Pubblicato il 14/09/2023

N. 13790/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04951/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4951 del 2022, proposto da AD AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio, Valerio Mosca, Nicoletta De Mucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Minervini, Marco Cappai, Emanuela Foschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con. - Unione per la Difesa dei Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera, Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa tutela cautelare:

del provvedimento dell'AGCM prot. n. 30035 del 28 marzo 2022, con cui è stato concluso il procedimento PS12029 – AD-Offerte 5G; del provvedimento dell'AGCM prot. n. 89126 del 29 novembre 2021 di rigetto degli impegni proposti da AD nel procedimento PS12029;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti, inclusa la comunicazione dell'AGCM prot. n. 13569 del 19 gennaio 2022 di proroga del termine di conclusione del procedimento PS12029.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Tim S.p.A., di U.Di.Con. - Unione per la Difesa dei Consumatori e del Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2023 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.AD AL SP ha impugnato il provvedimento del 22 marzo 2022, specificato in epigrafe, con il quale l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato la sussistenza di una pratica commerciale scorretta posta in essere dall'esponente, in violazione degli articoli 21 e 22 del Codice del Consumo, con riferimento all’offerta dei servizi con tecnologia 5G.

In particolare la detta pratica è consistita nelle seguenti due condotte:

a) omissione, collocazione in posizione difficilmente leggibile e fornitura in maniera non chiara del servizio, fin dal primo contatto commerciale, con riguardo all’informazione sulle condizioni geografiche e tecnologiche necessarie per poter usufruire della rete 5G di AD;

b) nulteriore omissione informativa ovvero ingannevolezza circa la quantità di Giga di traffico dati, che sarebbe stata effettivamente disponibile in Europa.

Con il medesimo provvedimento, l’Autorità ha inflitto alla ricorrente una sanzione pari a 1.200.000 euro, disponendo che, entro il termine di 90 giorni dalla notifica, la società medesima avrebbe dovuto comunicare le iniziative assunte con riguardo alle descritte condotte, di cui contestualmente è stata vietata la diffusione e la continuazione.

La ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento sanzionatorio, nonché dell'atto di rigetto degli impegni, adottato dall'Antitrust in data 29 novembre 2021.

Gli articolati motivi di ricorso, involgenti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere come dettagliatamente esposti nell'atto introduttivo, possono essere compendiati nelle seguenti doglianze. Sotto un primo profilo, il provvedimento sarebbe illegittimo perché l'Autorità avrebbe violato i termini di conclusione del procedimento previsti dall'articolo 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie, di cui alla delibera n. 25411/2015.

In secondo luogo, l'atto sarebbe altresì illegittimo in quanto l'ingannevolezza delle comunicazioni commerciali di AD relative ai limiti territoriali per la fruizione dei servizi 5G sarebbe stata contestata, per la prima volta, solo nel provvedimento finale, nulla avendo rilevato al riguardo l’Autorità nella comunicazione di avvio del procedimento (con indebito ampliamento dell’ipotesi accusatoria iniziale e riveniente lesione del diritto di difesa).

In terzo luogo, contrariamente a quanto ritenuto dall'Antitrust, le comunicazioni commerciali sarebbero complete e conterrebbero tutte le informazioni sulle limitazioni tecnologiche o geografiche dei servizi e lo stesso messaggio promozionale dell'offerta cd. “Flash 100 5G” sarebbe chiaro ed esaustivo per i consumatori.

Da ultimo, l’istante società ha contestato il rigetto degli impegni da parte dell'Antitrust e la stessa commisurazione della sanzione pecuniaria, di cui assume la sproporzione.

Si è costituita in giudizio l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, contestando il ricorso a mezzo di ampie deduzioni difensive e chiedendone il rigetto.

Sono intervenuti ad opponendum Tim SP e le associazioni di consumatori Codacons e U.DI.CON. APS.

Con ordinanza n. 3172/2022 il Collegio ha respinto la domanda cautelare.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dal 24 maggio 2023.

2. Il ricorso è infondato.

3. In punto di fatto, va ribadito che nel provvedimento impugnato l’Autorità ha innanzitutto individuato una prima condotta scorretta consistita nella diffusione di offerte (denominate “Flash 70”, “Giga 70”, “Flash 100” e “Giga 100”) che includevano anche la navigazione Internet tramite tecnologia 5G, le quali tuttavia non chiarivano adeguatamente che esistevano delle limitazioni geografiche e tecnologiche alla fruibilità della suddetta tecnologia, nonché non rendevano edotto il consumatore che, per poter utilizzare la rete di quinta generazione, era necessario disporre della copertura territoriale nella specifica rete 5G di AD e di un dispositivo mobile compatibile con tale rete.

Il provvedimento ha chiarito, infatti, che le comunicazioni commerciali diffuse dal professionista omettevano di indicare i detti limiti oppure li esprimevano mediante locuzioni equivoche (quale quella “ 5G ove disponibile/accessibile da dispositivo. Maggiori informazioni sulle città coperte e i dispositivi abilitati qui ”), lasciando così intendere che la fruizione della suddetta rete dipendesse dalla presenza di una copertura geografica di una qualsiasi rete 5G e dalla generale idoneità tecnica del dispositivo, quando invece era richiesta la copertura della rete 5G di AD e la compatibilità dell'apparato con tale specifica rete.

Per altro, come rilevato dall’Autorità, sulla home page del sito web del professionista, il disclaimer neppure era facilmente individuabile perché era posto solo in calce alla pagina e scritto con caratteri di dimensioni piccole rispetto all'evidenza grafica riservata al claim principale; inoltre, analogo disclaimer era presente nelle pagine web dedicate alle singole offerte che però recavano solo in calce un link denominato “ scopri i dispositivi compatibili e la copertura ”, che riportava informazioni di dettaglio sulla copertura territoriale della rete 5G di AD e sui dispositivi compatibili, ma raggiungibile solo attraverso vari passaggi informatici.

Uguali modalità comunicative erano presenti per gli spot televisivi e le altre forme pubblicitarie relative alle offerte in questione.

Va ricordato che il provvedimento ha anche rilevato come taluni dispositivi mobili posti in vendita sullo store di AD erano pubblicizzati come genericamente compatibili con il 5G, ma non erano abilitati a supportare la rete 5G di AD, così inducendosi gli acquirenti a ritenere che gli apparati fossero utilizzabili con le offerte 5G dell’operatore.

Sempre in punto di fatto, deve anche ricordarsi che le comunicazioni commerciali poste in essere dalla società dopo l'avvio del procedimento evidenziavano una modifica del contenuto della nota legale sui limiti di fruizione del servizio 5G, rinviando per maggiori informazioni ad un apposito link; il disclaimer continuava, tuttavia, ad essere posto in calce alla pagina principale ed insieme ad altre note legali di altro tenore con caratteri significativamente ridotti rispetto alla comunicazione commerciale principale.

Quanta alla seconda condotta, l'offerta “Flash 100 5G”, che era stata pubblicizzata tramite un sms di win back con il claim “ 100 giga, minuti sms illimitati in AL e in Europa ”, lasciava intendere, secondo l’Antitrust, che i 100 giga valessero anche per il traffico dati in Europa, quando invece, i giga effettivamente destinati al roaming europeo erano solo pari a 6.

4. Così riassunti gli accertamenti dell'Antitrust, il Collegio reputa di dover rigettare il primo motivo di ricorso, con il quale la compagnia deduce la violazione del termine di conclusione del procedimento previsto dal Regolamento sulle procedure istruttorie.

Si osserva che l'articolo 7 della delibera n.25411/2015 prevede la facoltà dell'Autorità di prorogare il termine di conclusione del procedimento “… fino ad un massimo di sessanta giorni, in presenza di particolari esigenze istruttorie, nonché in caso di estensione soggettiva od oggettiva del procedimento. Con le stesse modalità, il termine può essere altresì prorogato, fino ad un massimo di sessanta giorni, nel caso in cui il professionista presenti degli impegni o emergano sopravvenute esigenze istruttorie. Ove necessario, può essere disposta l’acquisizione, da altre istituzioni o enti pubblici, di informazioni essenziali ai fini della valutazione della fattispecie, con assegnazione di un termine non superiore a 30 giorni per la risposta. Il termine di conclusione del procedimento è conseguentemente prorogato fino a un massimo di 30 giorni .”

Orbene, nel caso di specie l'Autorità ha dapprima disposto una proroga del termine originario (fissato al 4 ottobre 2021) di 60 giorni, sino al 30 novembre 2021, in considerazione delle esigenze connesse all'attività di valutazione degli impegni presentati dalla ricorrente (l’istante società ha infatti presentato varie integrazioni delle misure proposte, in data 19 giugno, 14 settembre e 14 ottobre 2021).

Quindi, l'Antitrust ha ritenuto di disporre una seconda proroga di ulteriori 60 giorni del termine di conclusione del procedimento, fissandola al 28 gennaio 2022, in ragione delle “particolari esigenze istruttorie in considerazione della necessità di esaminare le risultanze in atti e ai fini della valutazione e delle fattispecie oggetto del procedimento”, come previsto dal riferito articolo 7.

La seconda proroga ha in sostanza consentito all’Autorità di riprendere il corso dell’attività istruttoria principale, dopo che era stato chiuso, negativamente, il subprocedimento di valutazione degli impegni.

Da ultimo, in data 18 gennaio 2022 l’Autorità ha comunicato alle parti la data di conclusione della fase istruttoria, con termine al 7 febbraio 2022 per la presentazione della memoria conclusiva ed al fine di compendiare gli atti istruttori e determinarsi in modo definitivo.

Dall'iter sopra descritto, emerge il regolare svolgimento del procedimento, anche considerando che, nel caso di specie, si è trattato di una articolazione disposta proprio nell'interesse dell'operatore economico.

Si aggiunga che il termine previsto dall'articolo 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie non è qualificato espressamente come perentorio e che una sua eventuale violazione può rilevare quale possibile illegittimità dell'atto finale solo nel in cui caso essa abbia recato pregiudizio al diritto di difesa delle parti (evenienza che nel caso di specie non si è verificata).

5. Anche il secondo motivo di ricorso non può essere accolto.

Il professionista deduce la violazione dei diritti di difesa e del contraddittorio, in quanto il profilo di rilevata ingannevolezza delle comunicazioni commerciali relative alle limitazioni geografiche del servizio sarebbe stato contestato dall’Autorità solo con la comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria, non essendo contenuto nell’ipotesi accusatoria iniziale, con riveniente abusiva dilatazione del tema d’indagine.

In verità, da una piana lettura della comunicazione di avvio del procedimento emerge che anche il tema delle limitazioni geografiche del servizio aveva formato oggetto di contestazione.

Nella pertinente parte dell'atto si chiarisce infatti che le omissioni e le carenze informative riscontrate riguardavano le condizioni indispensabili per poter fruire della tecnologia 5G, tra cui, evidentemente, anche la copertura territoriale della rete AD.

Si legge infatti nel provvedimento che “ nelle tabelle di comparazione dei servizi di telefonia mobile in 5G presenti sul mercato inserite nei comunicati stampa dedicati a tali offerte, (...), nonché nei messaggi diffusi sul profilo Twitter di AD, sarebbe stata del tutto omessa l’informativa relativa alla copertura territoriale della rete 5G di AD ed al possesso di uno smartphone compatibile con la specifica tecnologia 5G supportata dalla rete+ dell’operatore, quali condizioni necessarie per poter usufruire della navigazione con tecnologia 5G inclusa nell’offerta ” (dunque anche la limitazione geografica del servizi). Inoltre, in vari passaggi della citata comunicazione di avvio si fa riferimento proprio alla copertura e all'ambito territoriale che poteva essere interessato ovvero escluso dal servizio.

In sostanza, da una lettura sinottica e contestuale della descrizione della condotta emerge che anche la non corretta indicazione dei limiti geografici delle offerte era contestata, compreso il fatto che la fruizione della tecnologia 5G dipendeva dalla abilitazione degli apparati mobili alla rete 5G di AD (anche evidentemente in termini di copertura geografica).

Peraltro, la giurisprudenza della Sezione ha più volte chiarito che non vi è alcuna illegittimità del provvedimento finale, laddove la condotta accertata rappresenti una mera declinazione più specifica dell'ipotesi accusatoria contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento, riguardante uno degli aspetti della pratica commerciale scorretta e laddove non si configuri un nuovo addebito ontologicamente differente rispetto a quello inizialmente contestato (sentenze nn. 603 e 9027 del 2023). Deve infatti guardarsi alla condotta sostanziale che viene addebitata all'operatore, perché nei procedimenti in materia di pratiche scorrette è sufficiente che l'avvio del procedimento riporti gli elementi essenziali e i tratti generali utili a consentire al professionista di individuare le pratiche oggetto di accertamento, sia con riguardo agli elementi fattuali, sia con riguardo ai parametri normativi violati.

Nella specie, la ricorrente, anche per mezzo della fitta interlocuzione procedimentale, è stata ben messa in condizione di intendere cosa le venisse imputato dall’Autorità.

6. Devono poi essere rigettate le doglianze con cui la ricorrente assume l'insussistenza delle pratiche sanzionate.

6a. Quanto alla prima condotta, l'esponente sostiene che non vi sarebbe alcuna ingannevolezza nelle comunicazioni commerciali relative alle offerte “Flash 70”, “Giga 70”, “Flash 100” e “Giga 100”, dal momento che tutte le limitazioni, sia tecnologiche sia geografiche, per la fruizione del servizio 5G, erano percepibili da parte del consumatore in maniera chiara e non equivoca.

La tesi non è condivisibile.

Con ragionamento logico ed immune da travisamenti di fatto, che resiste al sindacato estrinseco del giudice amministrativo, l'Autorità ha chiarito che il professionista ha del tutto omesso di riportare una chiara e completa informativa sugli effettivi limiti di utilizzo o comunque l'ha riportata in modo inadeguato, tanto da non rendere edotto il consumatore delle circostanze essenziali inerenti al servizio offerto.

Il messaggio centrale che è stato ”criptato” al consumatore era che, per poter fruire della tecnologia de qua, era necessaria non tanto la copertura territoriale della rete 5G (come si capiva ictu oculi dal claim), ma proprio e solo quella copertura specifica della rete 5G di AD ed inoltre era pure indispensabile il possesso di un dispositivo mobile compatibile con la specifica tecnologia 5G supportata dalla rete AD.

Al riguardo, le indicazioni contenute nei claim quali “ 5G disponibile su dispositivi abilitati e nelle aree coperte da 5G” o “5G ove disponibile / accessibile dal dispositivo ”, non fornivano un'informazione esatta, perché inducevano il consumatore a ritenere che la copertura necessaria fosse quella generica della rete e che, acquistando uno degli apparati pubblicizzati si poteva accedere alla rete 5G di AD (in quanto gli stessi erano verosimilmente venduti come dispositivi del tutto compatibili).

E’ evidente dunque che non vi era una chiara rappresentazione degli elementi essenziali dell'offerta, con conseguente limitazione della libertà precontrattuale del potenziale cliente.

Deve ribadirsi come anche la vendita sullo store AD dei dispositivi recanti la sigla 5G presentava profili decettivi, proprio perché il consumatore poteva ragionevolmente pensare di poter utilizzare i detti apparati aderendo ad una delle offerte di telefonia presenti sul sito web dell'operatore.

Né il fatto che tali informazioni fossero presenti nelle schede tecniche dei prodotti rappresentava un dato che neutralizzava l’equivocità del messaggio, dato che il professionista deve adempiere all’obbligo di chiarezza sin dal primo contatto con il consumatore, quando si verifica il cd. “effetto aggancio”.

Non può neppure essere condivisa la scusante addotta dall'esponente, secondo cui l'omissione delle informazioni era dipesa dai limiti di SPzio connessi alla natura dei mezzi di comunicazione (segnatamente sui profili social di AD e sulle inserzioni pubblicitarie contenute nei siti web terzi). Come dedotto in modo condivisibile dall'Avvocatura, è vero che l’informazione va conformata al mezzo impiegato, ma l’adempimento dell’obbligo di chiarezza è un incombente primario ed essenziale, indipendentemente dal mezzo di comunicazione utilizzato.

L’ingannevolezza del claim va proprio considerata in relazione al suo contenuto immediato e non alla luce delle altre informazioni che il consumatore poteva reperire aliunde; infatti, la situazione di asimmetria in cui versa il consumatore non può consentire che venga posto a carico della parte debole lo sforzo gravoso di dover verificare la veridicità di quanto prospettato nel claim principale ricorrendo ad altri canali informativi.

Quanto alla home page del sito Internet di AD, essa è sicuramente da considerarsi come un canale che sostanzia un primo “aggancio” commerciale nei confronti del consumatore.

È la home page infatti che fornisce l'immagine della comunicazione commerciale, creando il contatto negoziale, che impone l’immediata chiarezza e non equivocità del servizio offerto.

Quanto alla dedotta diSPrità di trattamento con altri operatori, è noto l'assunto giurisprudenziale secondo cui nei procedimenti sanzionatori il differente trattamento dedicato a distinti operatori da parte dell'Autorità non può assurgere a vizio di legittimità, posto che non è in genere ravvisabile un’identità di situazioni di base poste a raffronto ed una esatta sovrapponibilità di tutti gli elementi delle condotte varie contestate.

6b. In ordine poi alla seconda condotta scorretta, anche qui l'esponente contesta che il claim contenuto nel sms promozionale relativo all'offerta ”Flash 100 5G” pecchi di scorrettezza.

Secondo l’istante, il riferimento all'AL e all'Europa sarebbe da ricollegarsi solo ai minuti ed agli sms disponibili e non già al traffico dati e ciò sarebbe stato agevolmente evincibile dal messaggio commerciale.

Il Collegio rileva che la formulazione utilizzata dal claim, per converso, era del tutto equivoca, giacché l'utente poteva ritenere che la virgola posta dopo le parole “100 GB” fosse volta solo a distinguere tra loro gli elementi principali del servizio a cui si riferiscono le parole “in AL ed Europa”, così collegando il riferimento all'Europa anche ai 100 GB inclusi nell'offerta.

Neppure l'ingannevolezza del messaggio può considerarsi elisa dal fatto che l'operatore avesse inoltrato delle mail maggiormente esplicative solo posteriormente all'invio del sms.

A tal proposito, va ribadito che la comunicazione commerciale deve essere chiara e completa sin dal primo contatto con il consumatore e a nulla valgono eventuali precisazioni postume che servono a rettificare e a chiarire il primo messaggio decettivo.

Quanto alla denunciata assenza di significativi casi di segnalazione o reclami, si tratta, com’è noto, di elemento del tutto irrilevante, alla luce della natura di illecito “di pericolo” dell’illecito consumeristico, sanzionabile già in forza della potenziale pericolosità per il diritto di autodeterminazione negoziale del consumatore.

7. Infondata è la doglianza che ha ad oggetto il rigetto degli impegni da parte dell'Autorità.

È noto come quest’ultima goda di ampia discrezionalità nell’accogliere le proposte di impegno a cessare dal comportamento scorretto da parte dei soggetti che risultano destinatari dell'apertura di una procedura di infrazione.

L'amministrazione, nella specie, ha congruamente motivato le ragioni del rigetto, posto che, tra l’altro, gli indennizzi che il professionista aveva proposto di riconoscere ai consumatori non apparivano in grado di rimuovere la dannosità della condotta contestata, anche per la ovvia considerazione che la possibilità del rimborso era limitata solo a coloro che avessero iniziato un rapporto negoziale con la società, mentre non poteva neutralizzare la potenzialità dannosa della pratica nei riguardi di coloro che non avevano ancora inviato segnalazioni o contestazioni al professionista.

8. Quanto, da ultimo, alla determinazione della sanzione, il Collegio, nell’ambito del sindacato di ragionevolezza che gli compete, rileva come l'Autorità abbia fatto buon uso dei criteri di cui all'articolo 11 della legge 689 del 1981, come richiamata dall'articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo, tramite un equilibrato contemperamento di tutti i fattori di incidenza positiva e negativa sulla quantificazione della somma finale.

L’Antitrust ha infatti considerato la dimensione economica del professionista, la diffusione della pratica attraverso i vari mezzi di comunicazione e la durata della medesima, perpetuata dal 22 dicembre 2020 sino ancora al momento dell'adozione del provvedimento impugnato.

A conferma della prudente commisurazione del quantum, si osserva che l'Autorità ha applicato una circostanza attenuante, proprio valutando la dedotta situazione economica non positiva della ricorrente, fatta comunque salva l’ineliminabile finalità deterrente (generale e speciale) che la sanzione deve sempre contenere.

8. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere integralmente respinto.

Le spese seguono la soccombenza nei riguardi dell’Antitrust; per converso, possono essere compensate con le altre parti in causa, sussistendo i presupposti di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di lite in favore dell’Autorità intimata, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

Compensa le spese con le altre parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere

Filippo Maria Tropiano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Maria Tropiano	Antonino Savo Amodio

IL SEGRETARIO