Pubblicato il 08/02/2021

N. 00174/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00379/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 379 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
JI AW TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giulia Milo e Giulia Battistel, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

UA s.p.a., in persona del legale rappresentante ---- pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano e Francesco Cataldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AI-AI PA TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Carla Minieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del “ capitolato speciale d’appalto per la fornitura di tubazioni DN 400 MM in ghisa sferoidale per la realizzazione del tratto interno del parco della pace ” di UA Rev. 00 – aprile 2020;

- della lettera di invito prot. di uscita n. 2020/0005354 del 21 aprile 2020, inviata a JI AW TA s.p.a. da UA s.p.a., avente ad oggetto: “ G20 – F1665_rfq_2509. Fornitura di tubazioni DN 400 mm in ghisa sferoidale per la realizzazione del tratto interno del Parco della Pace a Vicenza. Codice Cig n. 8279773CD1. Lettera di invito ”;

- dell’elenco degli invitandi, sconosciuto alla ricorrente, qualora dovesse comprendere soggetti già affidatari di precedenti forniture;

- del computo metrico estimativo Codice Cig n. 8279773CD1;

- della comunicazione, inviata il 16 aprile 2020, avente ad oggetto “ G20-f1576 Tender_1576 rfq_2411. Fornitura di tubazioni per DN 400 mm in ghisa sferoidale per la realizzazione del tratto interno del Parco della Pace a Vicenza. Codice CIG n. 824350210E. Revoca della procedura di gara ”;

- dell’allegata determina n. 56/2020 di UA s.p.a. in data 10 aprile 2020 con la quale è stata annullata la procedura di gara G20- F15676 ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 per prezzo a base d’asta troppo basso;

- della lettera di invito priva di numero di protocollo, avente ad oggetto “ G20-f1576 Tender_1576 rfq_2411. Fornitura di tubazioni per DN 400 mm in ghisa sferoidale per la realizzazione del tratto interno del Parco della Pace a Vicenza. Codice CIG n. 824350210E. Lettera di invito/disciplinare di gara ”;

- del “ capitolato speciale d’appalto per la fornitura di tubazioni DN 400 MM in ghisa sferoidale per la realizzazione del tratto interno del parco della pace ” Rev. 01 - Marzo 2020;

- del computo metrico estimativo Codice CIG n. 824350210E;

- della determina o delibera del CDA con cui è stata decisa l’indizione della nuova gara ed è stato approvato il contenuto del capitolato speciale d’appalto e degli altri atti di gara;

- della determina n. 30/2020 del 9 marzo 2020, e suoi eventuali allegati, della società UA s.p.a. di indizione della gara d’appalto a procedura negoziata per l’affidamento della fornitura di tubazioni in ghisa sferoidale per fognatura DN400 mm franco destino all’Interno del Parco della Pace a Vicenza (VI), per un importo a base d’sta di € 136.800,00+IVA, richiamata nella delibera n. 56/2020;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ancorché non conosciuti dalla società ricorrente, ivi compresi tutti gli atti di gara successivi, i verbali delle sedute della commissione di gara, la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione eventualmente nelle more sopraggiunte;

nonché per l’indizione di una nuova gara e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato tra la stazione appaltante e l’impresa risultata aggiudicataria;

nonché per il risarcimento danni, compresi i danni curriculari e all’organizzazione imprenditoriale in caso di aggiudicazione e esecuzione degli atti di gara illegittimi impugnati con il presente ricorso.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da JI AW TA s.p.a. in data 8 giugno 2020:

per l'annullamento,

- di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

nonché per l'indizione di una nuova gara e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato tra la stazione appaltante e l'impresa risultata aggiudicataria;

e per il risarcimento danni

compresi i danni curriculari e all'organizzazione imprenditoriale in caso di aggiudicazione e esecuzione degli atti di gara illegittimi impugnati con il presente ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di UA s.p.a. e di AI-AI PA TA s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 2 dicembre 2020, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione prot. n. 30 del 9 marzo 2020, UA s.p.a. (di seguito, UA), società per azioni a capitale totalmente pubblico che gestisce il servizio idrico integrato (acquedotto, fognatura e depurazione) in 68 Comuni della Provincia di Vicenza, indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento della fornitura di tubazioni in ghisa sferoidale per fognatura DN400 mm. da installare all’interno del Parco della Pace di Vicenza.

L’importo a base d’asta era pari a 136.800,00 euro + IVA, corrispondente ad un prezzo per tubazione di 100 €/mq, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e a misura.

1.1. Alla procedura venivano invitate tutte le 17 imprese qualificate nell’Albo fornitori di Viveracqua, - consorzio a cui UA aderisce - nella categoria BEN1302 “ tubazioni in ghisa ”, tra cui anche JI AW TA s.p.a. (di seguito, JI) società che dal 2019 ha trasferito integralmente la propria produzione in India e negli Emirati Arabi.

L’art. 14 del capitolato speciale, rubricato “ provenienza dei materiali ” prevedeva che “ ai sensi dell’art. 137, comma 2, del d.lgs. 50/2016 smi, qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta ”.

L’art. 9 del medesimo capitolato prevedeva altresì che i concorrenti avrebbero dovuto presentare “ pena l’esclusione ”, una dichiarazione di impegno, “ che, in caso di affidamento a proprio favore, i materiali forniti non saranno originari di un Paese terzo per una quota superiore al 50% del valore della fornitura, ai sensi dell’art. 137 del d.lgs. 50/2016 smi ”.

In relazione a tali prescrizioni del capitolato venivano formulati due quesiti.

In particolare la ricorrente chiedeva chiarimenti in ordine alla eventualità della propria esclusione, in ragione del fatto che i suoi prodotti hanno origine extra UE in percentuale superiore al 50%; altra concorrente chiedeva se era “ possibile fornire tubazione con rivestimento esterno in Zinco 200 gr + poliuretano 120 micron secondo EN598 ”.

1.2. A seguito di tali richieste di chiarimento, con determinazione n. 56/2020 del 10 aprile 2020, la stazione appaltante revocava in autotutela la procedura in quanto, in base ai prezziari regionali, il prezzo a base d’asta si riferiva alle tubazioni aventi caratteristiche ordinarie, aventi grammatura 200g/mq e giunto a camera singola, mentre nel Capitolato si richiede “ una condotta con un rivestimento esterno più resistente alla corrosione, in zinco-alluminio a 400g/mq, anziché l’ordinario 200 g/mq e l’utilizzo di giunti antisfilamento a doppia camera, anziché gli ordinari giunti automatici ad una camera ”.

2. Con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 58 del 14 aprile 2020, UA indiceva, quindi, una nuova procedura negoziata avente ad oggetto la medesima fornitura, per un importo a base d’asta di € 20.200,00 + IVA, corrispondente ad € 150,00 a metro lineare.

Veniva altresì modificato l’art. 14 del capitolato, ai sensi del quale: “ UA PA applicherà l’art. 137 comma 2 del d.lgs. 50/2016 smi, pertanto l’offerta sarà respinta qualora la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta”.

2.1. Venivano invitati i medesimi 17 operatori economici, ivi compresa la ricorrente, e partecipavano effettivamente alla procedura tre imprese: ER VE, AI AI PA TA s.p.a. (di seguito, AI AI) e ER OH (in seguito, TRM).

3. Con ricorso, notificato e depositato in data 4 maggio 2020, la ricorrente impugnava gli atti delle sopra menzionate procedure di gara, proponendo i seguenti motivi.

I - Violazione dell’art. 137 d.lgs. n. 50/2016 violazione dei principi di concorrenza e imparzialità. Carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 .

L’art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016 attribuirebbe alla stazione appaltante una facoltà di respingere le offerte con prodotti extra UE sopra la soglia del 50% in base ad una valutazione motivata da compiersi nel caso concreto, dopo aver ricevuto e considerato le offerte.

Nel caso di specie, invece, la scelta di escludere i prodotti realizzati fuori dall’Unione Europea sarebbe stata effettuata a priori nel capitolato speciale di appalto, senza una motivazione che la giustifichi.

Nella produzione di tubi in ghisa opererebbero pochissime imprese e la scelta compiuta dalla stazione appaltante di escludere a priori le offerte con prodotti extra UE porterebbe alla realizzazione di un monopolio o al massimo di un duopolio da parte di AI AI e di US ON Roll.

II - Illegittimità della procedura di gara in quanto è stata annullata immotivatamente. Violazione dell’art. 3 legge n. 241/90, eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, irragionevolezza, erroneità dei presupposti. Violazione dei principii del contrarius actus.

Il provvedimento di riedizione della procedura sarebbe illegittimo sotto diversi profili e segnatamente in quanto:

- non sarebbero stati resi disponibili né la richiesta di chiarimenti che ha portato la stazione appaltante a rivedere il prezzo a base d’asta né l’indagine di mercato svolta;

- l’innalzamento della base d’asta sarebbe del tutto immotivato. La differenza di prezzo tra tubazioni c.d. “ ordinarie ” con rivestimento esterno di zinco alluminio di 200 g/m2 e quelle richieste dal capitolato, con rivestimento di 400 g/m2, sarebbe minima (7.5-8%) e comunque non tale da giustificare un aumento del 50% della base d’asta. Il prezzo delle tubazioni richieste sarebbe ampiamente inferiore a quello posto a base d’asta.

- sarebbe immotivata la scelta di escludere dalla procedura i fornitori, come la ricorrente, che offrono prodotti originari di Paesi extra UE oltre il 50%;

- non risulterebbe quale organo avrebbe compiuto tali scelte e con quale atto.

III - Violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione del principio di rotazione. Violazione del principio di concorrenza e massima partecipazione. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990.

In violazione del principio di rotazione la stazione appaltante avrebbe invitato alla procedura Sain AI e RO Bi s.r.l. che sarebbero risultate aggiudicatarie dei precedenti affidamenti dei medesimi prodotti.

IV - Illegittimità della procedura per violazione dell’art. 29 d.lgs. 50/16, artt. 72-73, violazione dell’art. 37 D. Lgs., n. 33/2013. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento.

In quanto gli atti della nuova procedura non sarebbero stati pubblicati sul profilo committente e non sarebbe possibile conoscere quali concorrenti sono stati invitati.

4. Acquisiti in data 25 maggio 2020 i documenti di cui all’istanza di accesso presentata in data 30 aprile 2020, la ricorrente presentava ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 3 giugno e depositato in data 8 giugno 2020, con cui ha proposto i seguenti ulteriori motivi.

I - Eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria .

La stazione appaltante avrebbe indetto la nuova procedura, modificando il prezzo a base d’asta e inserendo la causa di esclusione di cui all’art. 14 del capitolato, sulla base del prezziario regionale degli anni 2014 e 2015–2018, senza svolgere alcuna indagine di mercato.

II - Violazione art. 3 legge n. 241/1990, violazione art. 137, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti. Violazione art. 30 d.lgs. n. 50/2016 .

La scelta di escludere i prodotti di origine non europea sarebbe motivata esclusivamente con il riferimento all’art. 137, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 che invece attribuirebbe alle Amministrazioni una mera facoltà e quindi richiederebbe una motivazione specifica.

In particolare il provvedimento di riedizione della procedura sarebbe illegittimo sotto diversi profili:

II.1. Mancata considerazione dell’esistenza dei dazi. Mancata valutazione della sufficienza di tale elemento e riequilibrare il mercato. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti.

L’obiettivo di tutelare la produzione europea da pratiche anticoncorrenziali sarebbe già assicurato dall’applicazione di dazi sui prodotti origine non europea.

II.2 - Mancata verifica della sussistenza di certificazioni, del rispetto della condizione di reciprocità e della tutela della par condicio. Mancata verifica della sussistenza degli standard qualitativi ed economici. Violazione art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità

dei presupposti .

In base all’art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti potrebbero escludere i prodotti di origine non europea nelle sole ipotesi in cui non siano sussistenti condizioni di reciprocità e non sia assicurata la par condicio degli operatori economici.

