Pubblicato il 06/06/2025

N. 11120/2025 REG.PROV.COLL.

N. 10680/2024 REG.RIC.

REPUBBICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il AZ

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10680 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Lloyd’S Insurance Company S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B31896DCCD, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cordedda ed Eduardo Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ente Nazionale per l’Aviazione Civile in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Di Giugno e Valentina Siciliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Direzione analisi giuridiche e contenzioso dell’Ente in Roma, viale Castro Pretorio, 118;

nei confronti

NE TA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo,

a) del Disciplinare di gara allegato al Bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, Serie “S” n. 184/2024 del 20 settembre 2024, relativo a “ Gara europea a procedura telematica aperta per l’appalto dei servizi assicurativi per i rischi a cui l’ente è esposto nell’espletamento delle attività istituzionali” , in riferimento alla clausola di cui all’art. 6.3, lett. a.2) ove si prevede che: “ Il concorrente dovrà avere alle proprie dirette dipendenze un dipartimento di claims management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale. Non sarà considerato idoneo al fine della comprova di tale requisito il ricorso da parte del concorrente a strutture esterne ovvero alla gestione in subappalto da parte di soggetti terzi se pur in presenza di contratti in essere alla data di presentazione delle offerte ”;

b) della decisione a contrarre n. 8/2024 di cui all’atto ENAC-PROT-18/09/2024-0135970-P, laddove si individua, nell’allegato C, il suddetto requisito di partecipazione;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti proposto da Lloyd’S Insurance Company S.A., notificato in data 13 dicembre 2024 e depositato in data 17 dicembre 2024,

c) del provvedimento di esclusione ENAC-PROT-13/11/2024-0166642-P notificato a IC in data 13 novembre 2024;

nonché degli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

C) quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti proposto da Lloyd’S Insurance Company S.A., notificato in data 22 gennaio 2025 e depositato in data 23 gennaio 2025;

d) del provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI di cui NE è mandataria e dalla stessa depositato in giudizio in data 10 gennaio 2025, consistente nella Determina del Direttore Generale di ENAC del 10 dicembre 2024, GNEDISP DG-10/12/2024-0000084-P;

nonché degli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile e di NE TA S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2025 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.) La ricorrente Lloyd’s Insurance Company S.A. (“ IC ”) ha rappresentato di aver partecipato alla “ Gara europea a procedura telematica aperta per l’appalto dei servizi assicurativi per i rischi a cui l’ente è esposto nell’espletamento delle attività istituzionali ” indetta dall’Ente nazionale per l’aviazione civile (“ Enac ”) con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, Serie “S”, n. 184 del 20 settembre 2024, presentando un’offerta con riferimento al Lotto 2 “ RC Rischi Aeronautici e Non Aeronautici ”.

1.1.) Per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, con riferimento al Lotto 2 il disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di capacità tecnica e professionale, che gli operatori economici partecipanti avessero “ alle proprie dipendenze un dipartimento di claims management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale ” (paragrafo 6.3, lett. a.2 ).

Tale prescrizione del disciplinare di gara stabiliva anche che “ Non sarà considerato idoneo al fine della comprova di tale requisito il ricorso da parte del concorrente a strutture esterne ovvero alla gestione in subappalto da parte di soggetti terzi se pur in presenza di contratti in essere alla data di presentazione delle offerte. Resta ferma la facoltà di potersi avvalere, per le valutazioni tecniche specifiche, di periti incaricati ”.

1.2.) Il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale indicato nel paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara è stato previsto dall’Enac a pena di esclusione, come sancito dal paragrafo 6 del medesimo disciplinare, laddove si stabilisce che “ I concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei commi seguenti ”.

2.) IC, nelle premesse in fatto del ricorso introduttivo del presente giudizio, ha lamentato l’illegittimità della previsione contenuta nel paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare, in quanto asseritamente preclusiva della sua partecipazione alla gara indetta dall’Enac.

IC, infatti, costituisce una società di diritto straniero attiva nei mercati assicurativi europei mediante un peculiare modello organizzativo, caratterizzato dall’impiego di una estesa rete di collaboratori esterni che, in forza di specifici accordi di collaborazione continuativa, gestiscono i sinistri ed effettuano le relative indagini tecniche per la valutazione dei danni.

3.) IC, con la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, ha impugnato il paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara e la decisione a contrarre n. 8/2024 con la quale è stato stabilito il requisito di capacità tecnica e professionale indicato nel gravato disciplinare, lamentandone l’illegittimità e chiedendone sia la nullità, sia l’annullamento.

3.1.) Con il primo motivo di ricorso è stata invocata la nullità del paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara per “ violazione dell’art. 10 D.lgs. 36/2023 e del principio di tassatività delle cause di esclusione ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata prospettata la nullità del paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara in quanto, risolvendosi in una clausola restrittiva della concorrenza non contemplata dagli articoli 94 e 95 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante codice dei contratti pubblici (“ ccp ”) e non essendo attinente e proporzionata all’oggetto del contratto d’appalto messo a gara, violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10, comma 2, ccp.

Secondo la prospettazione di IC, il possesso di strutture dotate di lavoratori alle dirette dipendenze dell’offerente costituisce prerogativa propria di alcune soltanto delle compagnie di assicurazione operanti nel mercato e non corrisponde ad alcun indice di qualità del servizio, di stabilità organizzativa e/o di solidità economico-finanziaria degli operatori economici.

Richiedere il possesso di un siffatto requisito, invero, comporterebbe un ingiustificato pregiudizio alla libertà di organizzazione imprenditoriale di IC e, in definitiva, alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi nel mercato unico, precludendo la partecipazione alla gara di operatori assicurativi, quali IC, che pur non disponendo di strutture di claims management gestite da propri dipendenti, sarebbero comunque in grado di garantire livelli ottimali di servizio mediante accordi di cooperazione continuativa con professionisti terzi.

3.2.) Con il secondo motivo di ricorso è stata lamentata l’illegittimità del paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara per “ Violazione e falsa applicazione del D.lgs. 36/2023 (artt. 3 e 100, comma 2); eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e violazione dei principi di proporzionalità e di accesso al mercato ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata contestata la legittimità della gravata prescrizione del disciplinare per contrasto con l’articolo 100, comma 2, ccp, in quanto la stessa, richiedendo il possesso di un requisito di partecipazione non proporzionato, né attinente, all’oggetto dell’appalto, si risolverebbe nella imposizione di un onere eccessivo, in grado di dissuadere gli operatori economici che non lo possiedono dalla partecipazione alla gara.

Ciò, inoltre, si porrebbe in contrasto con il principio di massima partecipazione – di cui risulta espressione il principio dell’accesso al mercato di cui all’articolo 3 ccp – atteso che il paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara restringerebbe in maniera ingiustificata la partecipazione alla gara per cui è causa, senza che l’Enac abbia precisato quali siano le ragioni per le quali il ricorso al prescritto modello organizzativo sia determinante ai fini della corretta erogazione del servizio messo a gara.

L’illegittimità della gravata prescrizione, inoltre, risulterebbe vieppiù rafforzata dalla circostanza per cui la gara in questione presenta un carattere europeo e, quindi, dovrebbe essere configurata in maniera tale da consentire l’estensione del confronto concorrenziale anche alle imprese di assicurazioni estere.

4.) L’Enac si è costituito in resistenza nel presente giudizio e, con memoria depositata in data 31 ottobre 2024, ha eccepito l’infondatezza del ricorso.

4.1.) Più in dettaglio, l’Enac ha eccepito l’infondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo sull’assunto che il gravato paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara non costituisca una clausola immediatamente escludente, non rientrando in alcuno dei casi all’uopo delineati dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1146 del 5 febbraio 2024).

Oltretutto, detta prescrizione della LE IA introdurrebbe un requisito di partecipazione coerente con l’oggetto del servizio da affidare e proporzionato rispetto ai principi di concorrenza e di massima partecipazione, tenuto anche conto della facoltà, per gli operatori economici partecipanti, di “ potersi avvalere, per le valutazioni tecniche specifiche, di periti incaricati ”.

La gravata prescrizione, peraltro, sarebbe anche legittima alla luce di quanto disposto dall’articolo 10, comma 3, ccp, che ha sancito la generale ammissibilità di clausole che impongono il possesso di requisiti di partecipazione più stringenti rispetto a quelli previsti dalla legge, purché le stesse siano attinenti all’oggetto dell’appalto, proporzionate e rispettose della par condicio competitorum , come lo sarebbe nel caso di specie il paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara.

A conforto dell’attinenza e proporzionalità della gravata prescrizione della LE IA militerebbe, secondo la prospettazione difensiva dell’Enac, la relazione tecnica del broker assicurativo dell’Ente, nella quale è stato inter alia evidenziato che “ è fondamentale avere degli interlocutori che abbiano un dipartimento di claims management che sia stabile e non affidato ad appositi accordi di cooperazione continuativa con terzi professionisti per le attività di cui si discute. Gli accordi in parola, infatti, oggettivamente non consentono in alcun modo di valutare la struttura sotto il profilo professionale e neppure la stabilità temporale della gestione della pratica ”.

4.2.) L’Enac ha, poi, eccepito anche l’infondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo per le medesime ragioni sulle quali si fonda l’eccezione di infondatezza del primo motivo di ricorso.

5.) All’udienza camerale del 6 novembre 2024 è stata discussa la domanda cautelare proposta da IC con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Il patrono di parte ricorrente, nel corso della discussione, ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare, stante l’imminente proposizione di un ricorso per motivi aggiunti.

6.) IC, con la proposizione di un primo ricorso per motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento con il quale l’Enac ha disposto la sua esclusione dalla gara per cui è causa, dovuta al fatto che il seggio di gara ha ritenuto che la offerta presentata fosse “ condizionata e quindi inammissibile secondo giurisprudenza consolidata, poiché l’O.E. ha dichiarato di accettare parzialmente le norme e disposizioni contenute nella documentazione di gara (cfr. DGUE, domanda di partecipazione e Verbali n. 2 e 3 del Seggio di gara) ”.

6.1.) Con il primo motivo aggiunto è stata lamentata l’illegittimità derivata del provvedimento di esclusione dalla prospettata illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio.

6.2.) Con il secondo motivo aggiunto è stata lamentata l’illegittimità del provvedimento di esclusione per vizi propri, ritenendo che la stessa fosse inficiata da “ Eccesso di potere per sviamento di potere, difetto di motivazione, illogicità e irragionevolezza ”.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata prospettata l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto, ancorché lo stesso sia stato motivato dall’Enac sull’assunto che IC abbia presentato una inammissibile offerta condizionata, in realtà detto provvedimento “ non poteva che essere motivato in ragione della carenza sostanziale del requisito in parola in capo a IC ” (cfr. pag. 5 del primo ricorso per motivi aggiunti), vale a dire il requisito prescritto dal gravato paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara.

Il fatto che IC, in sede di presentazione della propria offerta, non abbia prestato acquiescenza alla legge di gara che ne avrebbe certamente determinato l’esclusione – altresì segnalando in buona fede, nel DGUE, la carenza del requisito prescritto dal paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara – non potrebbe costituire una valida causa di esclusione, atteso che la giurisprudenza amministrativa riconosce agli operatori economici partecipanti alle gare la possibilità di discostarsi da quelle previsioni che comporterebbero, in sostanza, una rinuncia alla partecipazione.

Nella fattispecie in esame, inoltre, l’offerta presentata da IC neppure risulterebbe inammissibile, non potendo essere qualificata come condizionata, ma essendo, per converso, determinata, unica e incondizionata.

7.) In data 20 dicembre 2024 si è costituita in giudizio anche la società NE TA S.p.A. (“ NE ”).

8.) L’Enac, con memoria depositata in data 30 dicembre 2024, ha eccepito l’infondatezza anche del primo ricorso per motivi aggiunti proposto da IC.

In particolare, il primo motivo aggiunto risulterebbe infondato per le medesime ragioni poste a fondamento della eccezione di infondatezza del ricorso introduttivo, atteso che IC si è limitata a prospettare l’illegittimità in via derivata del provvedimento di esclusione, sulla scorta dei medesimi vizi che inficerebbero la legittimità degli atti e provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Il secondo motivo aggiunto, invece, risulterebbe infondato in quanto risulta ex actis che IC, in sede di presentazione della propria offerta, ha dichiarato di “ accettare parzialmente le norme e disposizioni contenute nella documentazione di gara ”, donde il carattere condizionato di tale offerta e la sua inammissibilità.

9.) NE, con memoria depositata in data 10 gennaio 2024, ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, in ragione del fatto che, lite pendente , è stato adottato dall’Enac il provvedimento di aggiudicazione della gara per cui è causa e lo stesso non è stato tempestivamente impugnato da IC.

NE, poi, ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del presente gravame sull’assunto che il contestato requisito di partecipazione costituisca un requisito funzionale e proporzionato all’oggetto dell’appalto per cui è causa.

Peraltro, IC neppure avrebbe assolto l’onere di dimostrare in che termini detto requisito costituisca un onere e/o una condizione di partecipazione eccessiva, tenuto anche conto del fatto che lo stesso non preclude la partecipazione delle imprese estere sulla base della loro nazionalità, ma impone a tutti gli operatori interessati ad aggiudicarsi la commessa pubblica di cui si tratta di possedere un requisito necessario per eseguire correttamente il servizio assicurativo oggetto di affidamento.

10.) IC, con memoria depositata in data 11 gennaio 2025, ha rappresentato di aver avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione solo in seguito al deposito dello stesso nel presente giudizio, avvenuto ad opera di NE in data 10 gennaio 2025.

Nel caso di specie, peraltro, IC neppure sarebbe onerata di impugnare, a pena di improcedibilità il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore di NE, atteso che le censure formulate non attengono all’esito della gara, bensì alla configurazione della stessa, con particolare riferimento alla legittimità della clausola escludente contenuta nel disciplinare di gara.

Non troverebbe, quindi, applicazione la regola generale per cui l’impugnazione del provvedimento di esclusione impone anche di impugnare l’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di un operatore economico controinteressato, in quanto l’interesse perseguito con l’impugnazione di prescrizioni della LE IA ritenute immediatamente escludenti, non è quello di ottenere per via giudiziale l’aggiudicazione, bensì quello di demolire l’intera procedura di gara, in quanto basata su requisiti irragionevolmente discriminatori e non proporzionati.

Oltretutto, tra il gravato disciplinare di gara e il provvedimento di aggiudicazione sussisterebbe un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tale per cui l’annullamento del primo non può che travolgere automaticamente anche il provvedimento di aggiudicazione.

11.) All’udienza camerale del 13 gennaio 2025 è stata discussa la domanda cautelare proposta da IC con il primo ricorso per motivi aggiunti.

Nel corso della discussione è stata rappresentata la necessità di proporre ricorso per motivi aggiunti avverso l’intervenuto provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di NE.

In seguito alla rinuncia alla domanda cautelare da parte del patrono di IC, è stato disposto il rinvio della causa all’udienza pubblica del 2 aprile 2025.

12.) IC, con la proposizione di un secondo ricorso per motivi aggiunti, ha impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione della gara per cui è causa, disposto dall’Enac nei confronti del RTI di cui NE costituisce la società mandataria.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata prospettata l’illegittimità di tale provvedimento in via derivata dalla asserita illegittimità degli atti e provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

13.) IC, l’Enac e NE, in data 17 marzo 2025, hanno depositato le proprie memorie conclusionali con le quali hanno specificato le proprie doglianze ed eccezioni, hanno controdedotto alle avverse difese ed hanno, rispettivamente, insistito per l’accoglimento e la reiezione del gravame.

14.) In data 20 e 21 marzo 2025, IC, l’Enac e NE hanno depositato le proprie memorie di replica, con le quali hanno ulteriormente controdedotto alle avverse argomentazioni e difese ed hanno instato, rispettivamente, per l’accoglimento e il rigetto dei proposti ricorsi.

15.) All’udienza pubblica del 2 aprile 2025 la causa è stata discussa e poi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio, per ragioni di ordine logico-giuridico, ritiene di principiare la delibazione del presente gravame dal ricorso introduttivo.

2. Ad avviso del Collegio tale mezzo di gravame non risulta meritevole di favorevole considerazione e deve essere respinto per le seguenti ragioni di diritto.

2.1. IC, come già diffusamente esposto in narrativa, con tale ricorso ha contestato la legittimità del paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara sull’assunto che la richiesta di avere “ alle proprie dirette dipendenze un dipartimento di claims management per la gestione dei sinistri in ambito aviation/aeroportuale ” costituisca una clausola immediatamente escludente, preclusiva della sua partecipazione alla gara assicurativa indetta dall’Enac.

IC, pertanto, ha predicato la nullità di tale prescrizione per contrarietà all’articolo 10 c.c.p., invocando la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, e, comunque, la illegittimità della stessa per violazione degli articoli 3 e 100, comma 2, c.c.p., in quanto la asserita non attinenza e proporzionalità del requisito di partecipazione richiesto dalla LE IA comporterebbe la violazione dei principi di proporzionalità dei requisiti di partecipazione e di accesso al mercato.

2.2. Il Collegio ritiene che tale motivo di ricorso non sia meritevole di pregio perché, a prescindere dalla dizione letterale delle previsioni del paragrafo 6 del disciplinare – che con riguardo ai requisiti di ordine speciale, discorre di possesso a pena di esclusione – la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, con considerazioni espressamente estese anche alla disciplina introdotta con il d.lgs. n. 36/2023, ivi incluse le previsioni dettate dall’articolo 10, comma 3, ccp, che “ le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla LE IA di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 7296 del 28 agosto 2024).

Peraltro, vale osservare che l’articolo 107, comma 1, lett. a) , ccp stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “ l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara ”, con la conseguenza che ogniqualvolta non vengano in rilievo requisiti di ordine generale, bensì altre previsioni della LE IA che incidono sul contenuto della offerta, il mancato rispetto delle stesse legittima le stazioni appaltanti ad escludere gli operatori economici dalla gara ( in arg. , Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7113 del 13 agosto 2024), dichiarandone inammissibili le domande di partecipazione ex articolo 70, comma 4, lett. a) , ccp.

2.3. L’Enac, dunque, in linea generale era pienamente legittimato a prescrivere nella legge di gara – come effettivamente accaduto – requisiti speciali di capacità tecnica e professionale più stringenti di quelli previsti dall’articolo 100 ccp, così come risultava legittimato a prevedere che il mancato possesso degli stessi comportasse l’esclusione dalla procedura di gara.

2.4. Se ciò vale in termini generali, occorre tuttavia investigare in concreto, alla luce di quanto previsto dall’articolo 10, comma 3, ccp, se il contestato requisito di ordine speciale risulti attinente e proporzionato all’oggetto dell’appalto per cui è causa.

2.5. Il Collegio ritiene, nel rispetto dei limiti entro i quali deve necessariamente svolgersi il vaglio di legittimità sull’esercizio di poteri amministrativi di natura tecnico-discrezionale, di poter formulare un giudizio positivo sul requisito in questione per ciò che riguarda entrambe le caratteristiche richieste dall’articolo 10, comma 3, ccp.

2.5.1. Più in dettaglio, il requisito speciale richiesto a pena di esclusione dal paragrafo 6.3, lett. a.2) del disciplinare di gara è sicuramente attinente all’oggetto dell’appalto in parola, in quanto il possesso, da parte degli operatori economici interessati all’affidamento della commessa pubblica per cui è causa, di un proprio dipartimento di claims management per la gestione dei sinistri in ambito aviation /aeroportuale è funzionale all’erogazione dei servizi assicurativi per i rischi a cui l’Enac è esposto nell’espletamento delle sue attività istituzionali, tra i quali rientrano, per quel che riguarda il Lotto 2, i rischi aeronautici e non aeronautici.

2.5.2. Il contestato requisito di capacità tecnica e professionale, inoltre, risulta anche proporzionato rispetto all’oggetto del contratto.

Tale requisito, infatti, non risulta limitativo, in termini assoluti, della possibilità di partecipazione alla gara assicurativa indetta dall’Enac, sia con riguardo alla specifica posizione di IC, sia con riguardo a qualsiasi altro operatore economico straniero o transfrontaliero.

La gravata prescrizione del disciplinare di gara, invero, produce l’effetto di limitare solamente alcune forme di organizzazione del servizio, ossia quelle che comportano la totale esternalizzazione della gestione dei sinistri – oltre all’affidamento a soggetti terzi mediante subappalto, limitazione, questa, che non costituisce oggetto del thema decidendum del presente giudizio –.

La previsione del paragrafo 6.3, lett. a.2) , del disciplinare di gara, invero, deve essere valutata in combinato disposto con quanto previsto dall’articolo 7, comma 1, del medesimo disciplinare, che stabilisce che “ Il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al paragrafo 6.3 ”. La legge di gara, quindi, consentiva agli operatori interessati all’affidamento in parola di partecipare alla gara previa stipula di un contratto di avvalimento per conseguire il possesso del requisito di cui al paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare, quindi proprio il requisito che IC ha dichiarato di non possedere con la presentazione della sua domanda di partecipazione alla gara indetta dall’Enac.

Ad avviso del Collegio, la possibilità che il possesso del requisito speciale in questione sia conseguito tramite avvalimento (operativo) e la limitazione del ricorso ad altri strumenti negoziali, quali gli accordi di cooperazione continuativa e il subappalto necessario o qualificante, non introduce una limitazione sproporzionata alle modalità di partecipazione alla gara perché non impedisce in toto la partecipazione in forma individuale. Detta limitazione, peraltro, risponde a specifiche esigenze della stazione appaltante, debitamente rappresentate nel corso del giudizio, oggettivamente correlate alla specifica tipologia di rischi da assicurare e funzionali alla migliore cura degli interessi pubblici coinvolti nell’esercizio delle funzioni istituzionali dell’Enac.

2.5.2.1. Il carattere proporzionato della contestata previsione della LE IA , inoltre, emerge sia dal fatto che non tutte le attività svolte dal dipartimento di claims management sono soggette alla limitazione imposta dalla gravata previsione del disciplinare di gara – tanto è vero che è espressamente riconosciuta agli operatori la facoltà di avvalersi di periti incaricati per lo svolgimento delle valutazioni tecniche specifiche – sia dalla circostanza per cui, al di fuori di quanto eventualmente consentito dalla LE IA , i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai soggetti giuridici partecipanti alla gara, intendendosi per tali gli operatori economici elencati all’articolo 65 ccp.

A tale ultimo riguardo, va segnalato che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la definizione di operatore economico non possa essere estesa al punto tale da comprendere anche i soci – che sono soggetti giuridici distinti dalle società (cfr. T.A.R. Campania, sez. V, sent. n. 2806 del 26 aprile 2024), salvo che si tratti di gare relative ai servizi di ingegneria e architettura, giusto quanto previsto dall’articolo 66, comma 2, ccp (in tal senso, anche la giurisprudenza formatasi durante la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5840/2021) – e quindi, a fortiori , non può essere estesa, sic et simpliciter , ai subappaltatori e ai soggetti terzi estranei alla struttura imprenditoriale dei partecipanti alla gara, seppur a questi legati da rapporti di stabile collaborazione (cfr. Cons. di Stato, Ad. plen., sent. n. 13 del 9 luglio 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 9923 dell’11 novembre 2022; CGARS, sez. giurisdizionale, sent. n. 276 del 31 marzo 2021).

Laddove IC avesse voluto continuare a utilizzare il proprio modello di business per partecipare alla gara indetta dall’Enac, avrebbe dovuto (e potuto) adottare degli accorgimenti tecnico-giuridici per rendere compatibile lo stesso con le esigenze sottese all’affidamento per cui è causa, stipulando ad hoc ovvero modificando nella misura richiesta dalla LE IA (ove possibile) i contratti di collaborazione in essere con soggetti terzi in contratti di avvalimento. In proposito, vale evidenziare che data la natura del servizio oggetto di affidamento e la tipologia di rischi da assicurare, si appalesa ragionevole e proporzionato che l’Enac abbia previsto la possibilità di ricorrere all’avvalimento con riferimento al requisito di ordine speciale richiesto dal paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare di gara, in quanto l’articolo 104, comma 7, ccp prevede un regime di responsabilità in solido dell’operatore economico e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante –mentre un siffatto risultato non sarebbe conseguibile per effetto dei contratti di collaborazione stipulati ordinariamente da IC, stante il principio di relatività del contratto sancito dall’articolo 1372, comma 2, cod. civ. –.

2.5.3. Oltretutto, come già accennato in precedenza, nel caso di specie la specifica limitazione introdotta dal paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare di gara trova la sua giustificazione in ragioni oggettive legate all’esigenza di valutare la struttura dell’operatore economico partecipante – nella sua veste di potenziale erogatore dei servizi assicurativi messi a gara – sotto i profili della professionalità e stabilità temporale della gestione delle pratiche di sinistro.

Una siffatta esigenza risulta conferente rispetto alla tipologia del servizio da affidare, nonché della natura e delicatezza delle attività istituzionali che l’Enac ha necessità di assicurare.

Peraltro, la società ricorrente non ha fornito alcun elemento atto a dimostrare che l’eventuale stipula di un contratto di avvalimento risulti estremamente più onerosa o gravosa dei contratti di collaborazione già in essere con soggetti terzi e tale da costituire una ingiustificata preclusione della sua partecipazione alla gara secondo un assetto ritenuto dalla stazione appaltante resistente maggiormente conforme al fabbisogno da soddisfare mediante il ricorso al mercato.

2.6. Vale, conclusivamente, rilevare come la mera limitazione di alcune modalità di partecipazione alla gara, discendenti dalla clausola del disciplinare di gara impugnata con il ricorso introduttivo, non assume un carattere sostanzialmente escludente per la società ricorrente, in quanto pur avendo essa optato in via generale per una peculiare struttura organizzativa, risultava comunque in condizione di ricorrere ad altri strumenti espressamente previsti dalla legge e dalla LE IA , per presentare una offerta ammissibile, seria e competitiva nella gara per cui è causa.

3. Il Collegio ritiene che anche il secondo ricorso per motivi aggiunti sia infondato, in quanto con lo stesso è stata prospettata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore di NE solamente in via derivata dalla asserita illegittimità del paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare di gara.

Orbene, dall’accertata infondatezza del ricorso introduttivo discende anche l’infondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti, non essendo state articolate censure tese ad evidenziare la sussistenza di vizi propri del provvedimento di aggiudicazione.

4. Il Collegio ritiene, alla luce della infondatezza del ricorso introduttivo e del secondo ricorso per motivi aggiunti, che il primo ricorso per motivi aggiunti sia in parte infondato (per ciò che riguarda il primo motivo aggiunto) e in parte sia improcedibile.

4.1. Quanto al primo motivo aggiunto articolato con tale mezzo di gravame, lo stesso risulta infondato sulla scorta delle medesime considerazioni svolte con riferimento al secondo ricorso per motivi aggiunti, essendo con esso stata predicata l’illegittimità del provvedimento di esclusione solo in via derivata dalla asserita illegittimità del paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare di gara.

Dall’infondatezza del ricorso introduttivo discende, dunque, anche l’infondatezza del primo motivo di ricorso articolato con il primo atto di motivi aggiunti.

4.2. Il secondo motivo aggiunto, invece, risulta improcedibile in quanto la società ricorrente non potrebbe trarre alcuna concreta utilità dall’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione e ciò per un triplice ordine di ragioni.

In primo luogo, in ragione del fatto che la legittimità del paragrafo 6.3, lett. a2) , del disciplinare di gara rende l’offerta presentata da IC passibile di esclusione per carenza del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dalla LE IA . Risulta, invero, pacifico che IC non possieda un proprio dipartimento di claims management e non possa comprovare il possesso di tale requisito mediante avvalimento, non avendo stipulato un siffatto contratto ai fini della partecipazione alla gara per cui è causa.

In secondo luogo, l’infondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti determina il consolidarsi degli effetti dell’aggiudicazione disposta in favore di NE, con la conseguenza che una eventuale riammissione in gara di IC – peraltro, meramente transeunte alla luce di quanto esposto in precedenza – non potrebbe garantire alla società ricorrente il conseguimento dell’utilità giuridica dell’aggiudicazione.

In terzo luogo, la stessa società ricorrente ha evidenziato di non avere interesse all’aggiudicazione – che non potrebbe ottenere, per sua stessa ammissione, in quanto carente del requisito di ordine speciale richiesto dalla legge di gara – bensì alla caducazione dell’intera procedura di gara ai fini della sua riedizione.

Ordunque, l’eventuale accoglimento del primo ricorso per motivi aggiunti non risulta suscettibile di soddisfare tale interesse strumentale, per il quale sarebbe stato necessario l’accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio che, per converso, il Collegio ha reputato infondato.

Le superiori considerazioni, in definitiva, risultano ampiamente sufficienti a supportare la declaratoria di improcedibilità del secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti.

5. In definitiva, alla luce delle considerazioni innanzi esposte, il ricorso introduttivo, il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti in ragione della loro infondatezza, mentre il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il AZ (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- respinge il ricorso introduttivo, il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti;

- dichiara improcedibile il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti.

Condanna Lloyd’S Insurance Company S.A. alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Ente nazionale per l’aviazione civile e di NE TA S.p.A., che liquida in favore di ciascuna di tali parti processuali in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Giovanna Vigliotti, Primo Referendario

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Biffaro	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO