Pubblicato il 16/06/2025

N. 00503/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00212/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 212 del 2024, proposto da
IL Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca e MA Menga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato UC TI in Ancona, via Sandro Totti, 7;

contro

Comune di Osimo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Marche e Regione Marche, non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Alessandro TI, UC ND, Alessandro ND, LU ND, AU ES, EF LL, RE LL, EN OR, IN MA, CO TA, RL TA, MA TA, PA ON, RA SS, NI GI, AN LO, NE NU, TI AM, AN COzzi, NE BR, AO GL, AN GN, VE PI, UC NO, IA OL, RE NZ, ER SA, RI IA NI, rappresentati e difesi dagli avvocati Giorgio Valente, Massimiliano Bossio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Osimo prot. n. 8306 del 6 marzo 2024 avente ad oggetto “Ordinanza di sospensione dei lavori”;

- del provvedimento del Comune di Osimo prot. 11961 del 5 aprile 2024 avente ad oggetto “Annullamento in autotutela”;

- del provvedimento del Comune di Osimo prot. n. 8303 del 6 marzo 2024, avente ad oggetto “Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ai sensi degli artt. 7 e 8 della Legge n. 241/1990, finalizzato all'annullamento in autotutela del titolo formatosi per silenzio-assenso”;

- del provvedimento del Comune di Osimo prot. n. 13740 del 19 aprile 2024 avente ad oggetto “Ordinanza di demolizione opere abusive (art. 27 del DPR 380/01) eseguite sull'immobile distinto al catasto al Foglio n. 58, Particella n. 2097, ubicato in VIA TONNINI”;

- dell'art. 2 del Regolamento Comunale per la localizzazione degli impianti radio elettrici del Comune di Osimo, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 17 del 12 aprile 2021, nonché dell'allegata Tavola 4, recante “Siti più idonei per la localizzazione di nuovi impianti e per la delocalizzazione di quelli esistenti ai sensi dell'art. 6 L.R. 12/2017”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Osimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente ricorso l’operatore di rete mobile IL chiede l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, con cui il Comune di Osimo ha disposto l’annullamento in autotutela del titolo autorizzativo ottenuto per silentium per l’installazione di un impianto di telefonia mobile (o stazione radio base) nel medesimo Comune, in Via Gualfardo Tonnini, successivamente ordinandone la relativa demolizione. La decisione dell’Ente è basata sull’assunto che l’impianto sarebbe in contrasto con quanto disposto dall’art. 2, comma 4, del Regolamento Comunale per la localizzazione degli impianti radioelettrici, dal momento che IL non avrebbe fornito una perizia tecnica asseverata da cui emerga “ l’impossibilità della localizzazione sui siti individuati e la salvaguardia della salute della popolazione ”.

A sostegno del gravame la ricorrente deduce:

- l’insussistenza dei presupposti per poter procedere all’annullamento in autotutela del titolo autorizzativo, in particolare sotto il profilo della insussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto in rapporto con l’interesse privato che viene ad essere compresso;

- in ogni caso, le previsioni regolamentari di cui il Comune ha fatto attuazione con gli atti impugnati, nonché gli stessi atti impugnati, sarebbero illegittimi in quanto esorbitanti rispetto ai limiti di legge in materia di impianti trasmissivi, poiché impedirebbero agli operatori di installare i propri impianti su intere zone del territorio comunale a meno che non dimostrino l’inidoneità dei siti comunali predefiniti nella Tavola 4 del Regolamento Impianti (con una relazione tecnica asseverata) e raggiungano un accordo con il Comune sulla scelta dell’area di installazione; di qui il contrasto con l’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 (come modificato dall’art. 38, comma 6, del D.L. n. 76/2020) e con i principi più volte espressi dalla giurisprudenza amministrativa, che avrebbe dichiarato l’illegittimità di misure comunali che impongono l’installazione di stazioni radio base solamente su un numero limitato di siti predefiniti. Peraltro, IL aveva ampiamente chiarito al Comune (dapprima con le osservazioni del 14 dicembre 2023 - doc. 11 allegato al ricorso - e, successivamente, con la nota del 15 marzo 2023 - doc. 15 allegato al ricorso), che la localizzazione indicata da quest’ultimo nella comunicazione del 17 novembre 2023 (doc. 9 allegato al ricorso) non era idonea e non poteva essere considerata come valida alternativa;

