Pubblicato il 04/12/2020

N. 03282/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00510/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 510 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Rivoira Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio PP IA in TA, c.so delle Province 203;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Air Liquide Sanità Service S.p.A., Consip S.p.A. A Socio Unico non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale della ASP di Messina n. 516 del 26 febbraio 2020, comunicata con PEC del 9 marzo 2020, con cui è stata aggiudicata ad Air Liquide Sanità Service la procedura negoziata telematica sul MEPA gestita dalla Consip ai sensi degli artt. 58, 63 e 36 lettera c) del D. Lgs. n. 50 del 18/04/2016, per la fornitura in noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e in acquisto di n. 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto occorrenti all’U.O.C. di Pediatria TIN di Patti e all’U.O.C. di Cardiochirurgia e di Neonatologia del CCPM presso il P.O. di Taormina per la durata di n. 18 mesi, CIG 8086311AED;

- dei verbali delle sedute del Seggio di gara e dei verbali delle sedute della Commissione tecnica;

- della nota della ASP di Messina, prot. n. 36101/20 del 23 marzo 2020, con la quale è stato comunicato alla ricorrente la sottrazione all’accesso di diverse parti dell’offerta tecnica presentata in gara da Air Liquide Sanità Service S.p.a.

e, per la declaratoria della sussistenza del diritto di accesso della ricorrente alle parti dell’offerta tecnica presentata in gara da Air Liquide Sanità Service S.p.a. sottratte all’accesso con la nota di cui sopra.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 2 dicembre 2020 la dott.ssa Agnese Anna Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina tramite procedura negoziata telematica sul MEPA, per la fornitura in noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e in acquisto di n. 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto e si è collocata al secondo posto della graduatoria preceduta da Air Liquide Sanità Service S.p.a.

Con ricorso introduttivo notificato il 6 aprile 2020 ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e i presupposti atti di gara e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione ed omessa applicazione dell’art. 95, comma 10° e dell’art. 83, comma 9° del D.ls. n. 50/2016; eccesso di potere per manifesta illogicità e per manifesto travisamento dei fatti; eccesso di potere per violazione della par condicio.

Parte ricorrente dopo aver premesso che l’appalto ha natura mista ed è costituito da una parte di fornitura e da una parte di servizi descritti nel capitolato contesta l’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza aziendale e del costo della manodopera, circostanza questa che ai sensi dell’art. 95, comma 10°, del D.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante all’esclusione di Air Liquide;

2) Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per manifesto travisamento dei fatti, in relazione:

- all’omessa indicazione dei sistemi di monitoraggio ambientale, richiesti dal capitolato;

-all’offerta di una manutenzione “annuale”, a fronte della richiesta manutenzione “mensile”.

Con ordinanza n. 320/2020 la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente per mancanza di alcun pregiudizio grave e irreparabile anche in considerazione dell’oggetto della fornitura.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto, entro il termine decadenziale, ulteriori vizi di violazione del disciplinare e del capitolato e di eccesso di potere sotto diversi profili. In particolare, parte ricorrente dopo aver richiamato le disposizioni della lex specialis riguardanti:

- la fornitura di 150 bombole da 10 litri di capacità ritenuta dal capitolato necessaria “ per gestire la loro movimentazione in modo più sicuro e ridurre gli ingombri delle bombole di scorta stoccate presso i reparti” ;

- il prezzo unitario a base d’asta fissato in euro 850,00 cadauna;

- il divieto di offerte “ uguali o superiori alla base d’asta ”,

ha rilevato che l’aggiudicataria aveva offerto bombole di capacità di 11 litri (di capacità maggiore rispetto ai 10 litri “necessariamente” prescritti dal Capitolato), difformi, quindi, da uno dei requisiti essenziali; inoltre, per le stesse bombole ha offerto un prezzo unitario pari ad euro 995,00 superiore alla base d’asta.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina si costituita in giudizio per resistere al ricorso e ha rilevato:

- che l’oggetto della fornitura era costituito dal noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e dall’acquisto di 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto in unico lotto non divisibile (trattandosi di fornitura di farmaco per terapia inalatoria somministrabile esclusivamente tramite gli appositi dispositivi medici in noleggio) mentre le condizioni previste dal capitolato (manutenzione preventiva e straordinaria, calibrazione, un corso di formazione da effettuarsi ad avvio della fornitura e la consegna delle bombole) avevano carattere strumentale rispetto all’esecuzione del contratto di fornitura del materiale sanitario; non vertendosi, quindi, in ipotesi di appalto “misto” di fornitura e di servizi, bensì di mera fornitura (in noleggio e in acquisto) di apparecchiature e prodotti medicali, l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10°, D.lgs. n. 50/2016 non troverebbe applicazione;

- che risultano indicati nella relazione tecnica prodotta dall’aggiudicataria (cfr. all. n. 25 al ricorso, pagg. 16-18) sia i sistemi di monitoraggio richiesti, sia la “pianificazione e l’esecuzione annuale della manutenzione preventiva (come richiesto nel capitolato di gara)”;

- che il giudizio di equivalenza dell’offerta dell’aggiudicataria (n. 103 bombole da 11lt. a 200 bar per il prezzo di € 995,00 cadauna) a fronte delle richiesta formulata nel bando (n. 150 bombole da 10lt. a 150 bar il prezzo unitario di € 850,00) è stato eseguito nel rispetto (anche) della clausola del bando in che specificava che “ le specifiche tecniche previste nel capitolato hanno carattere indicativo ” con conseguente proponibilità da parte dei concorrenti di “ soluzioni tecniche equivalenti ”.

Con ordinanza n. 441/2020, la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti per mancanza di fumus per le seguenti ragioni:

“- il motivo concernete la difformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria (bombole da 11 litri in luogo delle bombole da 10 litri richieste dal capitolato anche al fine di “gestire la loro movimentazione in modo più sicuro e ridurre gli ingombri delle bombole di scorta stoccate presso i reparti per dimensione e peso”), non tiene conto che il disciplinare di gara prevedeva che “ le specifiche tecniche previste nel capitolato hanno carattere indicativo e valgono a descrivere le caratteristiche funzionali dei prodotti. Quindi a norma dell’art. 68 del D.lgs. 50/2010 gli operatori possono proporre soluzioni tecniche equivalenti, allegando all’offerta una separata relazione con la quale dimostrano che le soluzioni tecniche proposte ottemperano ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”;

- dagli atti depositati in giudizio, si evince che l’aggiudicataria ha offerto n. 103 bombole da 11 litri a 200 bar, in luogo delle richieste 150 bombole da 10 litri a 150 bar, secondo un calcolo di equivalenza che non risulta contestato nel ricorso per motivi aggiunti;

- infine, quanto alla censura concernente il prezzo unitario delle bombole offerte (€ 995,00) asseritamente superiore rispetto al quello fissato dal disciplinare (€ 850,00) è sufficiente rilevare che il disciplinare vieta le offerte uguali o in aumento rispetto alla base d’asta complessiva (€ 205.800,00 IVA esclusa) e non rispetto ai singoli prezzi unitari”.

Tale ordinanza e la precedente ordinanza cautelare n. 320/2020 sono state confermate dal giudice di appello (v. ordinanza C.G.A n. 474/2020).

Le parti hanno successivamente scambiato memorie e repliche e, in particolare, parte ricorrente ha rilevato che dall’esame della documentazione depositata dall’amministrazione e a seguito di accesso agli atti è emerso che l’aggiudicataria aveva effettivamente indicato i costi per la sicurezza aziendale, ma non quelli della manodopera (sulla cui mancanza insiste) e che la relazione tecnica contemplava i sistemi di monitoraggio, dei quali aveva “ erroneamente dedotto la mancanza, dovuta, peraltro, al fatto che inizialmente l’Amministrazione aveva oscurato parte della relazione tecnica ”.

All’ udienza del 2 dicembre 2020, il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Nel primo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria non ha indicato nella propria offerta i costi della manodopera necessaria per eseguire il contratto, e ciò avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’offerta ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.lgs. 50/2016 in base al quale “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)…”

Prima di esaminare le censure di parte ricorrente occorre precisare che l’aggiudicazione in contestazione riguarda una gara tramite procedura negoziata indetta sul MEPA per la per la fornitura in noleggio di 18 mesi di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e in acquisto di n. 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto, per un valore totale a base d’asta di € 205.800,00 oltre IVA e che, per quanto di interesse, il disciplinare indicava “l’oggetto” della gara alle lett. a) e b) e precisando quanto segue:

“ a) Noleggio (le cui caratteristiche tecniche sono meglio specificate alla lettera a del capitolato tecnico di gara) di n.5 dispositivi medici occorrenti per la somministrazione controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico per la durata di 12 mesi (…);

b) Fornitura (le cui caratteristiche tecniche sono meglio specificate alla lettera b del capitolato tecnico di gara) di bombole, ciascun avente una capacità volumetrica da 10 litri a 150 bar di pressione composta da una miscela di ossido nitrico in azoto (…);

Le specifiche tecniche previste dal capitolato hanno carattere indicativo e valgono a descrivere le caratteristiche funzionali dei prodotti. Quindi, a norma di quanto previsto dall’’art. 68 del D.lgs. 50/2016, gli operatori economici concorrenti potranno proporre soluzioni tecniche equivalenti, allegando all’offerta una separata relazione con la quale dimostrano e provano che le soluzioni tecniche proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definite dalle specifiche tecniche.”

A sua volta, il capitolato tecnico prevedeva:

- alla lettera a) le caratteristiche tecniche della fornitura in noleggio dei dispositivi di somministrazione (specifiche dei sistemi di somministrazione e monitoraggio continuo dell’ossido nitrico, dei carrelli porta bombole, dei sistemi di scambio automatico del flusso dopo bombole all’altra),

- alla lettera b) le caratteristiche tecniche della fornitura dell’ossido nitrico relativo materiale di consumo (150 bombole da 10 litri comprensive dei kit di accessori necessari alla connessione del dispositivo al tubo di ispirazione del ventilatore dotati di tutti i componenti monouso).

- alla lett. e) elencava una serie di “condizioni” per la fornitura tra cui la manutenzione, la messa a disposizione di dispositivi sostitutivi, la calibrazione dell’apparecchiatura, la formazione sull’utilizzo dell’apparecchiatura da effettuarsi ad avvio della fornitura, la consegna delle bombole piene contro quote presso i reparti utilizzatori, la gestione delle scorte e i sistemi di monitoraggio ambientale per la misura dell’ossido nitrico.

Dal complesso di queste disposizioni si evince, quanto all’oggetto del contratto, che lo stesso è indicato esclusivamente alle lett. a) e b) e riguarda la fornitura dei 5 dispositivi in noleggio (con le specifiche tecniche indicate alla lett. a del capitolato) e del farmaco di ossido nitrico sotto forma di bombole (con le caratteristiche indicate alla lett. b del capitolato), mentre le ulteriori “condizioni” di cui alla lett. e) costituiscono delle modalità di esecuzione della prestazione che, in ragione del carattere meramente accessorio, non integrano alcuna attività assimilabile alla cd “posa in opera” cui si riferisce l’art. 95, cit., ( cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2020, n. 4767 e 9 gennaio 2020, n. 170 rese entrambe su fattispecie riguardanti forniture di dispositivi sanitari).

A tale riguardo, la tesi difensiva sostenuta dalla parte ricorrente in base alla quale la prestazione complessiva non sarebbe limitata alla fornitura dei dispositivi ma comprenderebbe anche “servizi” ulteriori, che qualificherebbero il contratto come “misto”, non appare condivisibile poiché i servizi cui si riferisce il ricorrente, tutti indicati alla citata lett. e) del capitolato, sono delle prestazioni meramente accessorie all’esecuzione dell’obbligazione principale, che è quella della sola fornitura dei dispositivi di somministrazione della terapia inalatoria e del relativo farmaco (miscela gassosa di ossido nitrico contenuto in bombole) e, come tali, non possono dar vita ad un appalto misto di servizi e fornitura.

Nel caso in esame, infatti, l’appaltatore non svolge alcun servizio aggiuntivo che fuoriesca dall’ambito ordinario della fornitura, in quanto la consegna e il ritiro delle bombole, la corretta installazione dei dispositivi (previa istruzione sulle modalità di funzionamento), la manutenzione e l’eventuale sostituzione dei dispositivi costituiscono tutte prestazioni accessorie al noleggio/fornitura in questione, alcune delle quali direttamente riconducibili alle obbligazioni principali del venditore ( art. 1476 c.c.) e del locatore (art. 1575 cod. civ), e non certamente all’oggetto centrale del contratto (cfr. 1325 c.c.), il quale resta unicamente ancorato alla mera fornitura dei dispositivi sanitari per come descritti alle lett. a) e b) del capitolato: di qui l’insussistenza dell’invocata natura mista dell’appalto con conseguente inapplicabilità degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10° del D.lgs. 50/2016.

Nel secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente censura la difformità dell’offerta dell’aggiudicataria che avrebbe garantito la manutenzione preventiva con cadenza annuale invece che con cadenza mensile richiesta dal capitolato.

Il motivo è infondato poiché:

- il capitolato, lett. e) richiede, tra le “condizioni” della fornitura che la manutenzione preventiva sia effettuata “ tramite visite di controllo mensili, per un totale di un minimo di n. 12 visite ”;

- nella relazione tecnica dell’aggiudicataria al punto 3.5.2. (pag. 25) si garantisce “ l’esecuzione annuale della manutenzione preventiva (come richiesto nel capitolato tecnico di gara)” con la precisazione che “tale manutenzione ordinaria ciclica consiste in interventi effettuati con periodicità fissa con l’obiettivo di preservare l’affidabilità della precisione dei dispositivi durante la loro vita operativa di evitare per quanto possibile insorgenza di guasti” ;

- è evidente che il riferimento alla manutenzione ordinaria “ ciclica ” e agli interventi effettuati con “ periodicità fissa ” soddisfano le condizioni previste dalla stazione appaltante ed escludono in radice la difformità contestata dalla parte ricorrente in termini di un’unica manutenzione con cadenza annuale.

Quanto alle ulteriori censure dedotte nel ricorso per motivi aggiunti e concernenti sostanzialmente la difformità delle “bombole” offerte (n. 103 bombole da 11 lt. a 200 bar per il prezzo unitario di € 995,00) rispetto a quelle richieste dal disciplinare (n. 150 bombole da 10 lt. a 150 bar per il prezzo unitario di € 850,00) anche in considerazione del requisito ritenuto essenziale della capacità volumetrica da 10 litri “per gestire la loro movimentazione in modo più sicuro e ridurre gli ingombri delle bombole di scorta stoccate presso i reparti”, il Collegio ritiene di dover confermare quanto già rilevato in sede cautelare, previo richiamo dei consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali:

- la stazione appaltante può ravvisare l'equivalenza anche in forma implicita alla luce della documentazione tecnica versata in gara, anche in mancanza di una specifica indicazione dell'operatore, posto che il principio di equivalenza è immanente al settore dei contratti pubblici ed è preordinato a favorire la massima partecipazione alle gare e quindi a tutelare il principio di libera concorrenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 settembre 2017 n. 4282; T.A.R. Sicilia - Palermo Sez. II, 8 giugno 2020, n. 1145;T.A.R. Lombardia -Milano Sez. IV, 19 maggio 2020, n. 848; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 aprile .2020, n. 1391;T.A.R. Lazio - Roma Sez. III quater, 3 aprile 2020, n. 3786 e giurisprudenza ivi richiamata).

- il giudizio di equivalenza costituisce legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione in relazione al quale il sindacato giurisdizionale deve attestarsi su comprovati vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla Commissione di gara (cfr, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058),

Ciò premesso, il Collegio osserva che nel caso di specie:

-il capitolato aveva espressamente precisato che “ Le specifiche tecniche previste dal capitolato hanno carattere indicativo e valgono a descrivere le caratteristiche funzionali dei prodotti. Quindi, a norma di quanto previsto dall’’art. 68 del D.lgs. 50/2016, gli operatori economici concorrenti potranno proporre soluzioni tecniche equivalenti, allegando all’offerta una separata relazione con la quale dimostrano e provano che le soluzioni tecniche proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definite dalle specifiche tecniche.” ;

- l’aggiudicataria ha offerto n. 103 bombole da 11 litri a 200 bar, in luogo delle richieste 150 bombole da 10 litri a 150 bar, secondo un calcolo di equivalenza allegato all’offerta che è stato ritenuto conforme dalla commissione tecnica sia nella seduta riservata dell’11 dicembre 2019, sia nella seduta del 25 febbraio 2020 (convocata anche per riesaminare l’offerta dell’aggiudicataria a fronte dei rilievi opposti dalla ricorrente), ove la commissione ha confermato il giudizio di conformità sulla base di una espressa motivazione (v. pag. 1-2 del verbale) che non è stata nemmeno contestata dalla ricorrente con conseguente inammissibilità delle censure di eccesso di potere formulate dalla parte ricorrente. Sotto questo profilo va, inoltre, precisato che non corrisponde al vero quanto affermato dalla parte ricorrente negli scritti difensivi (v. in particolare, memoria di replica del 20 novembre, pag. 10) in ordine all’omesso richiamo, nella parte dispositiva della delibera di aggiudicazione, del verbale della seduta del 25 febbraio 2020 che, invece, risulta espressamente menzionato alla pag. 2 (cpv. quinto e sesto) della delibera di aggiudicazione;

- inoltre, le considerazioni della ricorrente in ordine alla difformità della bombola offerte dall’aggiudicataria (bombola da 11 litri a 200 bar in luogo della bombola da litri al 250 bar richiesta dal capitolato) non colgono nel segno dato che al di là del mero rilievo formale concernente la differenza quantitativa, non è allegato alcun elemento dal quale poter evincere le ragioni per cui tale marginale differenza (un solo litro) possa concretamente incidere sulle dimensioni delle bombole e compromettere le esigenze di sicurezza e agilità nella movimentazione e stoccaggio presso i reparti.

Quanto, infine, alla presunta violazione della clausola del disciplinare che vietava le offerte uguali o superiori alla base è sufficiente ribadire quanto già rilevato in sede cautelare circa la manifesta infondatezza del rilievo dato che il disciplinare vieta le offerte uguali o in aumento rispetto alla base d’asta complessiva (€ 205.800,00 IVA esclusa) e non rispetto ai singoli prezzi unitari. In ogni caso, anche a voler accedere alla suggestiva tesi di parte ricorrente, la censura risulterebbe ugualmente infondata poiché il prezzo unitario (€ 850,00) è stato rapportato al quantitativo richiesto (150 bombole da 10 litri a 150 bar) per complessivi € 127.500,00 (v. l’espressa indicazione contenuta a pag. 2 del disciplinare sub b), con la conseguenza che il prezzo offerto dall’aggiudicataria (€ 102.485,00) risulta comunque inferiore a quello fissato dal disciplinare.

Per tutto quanto sopra esposto il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di TA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’azienda resistente che liquida in complessivi € 2500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in TA nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto, in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del D.L. 137/2020 e dall’art. 1 del D.P. 71/2020, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

Salvatore Accolla, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Agnese Anna Barone	Francesco Brugaletta

IL SEGRETARIO