Nel caso di specie l’Amministrazione avrebbe escluso i prodotti non europei senza verificare la sussistenza di tali presupposti.

II.3 - Eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto alla fornitura di tubazioni, raccordi e accessori in acciaio per uso acquedottistico.

Per una analoga fornitura la stazione appaltante non avrebbe escluso i prodotti extra europei.

II.4 - Eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto alla fornitura di tubazioni, in favore di Alto Trevigiano Servizi.

Altra società del Consorzio Viveracqua avrebbe acquistato prodotti della ricorrente. Ciò confermerebbe la qualità di tali prodotti e altresì la possibilità di acquistare prodotti di origine non europea.

II.5 - Violazione dell’art. 1, comma 1, lett. a), della legge n. 11 del 2016. Violazione del principio del divieto del gold plating.

Qualora si ritenesse che l’art. 137 richieda di escludere le offerte di prodotti di origine non europea e che sia necessario motivare solo l’ammissione di tali prodotti, il d.lgs. n. 50 del 2016 avrebbe introdotto un livello di regolazione superiore a quello minimo, ponendosi in contrasto con i principi espressi dalla legge delega.

III - Violazione dell’art. 68, commi 4 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione .

La richiesta tassativa di un giunto a doppia camera, quando prestazioni equivalenti potrebbero essere garantite da altre soluzioni, avvantaggerebbe i prodotti di AI AI.

IV - Mancata produzione dell’elenco fornitori. Mancato invito a tutti i soggetti qualificati. Violazione delle determine n. 30/2020 del 9.03.2020 e n. 58 del 14.04.2020. Violazione del principio di rotazione e del principio di concorrenza e favor partecipationis .

In quanto non sarebbe stata invitata ONroll ID TA s.r.l., uno dei pochi produttori europei in grado di fornire i prodotti richiesti dalla legge di gara, che risultava iscritta nell’elenco dei fornitori di UA.

V - Illegittimità della deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 58 del 14 aprile 2020 con cui è stata autorizzata la riedizione della gara perché priva di ogni riferimento alla precedente procedura. Eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà dei presupposti. Illegittimità della determina n. 56/2020 di UA s.p.a. dd. 10 aprile 2020 .

La deliberazione del consiglio di amministrazione n. 58 del 14 aprile 2020 con cui è stata indetta la nuova gara sarebbe stata assunta senza motivazione e senza istruttoria, senza considerare la verifica di mercato, la precedente offerta di AI AI e le conseguenze dell’esclusione di prodotti di origine non europea.

VI - Illegittimità della deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 58 del 14 aprile 2020 e n. 30 del 9 marzo 2020 e di ogni atto conseguente per la illegittima commistione di criteri soggettivi ed oggettivi. Violazione dell’art. 83 e 136 d. lgs. n. 50/2016.

La richiesta tra i requisiti speciali della dichiarazione che la fornitura comprenderà prodotti di origine europea integrerebbe un’illegittima commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte.

VII - Per quanto concerne la revoca della precedente procedura e la rinnovata determinazione della base d’asta. Eccesso di potere per evidente erroneità dei presupposti.

La revisione del prezzo a base d’asta sarebbe la conseguenza dell’esclusione dei prodotti non europei e non il frutto della necessità di tenere conto delle diverse caratteristiche del prodotto.

5. Costituitesi in giudizio le resistenti hanno contestato nel merito le censure proposte dalla ricorrente e in via preliminare hanno eccepito:

- l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere in quanto le offerte contenenti in misura prevalente prodotti originari di “ Paesi terzi ai sensi del regolamento UE n. 952/2013 ” non avrebbero “ un accesso garantito alle procedure di appalto nell’Unione europea ” ai sensi dell’art. 85 della direttiva 2014/25/UE e dall’art. 137, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016;

- l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in quanto anche qualora la legge di gara non avesse previsto la clausola contestata di cui all’art. 14 del capitolato, la ricorrente avrebbe comunque dovuto essere esclusa. JI, infatti, non avrebbe fornito la prova della sussistenza dei presupposti che consentono di ammettere prodotti extra UE e segnatamente: l’impossibilità per l’amministrazione di approvvigionarsi del prodotto di cui necessita tramite operatori economici che producono in UE oppure in Paesi terzi che assicurano condizioni di reciprocità o l’assenza di un vantaggio concorrenziale derivante dal produrre in un Paese extra UE.

6. Con ordinanza n. 290 del 19 giugno 2020, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo, in base al sommario esame proprio di tale fase del giudizio:

- che “ l’art. 137, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, applicabile agli appalti nei c.d. settori speciali, introduca un principio di preferenza per i prodotti comunitari, prevedendo l’esclusione delle offerte nel caso in cui ‘la parte dei prodotti originari di Paesi terzi […] supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta’ e richiedendo una motivazione nella sola ipotesi di ammissione di tali tipologie di offerte ”;

- che “ gli ulteriori motivi di censura non possano essere favorevolmente apprezzati, tenuto anche conto di un possibile profilo di inammissibilità per difetto di interesse e/o di legittimazione della ricorrente a contestare la violazione del principio di rotazione ”.

6.1. Le parti depositavano le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm.. La stazione appaltante, in particolare, eccepiva l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto, in data 13 luglio 2020, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato a ER OH s.r.l., per un importo di € 173.052,00 più IVA, e tale provvedimento non è stato impugnato dalla ricorrente. Inoltre, essendo stato concluso il contratto ed eseguita la prestazione, la ricorrente non potrebbe ottenere alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso: non potrebbe infatti ottenere l’aggiudicazione e di conseguenza nemmeno il risarcimento del danno per equivalente.

6.2. All’udienza del 2 dicembre 2020, dopo ampia discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

7. Non possono essere condivise le eccezioni di inammissibilità del ricorso proposte dalle resistenti.

Quale operatore del settore la ricorrente deve infatti ritenersi legittimata ad impugnare la clausola escludente di cui all’art. 14 del capitolato e a contestare l’interpretazione dell’art. 137, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 accolta dalla stazione appaltante.

La legittimazione a ricorrere richiede, infatti, la titolarità di una posizione giuridica soggettiva differenziata rispetto alla generalità dei consociati – l’essere un operatore del settore - non la fondatezza della pretesa azionata, ossia il riconoscimento dell’effettiva possibilità di partecipare alla gara.

Deve altresì riconoscersi che alla data della proposizione del ricorso la ricorrente aveva un interesse quantomeno di natura strumentale al suo accoglimento, spettando in ogni caso alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione circa la possibilità di ammettere alla procedura le offerte di prodotti extra europei.

Non era quindi onere della ricorrente provare l’impossibilità per l’amministrazione di approvvigionarsi del prodotto di cui necessita tramite operatori economici che producono in UE.

7.1. Non condivisibile è altresì l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’aggiudicazione.

Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui “ nelle gare pubbliche, non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione se sono stati ritualmente impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, atteso che l'annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2018, n. 5112. Conformi: Cons. Stato, Sez. III, 05 dicembre 2016, n. 5112; TAR Campania, Salerno, 25 febbraio 2020, n. 289).

In considerazione dello stretto nesso di presupposizione necessaria tra i citati provvedimenti, l’annullamento dell’indizione della gara produce effetti caducanti - non solo vizianti - nei confronti dei successivi atti della procedura.

Né può sostenersi che l’interesse al ricorso sia venuto meno in considerazione, da un lato, della stipula del contratto e dell’esecuzione della prestazione e, dall’altro lato, dell’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente in relazione alla mancata impugnazione del presupposto atto di aggiudicazione.

La ricorrente ha infatti chiesto anche il risarcimento del danno per la perdita della chance di partecipazione.

8. Nel merito il ricorso non può tuttavia essere accolto.

Infondati sono il primo motivo del ricorso principale e il primo, il secondo e il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti – i motivi centrali dell’impugnazione – con cui la ricorrente sostiene che l’art. 137, comma 2, attribuisce alla stazione appaltante esclusivamente la facoltà di escludere ex post – non ex ante – i prodotti di origine non UE e solo sulla base di un provvedimento congruamente motivato.

