N. 00156/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00243/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2011, proposto dalla Progente S.r.l., in persona del liquidatore p.t., e dalla Cooperativa Sociale Progettambiente, in persona del liquidatore p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vito Agresti e Nicola Raucci, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm. in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., non costituita in giudizio;
Comune di Pomarico, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per la condanna,

anche in solido tra loro, della Regione Basilicata e del Comune di Pomarico al risarcimento dei danni, patiti dalle ricorrenti in seguito all’emanazione della Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008, annullata con Decreto Capo dello Stato del 3.11.2010 nella parte in cui impediva il conferimento nella discarica di Pomarico dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi (codice CER 19.12.12), non prodotti nella Provincia di Matera, quantificati in 449.099,00 €, di cui 399.099,00 €, a titolo di lucro cessante (nella perizia, redatta l’1.6.2011 dall’Ing. Carmine Pastore, 399.098,00 €), e 50.000,00 €, a titolo di danno emergente (precisamente spese di consulenza tecnica e di assistenza legale), oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e udito l’Avv. Vito Agresti per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ATI, composto dalla mandataria La Carpia Domenico S.r.l. e dalla mandante ricorrente Cooperativa Sociale Progettambiente si aggiudicava, in virtù della Determinazione Responsabile Servizio Urbanistica e Lavori Pubblici Comune di Pomarico n. 196 del 2.10.2006, la concessione della costruzione dell’ampliamento della discarica (da 60.000 mc., di cui 54.000 mc. già saturi, a 110.000 mc.), sita nella Contrada Manferrara Sottana del Comune di Pomarico, e la sua gestione per 5 anni, oltre 30 anni di post-gestione.

Il conseguente contratto, stipulato tra l’ATI ed il Comune di Pomarico il 6.11.2006, per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, prevedeva:

1) il “conferimento di rifiuti non pericolosi da parte di Enti Pubblici e soggetti privati fino al riempimento del volume disponibile, comunque garantendo il conferimento dei rifiuti del Comune di Pomarico” (cfr. art. 4);

2) il diritto dell’ATI concessionaria “di sfruttare economicamente l’intera opera realizzata, per tutta la durata della concessione, mediante il conferimento di rifiuti non pericolosi, provenienti sia da altri Comuni, sia da unità produttive (speciali assimilabili agli urbani) con l’integrale percezione dei proventi dello smaltimento, ad eccezione del Comune di Pomarico, che potrà conferire i propri rifiuti a titolo gratuito”, eccetto il pagamento dell’ecotassa regionale ed, inoltre, il Comune concedente si obbligava a pagare alla concessionaria una somma annua di 15.000,00 € oltre IVA, da rivalutare annualmente in base all’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (cfr. art. 11);

3) l’impegno del Comune ad adottare tutti gli atti “necessari alla realizzazione ed alla riuscita dell’intervento in conformità al progetto esecutivo approvato ed al piano economico finanziario presentato” dall’ATI concessionaria e ad attivarsi “presso i competenti Enti, preposti al rilascio delle autorizzazioni alla costruzione e gestione degli impianti di smaltimento rifiuti (Regione Basilicata e Provincia di Matera)” (cfr. art. 14).

Con Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008 (pubblicata nel Bollettino Ufficiale Regionale del 16.4.2008) la Regione Basilicata rilasciava all’ATI concessionaria l’Autorizzazione Integrata Ambientale ex art. 5 D.Lg.vo n. 59/2005, subordinandola al rispetto di alcune prescrizioni, tra cui quella, oggetto della controversia in esame, che fino al 31.12.2008 potevano essere conferiti soltanto rifiuti solidi urbani (codice CER 20.03.01) e dall’1.1.2009 anche “le sole frazioni rinvenienti dalle attività di recupero, riciclaggio e trattamento (codici CER 19.12.12, 19.0501 e 20.01.08)”, con la puntualizzazione che presso tale discarica era “possibile il conferimento e lo smaltimento dei rifiuti, prodotti nel bacino di utenza, definito dal Piano di organizzazione della gestione dei rifiuti della Provincia di Matera”.

Tale prescrizione veniva confermata nella riunione, tenutasi il 10.7.2008 tra l’Assessore Regionale all’Ambiente, l’Assessore all’Ambiente della Provincia di Matera ed il Sindaco del Comune di Pomarico, ed in tale riunione veniva anche concordato che “nessun conferimento di rifiuti dal di fuori dei confini regionali” poteva essere ammesso nella discarica di cui è causa.

La predetta prescrizione, statuita dalla citata Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008, veniva impugnata dall’ATI concessionaria con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il quale, su conforme parere della Sez. II del Consiglio di Stato, emanato il 27.1.2010, veniva accolto con Decreto Capo dello Stato del 3.11.2010. L’accoglimento era motivato in quanto in base al principio della cd. autosufficienza locale, sancito dall’art. 182, comma 5, D.Lg.vo n. 152/2006, il divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale era applicabile in modo rigoroso ai soli rifiuti solidi urbani (codice CER 20.03.01), ma non anche ai rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi (codice CER 19.12.12), poiché era possibile programmare in modo attendibile a livello regionale la dimensione quantitativa e qualitativa da smaltire soltanto con riferimento ai rifiuti urbani, mentre era tecnicamente impossibile programmare degli ambiti territoriali ottimali, per i quali disporre obblighi di conferimento, con riferimento ai rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi. Si precisava, quindi, che il divieto di conferimento e smaltimento dei rifiuti extraprovinciali o extraregionali poteva “legittimamente riferirsi ai soli rifiuti solidi urbani e non anche a quelli di cui al codice CER 19.12.12” (tale Decreto Capo dello Stato del 3.11.2010 veniva comunicato all’ATI concessionaria con nota Ministero dell’Ambiente prot. 2420 del 26.1.2011).

Intanto, in data 9.4.2010 alla predetta ATI concessionaria era subentrata, ai sensi dell’art. 37 quinquies L. n. 109/1994, la ricorrente Progente S.r.l..

Con il presente ricorso (notificato il 24/26/27.5.2011) le società ricorrenti hanno proposto la domanda risarcitoria, indicata in epigrafe.

All’Udienza Pubblica dell’8.3.2012 il ricorso in epigrafe passava in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare, pur consapevole il Collegio che con Ordinanza n. 1628 del 7.9.2011 la Sez. I del TAR Palermo ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, Cod. Proc. Amm. per contrasto con gli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, va affermata la ricevibilità del presente ricorso, tenuto conto che il vigente art. 112 Cod. Proc. Amm. prevede il rimedio dell’ottemperanza anche per le decisioni sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, per cui deve ritenersi che anche tale decisioni hanno un termine per il loro passaggio in giudicato, in quanto il suddetto Decreto Capo dello Stato del 3.11.2010, essendo stato comunicato alla ricorrente Cooperativa Sociale Progettambiente con nota Ministero dell’Ambiente prot. 2420 del 26.1.2011 e potendo ai sensi dell’art. 10, comma 3, DPR n. 1199/1971 essere impugnato per vizi di forma, è passato in giudicato non prima del 28.3.2011 (il 27.3.2011 era domenica). Ma, anche facendo decorrere da tale data il termine decadenziale di impugnazione di 120 giorni ex art. 30, comma 5, Cod. Proc. Amm., tale termine scadeva il 26.7.2011, per cui deve ritenersi tempestivo il ricorso in esame, notificato il 24/26/27.5.2011.

2.Nel merito, la domanda risarcitoria, proposta con il ricorso in esame, risulta infondata e pertanto deve essere respinta.

2.1.Innanzitutto, va precisato che la perizia, allegata al ricorso, redatta l’1.6.2011 dall’Ing. Carmine Pastore, compie una stima senza precisare il periodo di tempo a cui si riferisce tale valutazione; perciò deve ritenersi che il periodo di tempo preso in considerazione, in seguito all’ampliamento da 60.000 mc. a 110.000 mc. con 56.000 mc. ancora disponibili, concerne l’intera durata massima presumibile di 6 anni della gestione della discarica di Pomarico: periodo nel cui ambito è stato stimato un ipotetico conferimento di circa 20.000 tonnellate di rifiuti speciali (codice CER 19.12.12) e di circa 40.000 tonnellate di rifiuti solidi urbani (codice CER 20.03.01).

Mentre la pretesa risarcitoria in commento può riferirsi al periodo di tempo 1.4.2008-27.1.2010, cioè dalla data dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008), alla data di emanazione del parere favorevole, reso dalla Sez. II nell’adunanza del 27.1.2010 nell’ambito del procedimento di impugnazione della predetta Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008 (poichè dopo l’abrogazione da parte dell’art. 69, comma 2, lett. a), n. 2, L. n. 69/2009, la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non poteva più essere difforme dal parere del Consiglio di Stato) oppure tale pretesa risarcitoria può estendersi al massimo fino al 3.11.2010, cioè fino alla data di pubblicazione del D.P.R. di formale accoglimento del predetto ricorso straordinario, in quanto da tale data l’annullamento della citata Del. G.R. n. 431 dell’1.4.2008 è sicuramente esecutivo.

2.2.Ebbene, la perizia allegata al ricorso, redatta l’1.6.2011, si limita a determinare la differenza di ricavi, pari a 399.098,00 €, tra il potenziale utile, derivante dalla gestione della discarica di Pomarico con il conferimento di circa 20.000 tonnellate di rifiuti speciali (codice CER 19.12.12) e di circa 40.000 tonnellate di rifiuti solidi urbani (codice CER 20.03.01), pari a complessivi 499.896,00 €, e l’utile effettivo, conseguito dalla gestione dell’impianto di cui è causa con il conferimento di 60.000 tonnellate di rifiuti solidi urbani (codice CER 20.03.01), pari a complessivi 100.798,00 €: differenza ricavata dalle diverse caratteristiche chimico-fisiche e dalle conseguenti diverse modalità di trattamento in discarica di tali due tipologie di rifiuti, da cui discende un diverso costo di gestione.

Ma tale differenza di ricavi non tiene conto dell’Ordinanza Provincia di Matera, di chiusura dal 17.12.2008 all’8.5.2009 della discarica del Comune di Matera, e del conseguente conferimento dei rifiuti solidi urbani di tale Comune presso la discarica di Pomarico, nonchè delle altre Ordinanze, emanate dalla Provincia di Matera, con le quali dal gennaio 2009 è stato dirottato presso la discarica di cui è causa il conferimento e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani dei Comuni di Tursi, Policoro, Nova Siri e Scanzano Jonico e (dal 13.5.2009) anche il conferimento e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani dei Comuni di Valsinni, ON, NT Jonico, AL, OB, Craco Peschiera, NA e San Giorgio Lucano; inoltre con Ordinanza Provincia di Potenza dall’8.8.2009 venivano conferiti e smaltiti anche i rifiuti solidi urbani del Comune di Potenza. Tanto, mentre in via ordinaria nella discarica di Pomarico dovevano essere conferiti e smaltiti soltanto i rifiuti solidi urbani dei Comuni di Pomarico, Miglionico, Grottole, Montescaglioso, TI e Bernalda: tant’è che l’ing. Carmine Pastore quantifica in “5-6 volte superiore a quanto programmato” la suddetta quantità dei rifiuti solidi urbani conferiti e smaltiti, provenienti dagli altri Comuni della Basilicata.

Pertanto, deve ritenersi che lo sconvolgimento del programma di gestione e del bilancio economico dell’impianto che ci occupa sia stato causato soprattutto dalle predette Ordinanze, emanate dalla Provincia di Matera e dalla Provincia di Potenza, per cui, poiché le società ricorrenti, oltre a non averle impugnate, neppure hanno contestato la legittimità di tali Ordinanze, non possono pretendere il risarcimento dei danni economici, derivanti dall’efficacia delle stesse come emanate dalla Provincia di Matera e da quella di Potenza.

2.3.In ogni caso, sia le ricorrenti, sia la perizia, redatta l’1.6.2011 dall’Ing. Carmine Pastore, sia il piano economico-finanziario, elaborato dall’ATI concessionario nell’ambito del procedimento, conclusosi con l’aggiudicazione dell’appalto di costruzione e gestione, indetto dal Comune di Pomarico, non provano la tipologia e la quantità dei rifiuti non pericolosi, identificati con il codice CER 19.12.12, che avrebbero potuto essere smaltiti nel periodo 1.4.2008-27.1.2010 (o nel periodo 1.4.2008-3.11.2009), per esempio, indicando sia la quantità di tali rifiuti, prodotta nella Provincia di Potenza o nelle confinanti Regioni della Puglia, della Calabria e della Campania, sia il numero delle discariche, site in tali località extrabacino, che potevano accettare il conferimento di tali rifiuti, segnalando la capienza di tali discariche e/o le presumibili quantità di tali rifiuti, che potevano essere smaltite.

Inoltre, al fine di determinare l’entità dell’utile per ognuna delle tipologie di tali rifiuti, le ricorrenti e/o il suddetto CTP avrebbero dovuto precisare il prezzo di smaltimento, praticato dalle predette discariche, site nelle citate località extrabacino, e quello che sarebbe stato applicato nella discarica di Pomarico.

Tali dati avrebbero potuto agevolmente essere forniti dalle ricorrenti dopo l’emanazione del suddetto Decreto Capo dello Stato del 3.11.2010, cioè da quando legittimamente potevano essere conferiti e smaltiti presso la discarica di Pomarico anche i rifiuti identificati con il codice CER 19.12.12.

2.4.Comunque, con riferimento a tali circostanze le società ricorrenti avrebbero dovuto quantomeno fornire un indizio o inizio di prova, in applicazione del generale principio dell’onere della prova che trova piena applicazione nelle controversie relative alle domande risarcitorie ed ai sensi del quale il soggetto, che deduce di aver subito un danno, ai fini del riconoscimento del risarcimento deve fornire la prova del danno subito sia in ordine all’an che al quantum.

Inoltre, va precisato che alla totale carenza probatoria non può supplire la richiesta di C.T.U., che ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute, non certo di esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste (cfr. C.d.S., VI ,. n. 5864 del 29.9.2009).

Al riguardo, va pure tenuto conto che il predetto codice CER 19.12.12 comprende sia rifiuti non pericolosi, sia rifiuti pericolosi, ma con l’art. 11, del contratto, stipulato il 6.11.2006, l’ATI concessionaria si è obbligata nei confronti del Comune di Pomarico ad effettuare soltanto “il conferimento di rifiuti non pericolosi, provenienti sia da altri Comuni, sia da unità produttive (speciali assimilabili agli urbani)”.

2.5.Parimenti, non può essere corrisposta la somma di 50.000,00 €, a titolo di danno emergente (precisamente spese di consulenza tecnica e di assistenza legale), in quanto le società ricorrenti non hanno esibito le relative fatture.

3.A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

4.Poiché le Amministrazioni resistenti non si sono costitute in giudizio, nulla per le spese. Irripetibile il Contributo Unificato versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese. Contributo Unificato irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Giancarlo Pennetti, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)