Pubblicato il 03/06/2025

N. 00974/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00808/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 808 del 2023, proposto dal
Consorzio Stabile Medil S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte e Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autostrade per L'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per la domanda di risarcimento dei danni

- subiti dalla ricorrente con riferimento alla procedura di gara indetta da Autostrade per l'Italia S.p.A. (ASPI) per l'appalto dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511. Codice Appalto n. 0954/A01 CIG 7416505589;

-nonché, in subordine, il riconoscimento dell'indennizzo spettante a seguito della revoca della procedura suddetta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Autostrade per l'Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il consorzio stabile Medil S.c.p.a. ha partecipato, in qualità di mandataria di un RTI, alla procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di ampliamento della terza corsia del tratto autostradale Firenze Sud–Incisa, Lotto 2B+1S, per un importo a base d’asta di € 317.356.622,78, indetta da Autostrade per l’Italia – A.S.P.I. S.p.a. in data 14.04.2018, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità prezzo.

Il raggruppamento risultava miglior offerente ma, a seguito di valutazione negativa sul possesso dei requisiti generali in capo ad una mandante, la stazione appaltante lo escludeva con atto del 27.11.2020 non accogliendo, peraltro, una proposta di modifica soggettiva in riduzione formulata dallo stesso ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, del D.Lgs. n. 50/2016 ed aggiudicando l’appalto ad altro raggruppamento di imprese.

La vicenda giunge nella presente sede dopo una articolata sequenza di provvedimenti amministrativi e pronunce giudiziali che è il caso di richiamare.

2. L’esclusione del consorzio è stata oggetto di gravame impugnatorio avanti il Giudice Amministrativo. Questo Tribunale ha accolto il ricorso con sentenza n. 217/2021. In sede di appello la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva alla NZ IA una questione interpretativa relativa all’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter citato (chiedendo di rispondere al seguente quesito: “ se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 - ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara ”). Con pronuncia n. 2/2022 l’NZ IA risolveva in senso positivo la questione sollevata, restituendo gli atti alla Sezione per la definizione del merito della controversia conclusasi però con una declaratoria di estinzione per rinuncia dell’appellante.

Parallelamente a tale vicenda giudiziaria la stazione appaltante revocava, con atto prot. n. 4257 dell’11.03.2022, tutti gli atti della procedura incluso il provvedimento di aggiudicazione e provvedeva ad un affidamento diretto infragruppo ad una propria società controllata.

La decisione di revoca, come è dato ricostruire dagli atti di causa, motiva in forza:

- di quanto statuito dalla sentenza n. 218/2021 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 e, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della L. 11 marzo 1953, n. 87, dei commi 2 e 3 dello stesso articolo (a mente dei quali i concessionari autostradali erano tenuti ad affidare una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica);

- del conseguente venir meno delle presunte preclusioni di legge alla esecuzione dei lavori in questione da parte della A.S.P.I. per il tramite di una propria collegata, che avevano suggerito l’indizione della procedura di gara oggetto di revoca;

- dell’urgenza e improcrastinabilità dell’esecuzione dei lavori e della possibilità di darvi avvio immediatamente attraverso l’affidamento diretto degli stessi ad una società collegata già presente in loco per altro lotto autostradale;

- del contenzioso in atto non ancora definito che avrebbe inciso sulla certezza dei tempi di realizzazione dell’appalto;

- dell’aumento del costo delle materie prime che avrebbe reso “non più attuale né conveniente il ribasso offerto dai concorrenti”;

- della nota del Ministero delle Infrastrutture del 24 dicembre 2021 il quale, nel prendere “atto delle motivazioni legate all’esigenza di stabilire certezza nei tempi di esecuzione” ed “alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.218/2021”, ha ritenuto “non attuali le valutazioni espresse con la richiamata nota prot. 8452 del 28 aprile 2017” ovvero le valutazioni originariamente espresse circa la necessità della esternalizzazione dei lavori in questione (cfr. sul punto TAR Toscana, sez II, 16.06.2022, n. 804).

Anche il provvedimento di revoca è stato impugnato avanti questo Tribunale che ha accolto il ricorso con sentenza n. 804/2022, riformata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5330/2023.

3. A valle di tali pronunce in sede impugnatoria, il Consorzio agisce a mezzo del presente ricorso (notificato il 6.07.2023) per chiedere la condanna di Autostrade per l’Italia S.p.a. al risarcimento dei danni a titolo di mancata aggiudicazione, in via principale, di responsabilità precontrattuale o indennizzo ex art. 21-quinquies della Legge n. 241/90, in via gradatamente subordinata.

Per resistere al gravame si è costituita Autostrade per l’Italia S.p.a. (il 24.07.2023), che ha depositato memoria il 4.04.2025, con la quale eccepisce difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, seguito dalla ricorrente (il 5.04.2025).

Ha fatto seguito il deposito di memorie di replica di entrambe le parti il 16.04.2025.

Alla udienza pubblica del 7 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato.

4.1. Il Collegio ritiene di non condividere l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente in ordine alla domanda di risarcimento da mancata aggiudicazione (in ragione del fatto che la domanda non si fonderebbe su attività illegittima dell’amministrazione) e su quella posta in via subordinata per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale, giacché sarebbe fondata sulla violazione di regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, e non sull’esercizio di pubblici poteri.

Quanto al primo profilo occorre richiamare l’art. 30 c.p.a. che prevede che “ l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. 2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi […] ”.

L’art. 7 dispone che “ sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni […] 5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi ”.

Tali disposizioni devono essere lette alla luce di quanto disposto dall’art. 133 c.p.a. che dispone che il Giudice amministrativo è munito di giurisdizione esclusiva in ordine alle controversie “ relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie ”.

La lettura combinata di tali disposizioni impone da un lato di interpretare in modo rigoroso ma sostanziale le ipotesi di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di appalti pubblici. Rientra in tale spettro ogni controversia afferente alla procedura di affidamento delle gare d’appalto, incluse quelle afferenti ai provvedimenti di autotutela sui relativi atti nonché ogni ipotesi di richiesta risarcitoria che venga incardinata nel segmento procedimentale attratto dalla esclusività della giurisdizione, indipendentemente dalla legittimità o meno dei provvedimenti adottati.

Occorre evidenziare, inoltre, che parte ricorrente, come si vedrà in seguito, prospetta la propria domanda ancorandola alla illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara. A prescindere dalla correttezza della relativa prospettazione risulta dirimente la circostanza che la cognizione debba incardinarsi su questo giudice anche solo per dirimere la questione della effettiva lesività dei provvedimenti ritenuti illegittimi.

Quanto alla domanda sulla responsabilità precontrattuale è noto che per giurisprudenza costante “ in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione, nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale è configurabile anche nella fase che precede la scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall'aggiudicazione, in quanto è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e, quindi, non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase, non essendo quindi configurabile anteriormente alla scelta del contraente, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica Amministrazione ” (T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, 17/09/2024, n. 575).

La giurisprudenza amministrativa configura l'esistenza della giurisdizione amministrativa (esclusiva) ogni qual volta venga in esame la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, il cui comportamento scorretto si manifesta attraverso l'adozione di provvedimenti revoca o annullamento dell'aggiudicazione (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, 28 gennaio 2019, n. 697) o il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione (Cons. Stato, 23 febbraio 2015, n. 844; 31 agosto 2016, n. 3755; 29 luglio 2019, n. 5354; 2 agosto 2019, n. 5498; 31 dicembre 2020, n. 8546).

Ciò induce a ritenere incluse nel novero di tale giurisdizione anche le controversie inerenti alla procedura di appalto, anche quando essa riguardi diritti soggettivi, bastando la connessione anche "mediata" con l'esercizio del potere amministrativo. Quindi anche il comportamento attuato in violazione degli obblighi di buona fede e correttezza ricade in questo alveo.

Il citato art. 7 c.p.a. esplicitamente fa riferimento ad atti e comportamenti "posti in essere da pubbliche amministrazioni"; da ciò si deduce che nella giurisdizione amministrativa rientrano necessariamente controversie inerenti alla responsabilità precontrattuale dell'amministrazione.

Applicata all’evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale sottopone l’amministrazione alla duplice soggezione alla legittimità amministrativa e agli obblighi di comportamento secondo correttezza e buona fede i quali costituiscono, come in precedenza esposto, profili tra loro autonomi e da cui può rispettivamente derivare l’annullamento degli atti adottati nella procedura di gara e la responsabilità per la sua conduzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).

L’NZ IA del Consiglio di Stato ha evidenziato che “ nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

È il caso di ricordare, infine, che per giurisprudenza consolidata le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti: I) uno relativo alla validità degli atti amministrativi; II) l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte.

Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi. È stato affermato che sussiste l’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto si verifichi nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento; è stato altresì evidenziato in giurisprudenza che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità da comportamento illecito che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 4 maggio 2018, n. 5).

Per quanto precede l’eccezione di difetto di giurisdizione non può essere condivisa.

5. La ricorrente chiede in via principale il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione.

Si lamenta l’illegittimità della esclusione intervenuta il 27.11.2020 imputabile al mancato accoglimento della proposta di modifica in riduzione (formulata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter, del D.Lgs. n. 50/2016) ritenuta legittima dalla succitata NZ IA (sent. n. 2/2022).

Sostiene la ricorrente che in assenza di tale provvedimento la stessa sarebbe risultata aggiudicataria e sarebbe potuta addivenire alla stipula del contratto ben prima della pronuncia della Corte Costituzionale (sent. n. 218 del 24.11.2021).

Sulla scorta della illegittimità dell’operato della stazione appaltante la ricorrente sostiene che per la invocata responsabilità da mancata aggiudicazione si dovrebbe prescindere dalla imputabilità soggettiva a titolo di colpa o dolo in capo all’amministrazione del danno cagionato (richiamando a tale scopo l’orientamento giurisprudenziale eurounitario secondo cui il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, cfr. CGUE 30 settembre 2010, in causa C-314/09) e le risultanze di gara dimostrerebbero il necessario nesso di causalità.

In punto di quantificazione del danno l’impresa insta per il riconoscimento di una cifra pari a euro 51.856.931,70 (dato dalla somma di euro 26.444.628,24 a titolo di lucro cessante o mancato utile; euro 1.612.138,05 per danno emergente in cui assommano spese generali e di azienda, costi del personale, spese per la partecipazione alla gara, spese di progettazione; euro 13.222.314,10 per perdita di chances ed euro 10.577.851,30 a titolo di danno curriculare).

La doglianza non è fondata.

Per inquadrare e circoscrivere la materia del contendere occorre premettere alcuni cenni in materia di responsabilità da mancata aggiudicazione, in particolare sui relativi presupposti e sulle voci di danno risarcibile.

Per giurisprudenza consolidata la tutela risarcitoria connessa ad una illegittima mancata aggiudicazione di una gara d’appalto sotto il profilo del danno ristorabile risulta variamente modulata secondo che:

a) il concorrente danneggiato sia in grado di dimostrare con certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa trattandosi, in tal caso, propriamente di danno da mancata aggiudicazione;

b) non sia, per contro, possibile accedere – in difetto di idonei elementi probatori ovvero in presenza di profili conformativi non integralmente vincolati, rimessi all’apprezzamento sequenziale della stazione appaltante – ad un giudizio di effettiva spettanza: prospettandosi, in tal caso, il danno in termini di mera perdita di chances di aggiudicazione.

In relazione al danno da mancata aggiudicazione la relativa imputazione opera in termini obiettivi, che prescindono dalla colpa della stazione appaltante, in quanto – in conformità alle indicazioni di matrice eurounitaria – la responsabilità assume, nella materia de qua , una coloritura funzionale compensativo-surrogatoria a fronte della impossibilità di conseguire l’aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429; Id., sez. V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Anche in tale ipotesi di responsabilità, come positivamente chiarito dall’art. 124, comma 1, c.p.a. che fa riferimento al danno “subito e provato”, è onere del concorrente danneggiato offrire compiuta dimostrazione dei relativi presupposti, sia sul piano dell’ an che sul piano del quantum , atteso che, in punto di tutela risarcitoria, l’ordinario principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal c.d. metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento ex art. 64, commi 1 e 3 c.p.a. (cfr. Cons Stato, sez. V, 13 luglio 2017, n. 3448).

Non compete il ristoro del danno emergente, posto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale, perciò, può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile), onde il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444).

Il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta o alla mancata acquisizione di un livello superiore, quali conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione, ovvero alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez.III, 15 aprile 2019, n. 2435; Id., sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Nel caso di danno da mancata aggiudicazione, infine, l’ordinamento postula comunque l’illegittimità del provvedimento amministrativo ritenuto lesivo quale presupposto per attivare la tutela risarcitoria.

Ciò premesso, nel caso di specie parte ricorrente assume quale illegittimità lesiva della propria sfera giuridica l’originaria esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in data 27.11.2020.

Tale prospettazione non merita condivisione.

Dall’evolversi della vicenda procedimentale e processuale sopra richiamata è agevole desumere che l’invalidità dell’operato della stazione appaltante che ha ritenuto non praticabile la variazione organizzativa proposta dal RTI potenziale aggiudicatario è stata definita in ultimo con la succitata pronuncia dell’NZ IA che è intervenuta il 25.01.2022.

Il Consiglio di Stato nell’esaminare nel merito la vicenda, sebbene con la pronuncia relativa al successivo segmento procedimentale della revoca degli atti della procedura di gara, ha evidenziato che è significativo “ che alla data di avvio del procedimento di revoca (20 gennaio 2022) non si fosse ancora pronunciata l’NZ plenaria ” ed ha rimarcato che “ alla data della revoca (11 marzo 2022), non fosse affatto scontato che il giudizio pendente in appello si sarebbe concluso con l’affidamento al Consorzio. Infatti, il ricorso incidentale di CMB, riguardante l’anomalia dell’offerta del r.t.i. Medil, era oggetto di apposito motivo di appello, ancora da esaminare dalla sezione remittente, dopo la restituzione degli atti da parte dell’NZ plenaria (per di più nell’ambito di un giudizio nel quale l’esecutività della sentenza di primo grado, favorevole al Consorzio, era stata sospesa con la menzionata ordinanza cautelare n. 2583/21) […] Inoltre, a tale data CMB era ancora formalmente aggiudicataria e la resistenza alla sottoscrizione del contratto era determinata, non solo dalla pendenza del giudizio, ma anche dall’incremento dei costi della commessa, come comunicato da ASPI al Ministero con la nota del 21 dicembre 2021 ” (Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2023, sent. n. 5330).

Nella sequenza cronologica e logica degli eventi, pertanto, la ricorrente risulterebbe al più lesa dalla decisione di Autostrade per l’Italia di revocare tutti gli atti della procedura di gara (intervenuta il 11.03.2022). È infatti dirimente la circostanza che al momento dell’accertamento della illegittimità dell’operato della decisione escludente della stazione appaltante (vale a dire al 25.01.2022) la ricorrente non avrebbe comunque potuto ambire alla aggiudicazione e alla stipula del contratto.

Per quanto sopra evidenziato non risulta supportato da alcun argomento di prova l’assunto per il quale laddove non fosse stata adottata sin dall’origine la decisione escludente, la ricorrente avrebbe conseguito prima della pronuncia della Corte Costituzionale il bene della vita (stipula del contratto) e che questo avrebbe potuto esplicare i propri effetti.

La possibilità dell’effettiva aggiudicazione, infatti, sarebbe stata sottoposta comunque ad un giudizio discrezionale della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48, commi 19 e 19-ter del D.Lgs. 50/2016 sul possesso dei requisiti e sull’eventuale comportamento elusivo del concorrente (le citate disposizioni così recitano: “ è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara […] 19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara ”).

Non si sottovaluti, infine, che alla data della esclusione e dell’aggiudicazione alla seconda classificata (7 dicembre 2020) il giudizio avanti la Corte risultava già incardinato (essendo stato sollevato con sentenza non definitiva del Consiglio di Stato n. 166 del 19 agosto 2020) e che risulta accertato in giudizio che la gara era stata bandita “ soltanto perché era stato raggiunto il limite di legge per operare tramite affidamenti infragruppo ai sensi del previgente art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 ” (Cons. Stato, cit. sent. n. 5330/2023).

Chiarito pertanto che l’evento dannoso di cui potrebbe dolersi la ricorrente risiede al più nella subita revoca della gara alla cui aggiudicazione ambiva, occorre evidenziare che tale provvedimento è già stato giudicato legittimo dalla citata giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Nel giudizio di appello avverso il provvedimento, infatti, il Giudice Amministrativo ha statuito che “ la concessionaria si era determinata ad indire la procedura di gara de qua solo perché, all’epoca, risultava superato il limite per l’affidamento a propria controllata posto dall’allora vigente art. 177 (cfr. nota ASPI del 28 aprile 2017, prot. 8452 e nota MIMS del 16 maggio 2017, prot. 8583) […] la sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2021, n. 218 ha rimosso il limite dell’art. 177, rendendo possibile ad ASPI l’affidamento dei lavori alla propria società collegata […] Il mutamento di disciplina normativa, oltre ad avere rimosso il divieto di legge, ha determinato la sopravvenienza di una giusta ragione di revoca della procedura di gara ad evidenza pubblica […] le ulteriori ragioni della revoca della procedura di gara e dell’affidamento dei lavori alla propria società collegata, quali risultano dalla motivazione del provvedimento impugnato [improcrastinabilità dell’esecuzione dei lavori, esistenza del contenzioso in atto non ancora definito, aumento del costo delle materie prime che avrebbe reso non più attuale né conveniente il ribasso offerto dai concorrenti] , contrariamente a quanto assume il Consorzio (anche con i motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a.) sono in linea con la detta interpretazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (a volerne dare per ammessa l’applicabilità al concessionario privato, per la ragione sopra detta, condivisa dalle parti)” (Cons. Stato, cit. sent. n. 5330/2023);

Orbene, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, in presenza della accertata legittimità di un atto di revoca discende l’impossibilità di accogliere la domanda risarcitoria.

Lo stesso Consiglio di Stato nella pronuncia più volte richiamata ha evidenziato che “ la ritenuta legittimità della revoca della procedura di gara comporta l’insussistenza dei presupposti della responsabilità aquiliana c.d. da atto illegittimo ”, quale è la responsabilità da mancata aggiudicazione invocata nel presente ricorso.

In tema di responsabilità da mancata aggiudicazione della Pubblica Amministrazione, i presupposti per l'integrazione di un fatto illecito ex art. 2043 cod. civ. derivante dall'attività amministrativa sono individuabili comunque nell’accertamento dell'illegittimità del provvedimento amministrativo che ha cagionato la lesione dell'interesse legittimo (il c.d. danno ingiusto o danno evento); nel danno, patrimoniale o non patrimoniale, prodotto nella sfera giuridica del privato (c.d. danno conseguenza) e nel nesso causale tra la condotta dell'Amministrazione e il danno.

In via generale la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della Pubblica Amministrazione; ed infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell 'art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto conseguendone, quindi, la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico” (Cons. Stato, Sez. III, 12/02/2024, n. 1363; conforme Cons. Stato, Sez. VII, 26/04/2022, n. 3187) .

La domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione formulata dalla ricorrente, in conclusione, non può essere accolta difettando, nel caso di specie, elementi di ragionevole certezza della aggiudicazione in favore della ricorrente e, più in generale, l’ingiustizia del danno subito.

6. La ricorrente agisce, in via subordinata, per il riconoscimento dei danni da responsabilità precontrattuale della Autostrade per l’Italia per violazione dei principi di correttezza e buona fede che regolano l’esercizio del pubblico potere, connessa e derivante dalla cattiva gestione della procedura e delle relative tempistiche, poi esitata nella revoca della gara.

In particolare viene evidenziata la durata del procedimento di gara e lamentato il lungo lasso di tempo necessario per la valutazione dell’anomalia dell’offerta della ricorrente prima di procedere alla sua esclusione.

La ricorrente evidenzia come lo stadio di avanzamento della gara, giunta alla fase di aggiudicazione, nonché il relativo contenzioso ormai in fase di ultimazione con riconoscimento della fondatezza delle proprie ragioni fossero tali da ingenerare il ragionevole convincimento nella certa conclusione del contratto.

La complessiva condotta della stazione appaltante sarebbe stata contraria ai doveri di correttezza e lealtà, avendo inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo e avendo ingenerato e fatto maturare nella ricorrente il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d appalto , salvo poi revocare la gara medesima proprio quando, anche a fronte delle decisioni intervenute, tale ragionevole affidamento nella positiva conclusione in favore della ricorrente risultava ormai maturato. Il danno emergente viene così quantificato in euro 1.612.138,05 mentre la perdita di chances in euro 13.222.314,10.

La domanda non può essere accolta.

In tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa ” e che “ la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

Secondo i più tradizionali orientamenti giurisprudenziali che hanno spesso fatto riferimento alle ricostruzioni tipiche del diritto civile che riconducono la responsabilità contrattuale al recesso ingiustificato dalle trattative, quest’ultimo assume nell’ambito di una procedura ad evidenzia pubblica i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell’annullamento d’ufficio della gara, che interviene a vanificare l’aspettativa dell’aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l’amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all’atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d’appalto.

Un più moderato indirizzo giurisprudenziale, sulla scorta degli indirizzi della Corte di Cassazione, affrancando la responsabilità precontrattuale dalla necessità della intervenuta aggiudicazione in capo al soggetto che si ritiene leso, ha sostenuto che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

È noto, inoltre, che l’NZ IA, con sentenza 4 maggio 2018, n. 5, ha sancito che la responsabilità precontrattuale può insorgere “anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede”.

L’affidamento tutelato, pertanto, deve risultare ragionevole, vale a dire che deve essere ancorato ad un irragionevole recesso dell’amministrazione che, secondo i paradigmi della responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 cc., deve quantomeno colposamente aver annullato o revocato il provvedimento favorevole.

A ciò si aggiunga che per poter trovare tutela l’affidamento del concorrente, a sua volta, non deve essere inficiato da sua colpa.

Occorre evidenziare che in base all’art. 1338 cc, in caso di ricorso avanti il giudice amministrativo è ragionevole escludere un affidamento incolpevole del concorrente, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile.

Sulla scorta di tali canoni ermeneutici, nel caso di specie nessun affidamento può dirsi maturato in capo alla ricorrente che non è mai risultata aggiudicataria dell’appalto, in quanto nonostante la propria offerta fosse stata in un primo tempo valutata migliore rispetto a quella della effettiva aggiudicataria, a seguito dei controlli sui requisiti generali del raggruppamento lo stesso non era stato ritenuto affidabile in quanto non in possesso dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5 lett c) e c-ter), del D.Lgs. 50/2016.

Tale valutazione non può mutare in ragione degli esiti del giudizio svoltosi avanti il giudice amministrativo e che ha portato, dapprima, alla succitata sentenza di accoglimento di questo Tribunale e poi, in sede di appello, alla sospensione della stessa in sede cautelare, alla remissione della questione interpretativa controversa alla NZ IA ed infine alla nota sentenza n. 2/2022.

Dalla vicenda processuale richiamata a più riprese dalla ricorrente, infatti, si evince che l’attività dell’amministrazione che ha condotto alla sua esclusione dalla gara non fosse affetta da colpa, nel senso che non può dirsi posta in spregio all’ordinaria diligenza e perizia richiesta alle stazioni appaltanti nell’applicazione degli istituti del Codice dei Contratti pubblici.

Questo è dimostrato dal fatto che il Consiglio di Stato stesso ha ravvisato una aporia normativa all’interno dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016 e c’è stato bisogno della rimessione della questione alla NZ IA. Tale conclusione non muta per il fatto che in pendenza di giudizio la stazione appaltante abbia avviato i controlli sul possesso dei requisiti soggettivi del concorrente.

A ciò di aggiunga che ancora prima di tale epilogo, a seguito della più volte citata pronuncia della Corte Costituzionale, la stazione appaltante ha revocato gli atti dell’intera gara, optando per l’affidamento infragruppo di cui si è già detto.

Anche tale evenienza non poteva dirsi imprevedibile per la ricorrente (vista la notoria questione di costituzionalità già incardinata avanti il giudice delle leggi) la quale non aveva maturato alcun affidamento tutelabile né alla aggiudicazione né alla stipula del contratto.

Come riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato “ alla data della revoca (11 marzo 2022), non era affatto scontato che il giudizio pendente in appello si sarebbe concluso con l’affidamento al Consorzio. Infatti, il ricorso incidentale di CMB, riguardante l’anomalia dell’offerta del r.t.i. Medil, era oggetto di apposito motivo di appello, ancora da esaminare dalla sezione remittente, dopo la restituzione degli atti da parte dell’NZ plenaria (per di più nell’ambito di un giudizio nel quale l’esecutività della sentenza di primo grado, favorevole al Consorzio, era stata sospesa con la menzionata ordinanza cautelare n. 2583/21). Non solo, ma alla stessa data (…) CMB era ancora formalmente aggiudicataria e la resistenza alla sottoscrizione del contratto era determinata, non solo dalla pendenza del giudizio, ma anche dall’incremento dei costi della commessa, come comunicato da ASPI al Ministero con la nota del 21 dicembre 2021. Infatti, CMB ha posto fine al contenzioso in essere depositando la dichiarazione di rinuncia nel giudizio di appello (iscritto al n.r.g. 2512/21) soltanto in data 11 maggio 2022, soltanto a seguito di accordo transattivo stipulato con ASPI in data 4 maggio 2022 (per come si legge nell’atto di rinuncia)” (Cons. Stato, sent. n. 5330/2023, cit.).

Da quanto precede si deduce che nel caso di specie la ricorrente non abbia maturato quel ragionevole affidamento alla aggiudicazione e alla stipula del relativo contratto, in ragione dello sviluppo della procedura (la stessa non è mai risultata aggiudicataria) ma anche della vicenda contenziosa che ne è seguita.

Ne consegue che la domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale non può essere accolta.

7. Con l’ultima domanda, posta in ulteriore subordine, la ricorrente chiede l’indennizzo delle spese sostenute per la partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 21 quinques della L. n. 241/1990.

La domanda non può essere accolta.

L’art. 21 quinquies della L. n. 241/90 così recita: “ 1.Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico ”

La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ deve escludersi che il ritiro degli atti di gara importi a favore dei concorrenti l'obbligo di pagamento dell'indennizzo, previsto dall'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, seconda parte, in caso di revoca produttiva di pregiudizio; per un verso, infatti, l'indennizzo è legalmente dovuto esclusivamente ai soggetti "direttamente interessati" dal provvedimento di revoca, vale a dire ai soggetti ai quali l'opzione revocatoria finisca per sottrarre, sia pure legittimamente e per ragioni di pubblico interesse, una utilità ovvero un bene della vita già acquisito al patrimonio (tali non potendo essere, per definizione, considerati gli operatori economici, per il sol fatto che abbiano formulato la loro offerta in sede evidenziale). Per altro (e coerente) verso, laddove la misura revisionale incida rimotivamente su atti amministrativi generali (quali sono gli atti indittivi di procedure evidenziali) non sussistono - prima della conclusione, con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, del procedimento - posizioni di affidamento qualificato, meritevoli di tutela compensativa indennitaria ” (Cons. Stato, Sez. V, 10/04/2020, n. 2358).

È stato altresì evidenziato che nelle ipotesi di revoca del bando di gara, così come del ritiro della aggiudicazione provvisoria o di una proposta di aggiudicazione non spetta l'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies in quanto trattandosi di revoca in autotutela di una procedura di evidenza pubblica, non incide su un atto di aggiudicazione.

In particolare, i bandi di selezione così come gli atti della procedura di gara non rientrano tra i provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole per i quali l'art. 21 quinquies, della L. n. 241/1990 prevede l'obbligo per l'amministrazione di provvedere all'indennizzo dei soggetti interessati quale ristoro dei pregiudizi provocati dal provvedimento di secondo grado (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 28/02/2019, n. 248; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, 11/03/2020, n. 3142; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 01/12/2021, n. 7714; Cons. Stato, Sez. V, 11/01/2022, n. 200).

Sulla assenza di ragionevole affidamento in capo alla ricorrente in relazione al conseguimento della aggiudicazione o della stipula del contratto si è già detto, così come è già stato evidenziato che lo stesso Consiglio di Stato, nel valutare la legittimità del provvedimento di revoca, ha sancito l’assenza di ragionevole certezza (al momento della intervenuta revoca della gara) a che la procedura di gara potesse concludersi in favore del consorzio.

A quanto sopra esplicitato si aggiunga che oggetto della revoca disposta da Autostrade per l’Italia sono il bando di gara e gli atti della procedura nonché l’aggiudicazione in favore di un soggetto diverso dalla ricorrente.

Quest’ultima, pertanto, si trova nella posizione di un qualsiasi concorrente che si vede ritirati gli atti indittivi nonché gli atti endoprocedimentali di una procedura di gara che, ai sensi dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato non maturano alcun diritto all’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies qui in esame, giacché non si tratta di “soggetti direttamente interessati”, non si tratta di provvedimenti che incidono su rapporti negoziali in essere né, per quanto di interesse della ricorrente, di atti ad efficacia durevole bensì di atti ad effetti instabili ed interinali.

Anche quest’ultima domanda deve pertanto essere respinta.

8. Il ricorso nel suo complesso è infondato e deve essere respinto.

9. Le spese di lite possono essere compensate in ragione della peculiarità dei fatti di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Faviere	Alessandro Cacciari

IL SEGRETARIO