Per quanto suggestiva, l’interpretazione dell’art. 137, comma 2, proposta dalla ricorrente non può essere condivisa.

L’art. 137, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 - attuativo dell’art. 85 della direttiva 2014/25/UE, ed applicabile alla fattispecie in quanto espressamente riferito ai settori speciali – stabilisce che “ Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta. In caso di mancato respingimento dell'offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all'Autorità la relativa documentazione ”.

Ratio di tali disposizioni – dell’art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 85 della direttiva - è garantire la par condicio sostanziale tra i concorrenti, che verrebbe compromessa dalla partecipazione di imprese che operando in Paesi terzi si presume fruiscano di costi di gestione ambientale, operativi e tecnici più vantaggiosi rispetto a quelli sostenuti dalle imprese comunitarie.

E non par dubbio che tale disposizione, letta anche in connessione con il comma 3 del medesimo articolo, introduca “ un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo, dell’origine del prodotto ” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 04695).

L’art. 137 del d.lgs. n. 50 del 2016, che riproduce l’art. 234 del d.lgs. n. 163 del 2006, “ assume, infatti, una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che può subire compromissioni per effetto dei meccanismi della cd. globalizzazione dell’economia; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo ” (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800).

E’ la stessa disposizione ad individuare il punto di equilibrio tra la tutela della concorrenza, intesa come tutela della par condicio sostanziale dei concorrenti, e la tutela della concorrenza, intesa come massima partecipazione alle procedure (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 maggio 2017, n. 343).

Ai fini della partecipazione al mercato europeo degli appalti nei settori speciali occorre distinguere tra prodotti originari di Paesi appartenenti alla UE o da Paesi che hanno sottoscritto un accordo o una convenzione con l’UE, da una parte, e i prodotti originari di Paesi terzi, dall’altra parte (Comunicazione della Commissione C(2019) 5494 final “ Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di Paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE ”).

Qualora i prodotti originari di Paesi terzi superino la soglia del 50%, la stazione appaltante ha la facoltà di valutare – in forza di un potere ampiamente discrezionale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 settembre 2018, n. 5364) - se ammettere o meno l’offerta sulla base di due elementi:

- se ciò corrisponde all’interesse pubblico e quindi in particolare se vi è la possibilità di approvvigionarsi dei prodotti necessari da produttori dell’Unione;

- se sussistono le condizioni necessarie a garantire il rispetto del principio di reciprocità, che richiede possa escludersi che l’ammissione di tali offerte determini “ un andamento patologico e abnorme delle dinamiche concorrenziali del mercato ” (TAR Veneto, Sez. I, 2 agosto 2018, n. 844).

Sotto questo secondo profilo è necessario non solo che i prodotti terzi rispettino le specifiche tecniche e il livello qualitativo ritenuto adeguato dalla stazione appaltante, ma anche che i processi organizzativi e produttivi seguiti rispettino standard minimi simili a quelli applicati dalle imprese produttrici europee (TAR Veneto, Sez. I, 2 agosto 2018, n. 844).

In definitiva la scelta se ammettere o meno l’offerta di prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore alla soglia del 50% deve essere orientata alla tutela dell’interesse della stessa stazione appaltante ad approvvigionarsi dei prodotti corrispondenti alle proprie esigenze e alla tutela del corretto funzionamento del mercato dell’Unione, non alla soddisfazione dell’interesse degli operatori economici che hanno deciso di delocalizzare la produzione in Paesi terzi.

Come emerge chiaramente dal dato testuale dell’art. 137, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante deve motivare esclusivamente la scelta di ammettere l’offerta che abbia ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore al 50%, non la scelta di escluderle.

Tali offerte possono essere respinte senza necessità di motivazione (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552).

Sul punto anche l’ANAC ha affermato che: “ l’interpretazione sistematica dell’art. 137, d.lgs. 50/2016 (relativa alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi) legittima la stazione appaltante a respingere le offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi a suo insindacabile giudizio laddove il valore degli stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta, dovendo motivare esclusivamente la scelta di ammetterle eventualmente alla procedura trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione ” (ANAC, Delibera n. 829 del 18 settembre 2019).

8.1. Né dalla ratio né dal dato testuale dell’artt. 137 emergono elementi preclusivi della possibilità delle stazioni appaltanti di prevedere sin dagli atti di indizione della gara l’esclusione delle offerte di prodotti di Paesi terzi in misura superiore alla soglia del 50%.

Tale disposizione invero consente all’Amministrazione di richiedere nella legge di gara che i prodotti offerti siano originari di Paesi terzi in misura non superiore al 50% del valore totale (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800).

In questo senso si è espressa anche l’ANAC: “ la stazione appaltante può prevedere nel disciplinare di avvalersi della facoltà di legge, disponendo l’esclusione a suo insindacabile giudizio al verificarsi di un dato meramente quantitativo e cioè quando la parte dei prodotti originari di Paesi terzi superi il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta, laddove in caso di ammissione del concorrente, la stazione appaltante deve invece motivare debitamente le ragioni della scelta trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione. Pertanto, la scelta compiuta dalla stazione appaltante di riportare la previsione concernente l’esclusione nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale d’appalto appare, quindi, conforme alla disciplina dettata dall’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016 e ai principi generali regolanti la procedura di gara ” (ANAC, Delibera n. 696 del 3 luglio 2019).

Peraltro, come costantemente ribadito dalle istituzioni comunitarie il mercato degli appalti pubblici costituisce una parte importante del prodotto interno lordo dell’Unione e rappresenta un vettore fondamentale per l'attuazione delle politiche di governo e per la realizzazione degli obiettivi strategici nazionali, anche di carattere ambientale e sociale.

In questo senso risulta del tutto conforme al dato normativo – nazionale e comunitario – e in alcun modo irragionevole che un soggetto pubblico decida di acquistare prodotti che per almeno il 50% siano originari di Paesi dell’Unione.

Tale scelta risulta orientata a perseguire interessi indubbiamente meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento.

8.2. Nel caso di specie, è incontestato che la ricorrente ha cessato ogni lavorazione in TA nel 2019, trasferendo integralmente la produzione in India e negli Emirati Arabi, Paesi terzi che non hanno stipulato alcun accordo che garantisca la reciproca apertura del mercato degli appalti alle imprese dell’Unione e che notoriamente non garantiscono standard organizzativi e produttivi simili a quelli applicati dalle imprese produttrici europee.

I vizi lamentati risultano pertanto privi di fondamento.

8.3. L’assunto della ricorrente secondo cui in relazione ai prodotti oggetto della gara, originari di Paesi dell’Unione, vi sarebbe un sostanziale monopolio di fatto di AI-AI risulta peraltro smentito dal fatto che alla gara hanno partecipato tre operatori economici e l’appalto è stato infine aggiudicato a ER OH s.r.l., per un importo di € 173.052,00.

8.4. Del tutto irrilevante – ai fini della valutazione di legittimità degli atti impugnati in questa sede - è il fatto che in precedenti affidamenti la stazione appaltante abbia deciso di non escludere sin dagli atti di indizione della gara le offerte di prodotti di Paesi terzi.

9. Inammissibili ed infondati sono il secondo motivo del ricorso principale e il settimo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità della revoca della precedente gara e l’indizione della nuova con l’inserimento della clausola contestata di cui all’art. 14 del capitolato e l’innalzamento dell’importo a base d’asta.

9.1. Invero come evidenziato da UA, la ricorrente, che è stata invitata ad entrambe le procedure, non ha subito alcuna lesione dall’aumento del prezzo a base d’asta. Va rilevato inoltre che anche la precedente legge di gara precludeva la presentazione di offerte di prodotti di Paesi terzi in misura superiore alla soglia del 50%: l’art. 9 del capitolato della prima gara stabiliva infatti che i concorrenti avrebbero dovuto presentare “ pena l’esclusione ”, una dichiarazione di impegno, “ che, in caso di affidamento a proprio favore, i materiali forniti non saranno originari di un Paese terzo per una quota superiore al 50% del valore della fornitura, ai sensi dell’art. 137 del d.lgs. 50/2016 smi ”.

9.2. Inoltre le ragioni della revoca della gara e dell’indizione di una successiva procedura emergono dagli atti di causa e non presentano vizi logici.

Il prezziario regionale indicava un prezzo maggiore per i prodotti con le caratteristiche volute dalla stazione appaltante e la scelta di aumentare il prezzo a base d’asta era altresì coerente con la legittima decisione di escludere dalla procedura le offerte di prodotti originari di Paesi terzi che beneficiano di significativi vantaggi competitivi a causa della mancata sottoposizione agli standard nei processi produttivi imposti alle imprese che producono nei Paesi dell’Unione.

10. Inammissibili sono il terzo motivo del ricorso principale e il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione in relazione alle imprese

Sain AI e RO Bi s.r.l..

10.1. Accertata la legittimità della clausola della legge di gara che precludeva alla ricorrente di partecipare alla procedura, JI non è infatti legittimata ad impugnare gli ulteriori atti del procedimento: non si trova in una posizione giuridica differenziata.

Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui: “ la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l'accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva ” (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2018, n. 1461. Conformi, ex multis , Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; sez. III, 24 febbraio 2015, n. 924).

10.2. La censura è peraltro infondata sia in fatto che in diritto.

In fatto in quanto l’appalto è stato infine aggiudicato alla ER OH s.r.l., non alla Sain AI né alla RO Bi s.r.l..

Inoltre il Collegio condivide l’orientamento secondo cui il principio di rotazione “ non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione ” (TAR Veneto, SEZ. I, 23 settembre 2019, n. 1021). E nel caso di specie risulta che la stazione appaltante ha invitato tutte le imprese iscritte all’elenco dei fornitori di UA.

11. Infondato è il quarto motivo del ricorso principale con cui la ricorrente lamenta la mancata pubblicazione sul profilo committente, nelle more dello svolgimento della procedura, degli atti di gara ed in particolare dell’elenco dei soggetti invitati.

L’elenco dei soggetti invitati infatti non risulta essere un atto a pubblicazione necessaria. Ciò anche per evitare possibili accordi collusivi tra gli operatori economici invitati.

La ricorrente peraltro non ha evidenziato l’effetto lesivo di tale pretesa irregolarità.

12. Inammissibile e infondato è il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente sostiene che la richiesta di un giunto a doppia camera avrebbe avvantaggiato i prodotti di AI AI.

La ricorrente non potendo partecipare alla gara non è legittimata a proporre tale censura. Censura che, peraltro, è smentita nei fatti in quanto AI AI – benché invitata - non è risultata aggiudicataria dell’appalto.

13. Per le medesime ragioni già rilevate è inammissibile, infine, anche il sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente lamenta la commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi in relazione alla richiesta, come requisito speciale, della dichiarazione circa l’origine europea dei prodotti compresi nella fornitura.

13.1. Il motivo è in ogni caso infondato, in quanto, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, il riferimento a profili di carattere soggettivo va limitato quanto ai criteri di valutazione dell’offerta per evitare che il concorrente più strutturato sia sempre favorito in gara. Ciò al fine di tutelare le piccole e medie imprese.

Nel caso in esame, invece, un elemento oggettivo dell’offerta – concernente l’origine dei prodotti oggetto della fornitura - è stato considerato requisito di partecipazione alla gara. Non si è pertanto verificata alcuna lesione degli interessi tutelati dal citato indirizzo giurisprudenziale.

In definitiva con il contestato articolo del capitolato la stazione appaltante ha definito l’oggetto della prestazione nell’esercizio della discrezionalità che le pertiene.

14. Conclusivamente il ricorso deve pertanto essere respinto.

Per la peculiarità della fattispecie ed, in particolare, per la novità delle questioni trattate, le spese devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 2 dicembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO