolato e ad essa non equivalente, che di per sé costituisce un aliud pro alio da cui discende l’esclusione dalla gara, “ anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso ” (da ultimo, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 23 marzo 2021, n. 762).

Tale difformità non potrebbe neppure essere sanata in ragione dell’impegno, assunto, nella formulazione della manifestazione d’interesse, a svolgere il servizio nel rispetto delle modalità ed obblighi indicati nell’avviso (art. 3, lett. m ), impegno che, secondo la ricorrente, dovrebbe attestare inequivocabilmente la volontà di applicare le tariffe massime previste nel capitolato prestazionale, superando l’erronea indicazione dei canoni di noleggio ad ora e a settimana.

Va considerato, tuttavia, che l'errore materiale può invero essere rettificato d'ufficio dall'Amministrazione esclusivamente quando esso sia riconoscibile.

La prevalente giurisprudenza spiega, in merito, che la riconoscibilità deve essere valutata ex ante : “ ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l'offerente è incorso in una svista, sia l'effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare ” (T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 16 gennaio 2020, n.35)

Ma nella fattispecie in esame, quand’anche si avverasse la prima condizione (allorché l’indicazione delle tariffe praticate dalla ricorrente fosse effettivamente riconosciuta erronea perché contrastante col generico impegno all’osservanza delle prescrizioni del capitolato), ciò non permetterebbe di ritenere ammissibile l'offerta tariffaria, poiché non sarebbe comunque possibile desumerne il reale contenuto (quali tariffe sarebbero praticate nel concreto) né dal contesto degli atti di gara (dei quali potrebbe essere soltanto predicata l’eventuale contraddittorietà interna), né mediante l’attivazione di meccanismi di eterointegazione, non essendo ammesso il soccorso istruttorio quando si tratti di sanare irregolarità (anche formali) attinenti all’offerta economica (art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016).

Emerge, perciò, un quadro di invincibile incertezza degli elementi tariffari prospettati dalla ricorrente, quadro che, impedendo di identificare l’effettiva volontà negoziale, comporta l’esclusione dell’offerta, non risultando individuate o individuabili le esatte condizioni (tariffarie) alle quali l’operatore economico intenda obbligarsi nei confronti dell’Amministrazione.

8.2 Venendo al secondo profilo di censura, con il quale viene contestata la violazione dell’art. 21 nonies , della legge n. 241 del 1990, esso va disatteso non ravvisandosi alcun affidamento meritevole di tutela in capo alla ricorrente, considerato il brevissimo lasso temporale intercorso tra la comunicazione dell’8 aprile 2021, con la quale era stata rilasciata l’autorizzazione a presentare la SCIA per l’avvio sperimentale del servizio, e la successiva nota n. 165644 del 9 aprile 2021 che ha sospeso l’autorizzazione in funzione del susseguente annullamento dei verbali della commissione e della graduatoria.

Deve essere inoltre precisato che il potere di annullamento in autotutela degli atti delle procedure ad evidenza pubblica (diversamente da quanto avviene per la revoca – art. 21 quinquies ) trova il proprio fondamento, oltreché nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell'azione amministrativa da parte della stessa Amministrazione procedente, tramite l’espulsione dalla procedura dell’operatore economico la cui offerta si sia rivelata difforme dalla lex specialis di gara (e inidonea a identificare un elemento essenziale della prestazione – tariffa), nello stesso parametro normativo invocato dalla ricorrente (art. 21 nonies , comma 1, L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 124 del 2015), “ laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici ” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 gennaio 2020, n. 424), categoria che ben può comprendere il rilascio dell’autorizzazione, preceduta da gara, a predisporre e gestire, a fini di lucro, una rilevante quota del servizio sperimentale di noleggio di monopattini elettrici, attivato entro il limite di mille veicoli complessivi, nell’ambito del territorio comunale.

9. Per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

Le spese vanno compensate considerata la parziale novità della vicenda e delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO