Pubblicato il 03/06/2025

N. 00265/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00089/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 89 del 2025, proposto da
OV Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95365523AB, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Di Giovanni, Francesco Scacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Areacom Agenzia Regionale Dell’Abruzzo per la Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SSn Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Francesco D'Amelio, Silvia Cecilia Lantano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l''annullamento

PREVIA ADOZIONE DELLE MISURE CAUTELARI PIÙ OPPORTUNE

- della determinazione n. 238/2024 dell’11.12.2024 dell’AreaCom Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione della “Gara comunitaria a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie della Regione Abruzzo e della Regione Molise (Gara Simog – ID 8841045”), con la quale è stato aggiudicato il Lotto n. 4 ASL Teramo- procedura CIG 95365523AB alla SSn Service S.r.l. (all. 1) comunicato in data 13.12.2024 (all. 2);

- tutti i verbali della Commissione giudicatrice in parte qua con riferimento al lotto 4 con i quali sono stati attribuiti i punteggi qualitativi all’offerta di SSn Service S.r.l. ed è stata proposta l’aggiudicazione del lotto 4 ASL Teramo a quest’ultimo (verbale n. 1 prot. AreaCom n. 5606 del 28.11.2023; verbale n. 2 prot. AreaCom n. 509 del 31.1.2024; verbale del 21.5.2024, con allegati)

- il verbale di verifica congruità dell’offerta prot. n. 4892/24 del 15.10.2024 – Lotto 4 e il verbale finale prot. 5919 del 10.12.2024 relativamente al lotto 4 Asl Teramo;

- ove occorrer possa, della Determinazione di indizione e approvazione degli atti di gara n. 415 del 20.12.2022, della determinazione n. 19 del 19.1.2023, della determinazione direttoriale n. 7 del 10.2.2023; della Determinazione Direttoriale n. 382 del 4.12.2023 con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice; del Bando di gara, del Disciplinare di gara del Capitolato Tecnico e relativi allegati, con particolare ma non esclusivo riferimento all’Allegato H, e di ogni altro allegato, laddove interpretati nel senso di consentire l’attribuzione del punteggio tecnico in violazione del metodo in essa individuato e nel senso di consentire l’aggiudicazione dell’appalto in favore di un operatore economico che abbia presentato un’offerta non congrua e/o anomala;

- ove occorrer possa il bando tipo Anac n. 1 laddove disciplina l’applicazione della clausola sociale;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli qui impugnati, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo;

NONCHÉ PER LA DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA

Sin d’ora del contratto eventualmente medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e la SSn Service srl relativamente al lotto 4 ASL Teramo

E PER LA DICHIARAZIONE DI

Subentro sin da ora della ricorrente nel contratto tra la stazione appaltante e la SSn Service srl relativamente al lotto 4 ASL Teramo ove stipulato,

NONCHÉ PER LA CONDANNA

- la condanna della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 124 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito dalla ricorrente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da DUSSMANN SERVICE S.R.L. il 29\4\2025:

Annullamento di tutti i verbali di gara nelle parti in cui è stata ritenuta valida ed ammissibile l’offerta presentata dalla ricorrente principale OV S.p.A., nonostante un’evidente non congruità del costo della manodopera per mancato rispetto dei valori risultanti dalle tabelle ministeriali o dal contratto collettivo di riferimento

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Areacom Agenzia Regionale Dell’Abruzzo per la Committenza e di SSn Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, OV s.p.a., seconda classificata, è insorta contro gli atti della procedura di gara finalizzata all’acquisizione del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie della Regione Abruzzo e della Regione Molise, in relazione agli atti con i quali è stato aggiudicato, in favore della SS Service s.r.l., il lotto. n. 4.

Il ricorso è sostenuto dai seguenti motivi di diritto:

1. “Mancata esclusione della SSn service srl., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 e s. M. E i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Erroneità. Violazione e falsa applicazione del CCNL di riferimento di cui all’art. 51 del d.lgs. 81/2015”;

2. “Mancata esclusione della SSn service srl.; Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016 e s. M. E i. Violazione e falsa applicazione del par. 15 del disciplinare. Violazione e falsa applicazione del punto 3.2. Del capitolato tecnico. Eccesso di potere. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Erroneità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 94, comma 1 lett. A) e 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 e s. M. E i. Mancata esclusione per anomalia dell’offerta”;

3. “Illegittimità dell’assegnazione del punteggio tecnico alla SSn service srl.; Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80 comm 5 lett. C bis ovvero f bis, 94, 95 d.lgs. 50/2016 e s. M. E i. Violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica di cui al par. 16.1. Del disciplinare e dell’art. 3 del capitolato tecnico. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità manifesta. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Violazione

Della par condicio e della concorrenza”.

Si è costituita AC resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Si è, altresì, costituita la controinteressata SS resistendo al ricorso e proponendo un ricorso incidentale con il quale si lamenta la “Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10 e 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione del par. 15 del disciplinare, nonché del punto 3.2. del Capitolato tecnico. Eccesso di potere per travisamento di fatto e di diritto”.

All’udienza pubblica del 28 maggio 2025 il ricorso introduttivo e quello incidentale sono stati trattenuti in decisione.

2.§. Il collegio ritiene di scrutinare, in primo luogo, il ricorso introduttivo.

2.§.1. Con il primo motivo di ricorso, OV ha contestato la violazione della clausola sociale di cui all’art. 28 del Disciplinare di gara, avendo l’aggiudicataria previsto, per le 77 unità lavorative provenienti dalla precedente esecutrice del servizio, un numero di ore di lavoro settimanale asseritamente minore rispetto a quello previsto nell’allegato H del Capitolato.

Più in particolare, ad avviso della ricorrente, la controinteressata, pur avendo dichiarato espressamente il riassorbimento delle figure riportate nell’Allegato H al Capitolato tecnico, avrebbe errato nell’indicare, all’interno del progetto di riassorbimento, un monte ore settimanale inferiore rispetto a quello previsto nel suddetto Allegato.

La censura non è fondata.

L’applicazione della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. 50/2016 richiede sempre un bilanciamento fra più valori di rango costituzionale, ovverosia la tutela occupazionale, da un lato, e la tutela della libertà di iniziativa economica dell’operatore subentrante, dall’altro.

Al fine di assicurare il predetto bilanciamento, la giurisprudenza amministrativa è ormai granitica nell’affermare che “deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare ai fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. Stato, n. 7444 del 2023; Id. n. 807 del 2024). Il grado elastico di vincolatività della clausola sociale di assorbimento del personale si fonda non solo sul bilanciamento delle tutele del lavoro con l’art. 41 Cost. ma anche sul principio, tipicamente pubblicistico, di buon andamento dell’azione amministrativa” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5.4.2024, n. 3144).

Ancora, “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto” (tra le tante: Cons. Stato, sez. III, 28.12.2020, n. 8442; Cons. Stato, sez. V, 2.11.2020, n. 6761; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.10.2020, n. 6336, 29.7.2020, n. 4832 e 24.7.2019, n. 5243; Sez. III, 28.7.2020, n. 4799 e 5.8.2020, n. 4945; Sez. IV, 22.6.2020, n. 3970; Sez. V, 4.5.2020, n. 2796)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 29.11.2021, n. 7922).

Dunque, ad avviso della giurisprudenza, e contrariamente a quanto sostenuto da OV in ricorso, “non è possibile assimilare la riduzione del monte ore all’automatica violazione dell'obbligo riassorbimento dei lavoratori ad opera del nuovo gestore del servizio (in cui si sostanzia la c.d. "clausola sociale"), e ciò proprio in ragione dell’impregiudicata possibilità di cui gode l’appaltatore subentrante di modulare l'impiego del personale in funzione delle proprie esigenze organizzative (TAR Napoli, sez. III, nn. 672 e 831 del 2017; Cons. Stato, sez. III, n. 2078 del 2017)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 19.4.2022, n. 2947).

Sempre sul punto si afferma che “l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Se, peraltro, un’applicazione elastica della clausola consente l’assorbimento anche solo parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, non potrà non ammettersi (come nel più sta il meno) la sua variante applicativa che conduce all’assunzione del medesimo personale ma ad orario ridotto. E che tale sia la finalità precipua della previsione, lo conferma l’univoco indirizzo giurisprudenziale favorevole sia alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa (Cons. Stato, Sez. III, n. 2078 del 2017) [...] Da quanto esposto si desume che non è possibile assimilare la riduzione del monte ore all'automatica violazione dell'obbligo riassorbimento dei lavoratori ad opera del nuovo gestore del servizio (in cui si sostanzia la c.d. "clausola sociale"), e ciò proprio in ragione dell’impregiudicata possibilità di cui gode l’appaltatore subentrante di modulare l'impiego del personale in funzione delle proprie esigenze organizzative (TAR Napoli, sez. III, nn. 672 e831 del 2017, Cons. Stato, sez. III, n. 2078 del 2017, Linee guida ANAC n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019). Rientra nelle prerogative dell’imprenditore anche la scelta del contratto collettivo da applicare, fatta in ogni caso salva la sua coerenza con l’oggetto dell’attività affidata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 5338 del 2020 e n. 6148 del 2019) ma escluso ogni vincolo in ordine alla conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito” (Cons. Stato, sez. III, 19 aprile 2022, n. 2947; Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442).

2.§.2. Con la seconda doglianza, sotto diverso seppur collegato profilo, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti di gara per anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

Deduce al riguardo la ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione di SSn per aver quest’ultima asseritamente previsto, nel piano di riassorbimento, un monte ore settimanale per le 77 figure oggetto di clausola sociale inferiore a quello evincibile dall’Allegato H al Capitolato speciale.

In particolare, è stato sostenuto che “attualmente vengono impiegati 77 operatori per complessive 2.503,96 ore/settimana, mentre SSn dichiara di assorbire 77 operatori a 1.504,47 ore/settimana e complessivamente di mettere sull’appalto 101 operatori per complessive 1.859 ore/settimana”.

La censura prospettata da parte ricorrente si appalesa infondata in quanto muove da un errore metodologico di base. In particolare, ad avviso di OV, dall’esame dell’Allegato H si desumerebbe che “Attualmente vengono impiegate 77 operatori per complessive 2.503,96 ore/settimana, mentre SSn dichiara di assorbire 77 operatori a 1.504,47 ore/settimana e complessivamente di mettere sull’appalto 101 operatori per complessive 1.859 ore/settimana”.

Sennonché, il ragionamento della ricorrente appare fallace nella parte in cui non considera che il monte ore settimanale desumibile dall’Allegato H del Capitolato tecnico fosse stato strutturato prendendo a riferimento le ore teoriche/contrattuali e non anche, invece, quelle effettive/mediamente lavorate indicate da SSn nel proprio piano di riassorbimento.

In altri termini, OV ha inteso operare un raffronto tra termini di paragone radicalmente diversi tra loro (ore teoriche/contrattuali, da un lato, ed ore effettive/mediamente lavorate, dall’altro).

Al contrario, qualora OV avesse correttamente valutato i contenuti dell’Allegato H, la stessa si sarebbe certamente avveduta che il monte ore teorico settimanale in questo ultimo indicato, laddove ragguagliato alle ore effettive/mediamente lavorate, sarebbe stato pari a 1923,54 ore/settimana.

Di ciò pare essere consapevole la stessa ricorrente laddove, a pag. 15 del ricorso, ha affermato che “Ove, infatti, per il personale riassorbito si fossero considerate le ore effettive mediamente lavorate ... avrebbero dovuto essere considerate 1923,54 (ossia 76,82% di 2503,96 ossia le ore indicate nell’Allegato al Capitolato da riassorbire con la clausola sociale)”.

Così riordinate le reali risultanze degli atti di gara, se ne deve dedurre che il delta tra quanto previsto nella legge di gara e quanto risultante dalla relazione tecnica dell’aggiudicataria è sensibilmente ridotto.

Del resto, tali circostanze sono state già esaminate in sede di chiarimenti dell’aggiudicataria, ove è stato chiarito che, a fronte delle 1923,54 ore settimanali previste nell’Allegato H, SSn avrebbe impiegato le unità del piano di riassorbimento in 1859 ore settimanali. Nessuna anomalia dell’offerta, quindi. E ciò soprattutto ove si consideri che la lex specialis prevede sì il riassorbimento ma non il rispetto del precedente monte ore per ciascuna unità oggetto di cambio appalto.

Con l’ulteriore annotazione che:

- la valutazione di attendibilità dell’offerta ha natura globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una caccia all’errore (Cons. Stato., sez. V, 15 settembre 2023 n. 8356).

2.§.3. Con il terzo motivo di ricorso OV lamenta l’erronea attribuzione da parte della Commissione del punteggio previsto dal disciplinare di gara per i criteri D1 e D2 ciascuno attributivo di 10 punti, ritenendo la propria offerta migliore rispetto a quella dell’aggiudicataria

Osserva, preliminarmente, il Collegio che i giudizi espressi dalla commissione sono valutazioni aventi connotati di discrezionalità tecnica la cui violazione è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo il potere di questi di valutarne la irragionevolezza, la incongruità e soprattutto l’eventuale carenza di esaustività.

Ne consegue che il giudizio della commissione è censurabile solo quando sia del tutto mancata la motivazione, ovvero non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione finale o quando sia evidente la illogicità e l’incoerenza dell’apparato motivazionale.

A partire dalla sentenza Cons. Stato, IV sezione, n. 601 del 9 aprile 1999, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi non solo in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza in relazione al criterio tecnico utilizzato ed all’iter procedimentale applicativo del predetto criterio.

Non è, quindi, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.

Nessuna di queste eventualità è riscontrabile nel caso di specie, né il ricorrente dimostra quantomeno l’erroneità dei criteri utilizzati dall’amministrazione nella formulazione del giudizio.

Invero la ricorrente cerca di operare una inammissibile sovrapposizione del proprio giudizio a quello della commissione senza dimostrare la illogicità della valutazione della stazione appaltante.

Difatti, i criteri valutativi oggetto di doglianza attengono alle specifiche modalità di esecuzione del servizio prescelto dai concorrenti (modello di gestione del servizio, processo di produzione, confezionamento e somministrazione pasti).

Sul punto non è possibile individuare un macroscopico errore valutativo della commissione per aver quest’ultima assegnato “un numero di punti maggiore ad una organizzazione meno strutturata (quella della SSn) e un numero di punti inferiore ad una organizzazione più strutturata (quella di OV)”, nonostante l’odierna controinteressata abbia previsto l’impiego di un numero di risorse più elevato di quello indicato dalla ricorrente.

3.§. L’infondatezza del ricorso introduttivo rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale che, in ogni caso, appare infondato in quanto la controinteressata deduce la pretesa anomalia dell’offerta di OV per essere il costo orario medio indicato nell’offerta economica inferiore alle Tabelle Ministeriali.

Al riguardo, risulta pacifica la circostanza che vede la stazione appaltante avere avviato il procedimento di verifica di congruità esclusivamente dell’offerta dell’aggiudicataria SSn, con la conseguenza che attraverso i motivi proposti, si sollecita il collegio in violazione dell’art. 34, co. 2 CPA, a decidere su poteri non ancora esercitati dalla S.A..

4.§. Per i motivi predetti il ricorso introduttivo deve essere respinto mentre il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile e comunque infondato.

Spese liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) respinge il ricorso introduttivo;

2) dichiara improcedibile e comunque infondato il ricorso incidentale;

3) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 5000,00, oltre accessori di legge, da corrispondere ad AC.

Compensa nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere, Estensore

Maria Colagrande, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mario Gabriele Perpetuini	Germana Panzironi

IL SEGRETARIO