- il Comune avrebbe posto a carico di IL un indebito e gravoso onere (produzione di una perizia asseverata di un tecnico che dimostri l’inidoneità dei siti predefiniti dal Comune) non previsto dagli artt. 44 e ss. del d.lgs. n. 259/2003 per l’ottenimento del titolo autorizzativo.

Si è costituito in giudizio, resistendo al gravame, il Comune di Osimo.

In data 2 gennaio 2025 taluni cittadini residenti nei pressi del sito di ubicazione dell’antenna, hanno depositato atto di intervento ad opponendum .

Con memoria depositata in data 3 febbraio 2025, IL, nel replicare alle avverse deduzioni, ha eccepito l’inammissibilità di detto atto di intervento per difetto di legittimazione attiva, dal momento che gli interventori non avrebbero adeguatamente dimostrato il loro interesse ad agire. Rispetto a tale rilievo questi ultimi hanno a loro volta replicato con memoria depositata in data 7 febbraio 2025.

Alla pubblica udienza del 6 marzo 2025, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione dopo la discussione orale.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento. Ciò consente al Collegio di prescindere dallo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità dell’atto di intervento ad opponendum sollevata da IL.

2.1. Da condividere è innanzitutto il primo motivo.

L’atto di annullamento non ha esplicitato le ragioni di interesse pubblico (diverse dal mero ripristino della legalità) che lo hanno giustificato, né ha ponderato in maniera apprezzabile l’interesse dei destinatari che, nella specie, erogano un servizio di pubblica utilità. Le uniche ragioni ricavabili dal provvedimento gravato sono rinvenibili nel contrasto con la disciplina regolamentare del Comune, per non avere IL prodotto la “ perizia asseverata redatta da un tecnico abilitato da cui emerga l’impossibilità della localizzazione sui siti individuati e la salvaguardia della salute della popolazione ”; l’Amministrazione, invece, avrebbe dovuto specificare l’interesse pubblico all’annullamento (avendo, peraltro, l’autorità preposta alla tutela della salute pubblica rilasciato un esplicito parere favorevole, cfr. parere ARPAM datato 6 febbraio 2024 sub doc. 12 allegato al ricorso), mentre ha motivato le ragioni dell’autotutela solo con la necessità di rispristinare la legalità violata.

Il legittimo esercizio del potere di autotutela, invece, “ non può fondarsi unicamente sull'intento di ripristinare la legittimità che si assume violata, ma deve essere scrutinato in ragione della sussistenza di un interesse pubblico prevalente e attuale all'adozione del provvedimento di ritiro. I presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari (Cons. Stato, sez. VI, n. 2905/2023). L'esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti. Il Collegio può quindi pienamente confermare l’assunto del TAR che nella specie non è stato fatto buon governo dei principi appena enunciati. Va richiamato quanto già accertato da questo Consiglio in un caso del tutto analogo che “l'apprezzamento del presupposto in questione non può risolversi nella tautologica ripetizione delle esigenze di tutela sottese alla disposizione violata, giacché altrimenti si verificherebbe la disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell'ulteriore (rispetto all'illegittimità dell'atto originario) e diversa condizione della sussistenza di uno specifico e attuale interesse pubblico alla caducazione del provvedimento viziato” (Cons. Stato, Sez. V, n. 604/2019)” ” (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 31 gennaio 2025, n. 744).

2.2. I motivi secondo e terzo possono essere trattati congiuntamente, alla luce dei principi già affermati da questo Tribunale su vicenda analoga (cfr., sentenza, Sezione Prima, 25 ottobre 2024, n. 814). Essi sono fondati nei sensi che si vanno a precisare.

Quanto alle previsioni del Regolamento Comunale di Osimo per la localizzazione degli impianti radioelettrici, si è già osservato che esse non impongono, in via categorica e con carattere escludente di altri siti, l’utilizzo di quelli previamente individuati dal Comune o la soluzione del co-siting, dovendo tali indicazioni essere invece intese quali suggerimenti collaborativi da applicare anche secondo lo spirito di cui all’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, in forza del quale “ I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede ”.

Tale circostanza è riconosciuta dallo stesso Comune che, come chiaramente indicato nel preavviso di rigetto del 6 marzo 2024, ha affermato la possibilità, in subordine, di localizzare gli impianti radioelettrici nelle “Aree Neutre” e nelle “Aree di Attenzione” anche di proprietà privata, così come individuate nella Tavola 1 – “Zonizzazione” delle planimetrie allegate al Regolamento, per comprovate esigenze di copertura del servizio, previo assolvimento di alcuni oneri istruttori.

Riguardo a questi ultimi, tuttavia, merita condivisione la censura della ricorrente secondo cui la richiesta di ulteriore documentazione da parte del Regolamento si pone in contrasto con gli adempimenti istruttori previsti ex lege a carico dell’operatore, che sono limitati a quelli richiesti dall’Allegato 13 al d.lgs. n. 259/2003, nel quale la produzione della perizia asseverata non risulta essere contemplata.

Come già evidenziato nella citata pronuncia n. 814/2024 di questo TAR, “ in linea generale va osservato che “la documentazione che l’istante è tenuto a presentare è solo quella richiesta dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 02/01/2024, n. 15, a cui dire nell'ipotesi di installazione di un impianto di telecomunicazioni l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'Allegato 13, modello A o B, del d.lgs. n. 259/2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l'esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa)” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 23/10/2024 n. 8500, paragrafo 1.1, lett. ii, delle considerazioni in diritto).

Nel caso in esame la ricorrente ha indicato, seppur sinteticamente, le ragioni per le quali non ritiene di poter utilizzare il sito proposto dal Comune o la soluzione del co-siting e, sul punto, nessuna controdeduzione è stata fornita dall’Amministrazione a sostegno del provvedimento finale di diniego […]”.

Ne consegue che la richiesta della perizia asseverata del tecnico per dimostrare l’inidoneità dei siti predefiniti dal Comune, nonché il preventivo accordo da raggiungere con quest’ultimo per l’installazione di una stazione radio base al di fuori di detti siti predefiniti - trattandosi di adempimenti non contemplati dalla disciplina statale tra quelli da porre in essere ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’installazione - si traduce in un illegittimo aggravio del procedimento, in contrasto con le finalità acceleratorie e di semplificazione perseguite dal legislatore in subiecta materia . A fortiori , la mancanza di detti adempimenti non può essere posta a motivo dell’annullamento in autotutela, non determinando essa l’illegittimità del provvedimento autorizzativo conseguito senza l’assolvimento di tali ulteriori oneri istruttori.

Vale la pena di aggiungere che la ricorrente, anche in questo caso, ha comunque chiarito al Comune, sia pur in maniera sintetica, le ragioni di inidoneità della localizzazione indicata da quest’ultimo (cfr., osservazioni del 14 dicembre 2023 - doc. 11 allegato al ricorso - e nota del 15 marzo 2023 - doc. 15 allegato al ricorso); sul punto, nessuna specifica controdeduzione è stata fornita dall’Amministrazione per giustificare l’annullamento in autotutela.

2.3. In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto; per l’effetto, i provvedimenti impugnati (annullamento in autotutela del titolo autorizzativo, ordine di sospensione dei lavori e ordine di demolizione) vanno annullati.

3. Le spese di giudizio possono tuttavia essere compensate, per ragioni equitative.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Simona De Mattia	Renata Emma Ianigro

IL SEGRETARIO