Pubblicato il 15/04/2021

N. 00484/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00822/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NE ER Società Cooperativa LE, in persona del legale rappresentante pro tempore - in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI composto anche da My Pest RO s.r.l. - rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio RI in Venezia, San Polo 2988;

contro

Comune di CH, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Debora Perini e Umberto Balducci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SP IT s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

- della Determinazione n. 1479 del 28 luglio 2020, con cui il Comune di CH ha aggiudicato a SP IT s.r.l. il servizio di disinfestazione e derattizzazione nel territorio comunale per il periodo dal 3 agosto 2020 al 31 dicembre 2022 all'esito di procedura negoziata ex art 36, comma 2, lettera b) del d.lgs. n. 50 del 2016;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso (anche se allo stato sconosciuto) ed in particolare: i) di tutti i verbali della Commissione di gara di valutazione delle offerte; ii) nonché del successivo verbale del 28 luglio 2020 relativo alla seduta per la valutazione delle giustificazioni, all'esito della quale la Commissione ha giudicato “ congrua ” l'offerta dell'aggiudicataria SP IT s.r.l. “ nulla obiettando ”; iii) ove occorrer possa, dell'art. 9 del disciplinare di gara (“ Avvalimento ”) nella parte in cui dispone che: “ È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell'offerta ”;

nonché per il subentro nell'appalto, previa dichiarazione di inefficacia e nullità ex art. 122 cod. proc. amm. del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di CH e SP IT s.r.l.;

nonché, in subordine, per il risarcimento dei danni;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 25 settembre 2020:

- della Determinazione n. 1652 del 26 agosto 2020 del Dirigente del Settore Servizi alla persona del Comune di CH, nella parte in cui ha escluso la ricorrente dalla gara per il servizio di disinfestazione e derattizzazione nel territorio comunale per il periodo dal 3 agosto 2020 al 31 dicembre 2022 e la successiva nota con cui l'ha comunicato alla ricorrente;

- qualora occorra, del disciplinare di gara (disciplinare, art. 2) laddove ha imposto ai concorrenti il “ possesso ” di un drone come requisito di partecipazione alla gara, nonché, laddove occorresse, del precedente avviso esplorativo di mercato laddove prevedente la medesima prescrizione;

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo

nonché, in subordine, per il risarcimento dei danni

C) quanto ai secondi motivi aggiunti depositati in data 19 gennaio 2021:

- della Determinazione a contrarre n. 2437 del 7 dicembre 2020, adottata in data 9 dicembre 2020 e in pari data pubblicata sull’Albo pretorio, con cui il Comune di CH ha dato avvio alla procedura per l’“ affidamento per il tramite del market place della p.a. del servizio di disinfestazione e derattizzazione nel territorio del Comune di CH periodo gennaio – dicembre 2021 – Procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lettera b d.lgs. 50/2016 e s.m.i. CIG 8544717B86 ”;

- della conseguente documentazione di gara (avviso esplorativo; disciplinare; capitolato);

- della successiva Determinazione n. 1 del 4 gennaio 2021 con cui il Comune ha rettificato il capitolato e il disciplinare di gara originari e prorogato il termine per la partecipazione alla procedura;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale alla menzionata procedura ancorché non in possesso o non conosciuto dalla ricorrente;

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

nonché, in subordine, per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di CH;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina dell’11 maggio 2020 il Comune di CH avviava una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del “ servizio di disinfestazione e derattizzazione nel Comune di CH per il periodo 3 agosto 2020 31 dicembre 2022 ”, del valore a base di gara di € 213.800,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti all’offerta tecnica e 30 punti all’offerta economica).

Tra i “ Requisiti di capacità tecnica e professionale ”, l’art. 8 del disciplinare richiedeva “ pena l’esclusione ” il possesso “ di un drone aereo attrezzato per la distribuzione di prodotto antilarvale, in qualsiasi formato (liquido, granulare o pasticche) da utilizzare nelle aree irragiungibili del territorio comunale (ad es. Val da Rio nord e sud, Lusenzo est, Viale Mediterraneo sud, etc.) che presentano acqua stagnante, ovvero dove si sviluppano i focolai di larve ubicate in luoghi non facilmente raggiungibili del territorio comunale. Inoltre, dovrà essere dichiarato il possesso della relativa autorizzazione ENAC ”.

1.1. Partecipavano alla procedura due operatori economici e all’esito delle operazioni di gara: risultava prima SP IT s.r.l. (in seguito, SP) con 86,31 punti (56,31 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica) e secondo il raggruppamento costituito da NE ER Società Cooperativa LE e My Pest RO s.r.l. (in seguito, RTI NE) con 66,58 punti (53,51 punti per l’offerta tecnica e 13,07 punti per l’offerta economica).

1.2. L’offerta di SP veniva sottoposta a verifica di anomalia e ritenuta congrua dalla stazione appaltante.

In data 28 luglio 2020 l’appalto veniva quindi aggiudicato a SP.

1.3. Nella medesima data l’RTI NE presentava istanza di accesso che veniva accolta parzialmente dal Comune ad esclusione: delle giustificazioni, dell’offerta tecnica e della documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione di SP.

2. Con ricorso notificato e depositato in data 7 agosto 2020, NE ER Società Cooperativa LE (in seguito, NE) - in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI - ha impugnato gli atti della procedura in base ai seguenti motivi.

I - Violazione dell’art. 83, commi 1 e 9, dell’art. 89 e dell’art. 59, comma 4 lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione in parte qua dell’art. 9 del disciplinare. Illegittimità in parte qua dell’art. 9 del disciplinare, nella parte in cui prevede l’attivazione del soccorso istruttorio rispetto a documentazione essenziale mancante .

L’aggiudicataria, per comprovare il requisito di capacità tecnica e professionale concernente il possesso del “ drone aereo attrezzato per la distribuzione di prodotto antilarvale ”, ha prodotto – assume la ricorrente - un contratto di avvalimento con la società Air Drone s.r.l. (ausiliaria), senza tuttavia allegare, come prescritto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016:

- la dichiarazione dell’ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali ex art. 80, nonché di quelli tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

- la dichiarazione dell’ausiliaria con l’impegno, nei confronti della stazione appaltante, di mettere a disposizione le risorse necessarie all’ausiliata.

I.1 - Sarebbe altresì illegittima per contrasto con l’art. 89, come interpretato dalla giurisprudenza, la disposizione dell’art. 9 del disciplinare, nella parte in cui prevede che “ È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta ”.

I.2 - Il contratto di avvalimento sarebbe comunque nullo perché non prevede il pagamento di un (qualunque) prezzo, limitandosi a riportare che “ Gli importi economici saranno disciplinati in caso di aggiudicazione con un atto contrattuale a parte ”.

II - Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016. Carenza di istruttoria e falsità nei presupposti. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Violazione del principio di certezza dell’offerta.

SP in sede di giustificazioni avrebbe modificato la propria offerta in relazione agli oneri di sicurezza. In sede di offerta SP avrebbe indicato per gli oneri di sicurezza l’importo di € 3.285,00 mentre in sede di giustificazioni avrebbe indicato per le spese generali, comprensive degli oneri di sicurezza, il minor importo di € 3.202,91.

III - Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Carenza di istruttoria e falsità nei presupposti. Violazione del principio di buon andamento e di imparzialità.

L’offerta di SP IT avrebbe dovuto essere esclusa in quanto anomala ed incapiente.

In particolare l’aggiudicataria avrebbe sottostimato il costo della manodopera per le prestazioni in orario notturno e non avrebbe considerato il costo dell’avvalimento, il costo della cauzione provvisoria e definitiva, il costo dei prodotti, attrezzature e macchinari.

IV – In via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Carenza assoluta di istruttorio ed errore nei presupposti. Violazione del principio di buon andamento.

La valutazione di non anomalia dell’offerta di SP sarebbe priva di motivazione e non troverebbe sostegno nelle giustificazioni presentate dalla medesima aggiudicataria.

3. Costituitosi in giudizio il Comune di CH (in seguito, il Comune) dava atto che con Determinazione dirigenziale del 26 agosto 2020 era stata dichiarata l’inefficacia dell’aggiudicazione dell’appalto a favore di SP “ per inammissibilità dell’avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito tecnico-professionale drone ” in ragione della mancata produzione “ della dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e distinta specifica dichiarazione dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti di carattere generale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. ”.

Il Comune dava altresì atto che con la medesima Determinazione dirigenziale era stata contestualmente dichiarata l’esclusione dalla gara dell’RTI NE per mancato possesso del medesimo requisito tecnico-professionale attesa la mancanza di un titolo idoneo a documentare il possesso del drone in quanto il documento denominato “ contratto noleggio drone ” “ risultava privo degli elementi essenziali per la validità dell’atto stesso (durate e corrispettivo)” e che a seguito dei chiarimenti richiesti all’impresa noleggiante “è emerso che non esiste contratto di avvalimento perfezionato tra le parti per il buon fine della procedura”.

4. Con ricorso per motivi aggiunti (improprio) notificato e depositato in data 25 settembre 2020, NE ha impugnato anche la citata determinazione dirigenziale nella parte in cui l’ha esclusa dalla procedura, proponendo i seguenti motivi.

I - Violazione dell’art. 83, comma 8 e art. 86, comma 1, del d.lgs. 50/2016. Irragionevolezza, carenza d’istruttoria, erroneità d’istruttoria, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione del legittimo affidamento, ingiustizia manifesta, violazione della lex specialis .

I.1 - Il disciplinare – assume la ricorrente - non chiedeva ai concorrenti di dimostrare in gara il possesso del drone con dei “ titoli ” né (tantomeno) pretendeva che quei “ titoli ” rispettassero determinate regole di forma o sostanza.

In linea con tali prescrizioni la ricorrente ha concluso un accordo commerciale contenente la descrizione delle caratteristiche del drone messo a disposizione, il nome ed i dati della ditta di noleggio, il nome ed i dati del noleggiante e pertanto non avrebbe dovuto essere esclusa.

I.2 – Sotto altro profilo l’esclusione dell’RTI NE sarebbe illegittima per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

L’obbligo di comprovare il possesso del drone in forza di un titolo scritto non sarebbe previsto né dal Codice né dalla legge di gara.

I.3 - La prova del possesso non richiede particolari formalismi giuridici e ai sensi dell’art. 86 del Codice gli operatori economici per comprovare il possesso dei requisiti richiesti “ possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale ”.

Con la produzione del contratto di noleggio, della scheda tecnica del drone e dell’autocertificazione circa il possesso del requisito, l’RTI NE avrebbe adempiuto a tale onere probatorio.

II - Violazione dei principi di proporzionalità, efficacia, favor partecipationis, divieto di aggravamento del procedimento; Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, irragionevolezza.

Il requisito del possesso del drone atterrebbe alla fase esecutiva, non alla fase di gara pertanto la sua mancanza non potrebbe essere causa di esclusione dalla procedura bensì eventualmente di inadempimento contrattuale.

III - Violazione dei principi di legittimo affidamento, clare loqui, favor partecipationis; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, irragionevolezza.

La legge di gara violerebbe il principio del clare loqui che imponeva alla stazione appaltante di precisare chiaramente nella legge di gara la richiesta di un titolo giudico di possesso del drone.

Inoltre l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità dovrebbe essere improntata al principio eurocomunitario della massima partecipazione.

IV – In via subordinata, violazione dell’art. 83, comma 9. Irragionevolezza, carenza d’istruttoria, erroneità d’istruttoria, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione del legittimo affidamento, ingiustizia manifesta.

Prima di procedere all’esclusione la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere dei chiarimenti al concorrente – non all’impresa noleggiante - o in alternativa attivare il c.d. soccorso istruttorio.

5. Con ordinanza cautelare n. 500 del 9 ottobre 2020 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente considerato:

- “ che il Comune ha evidenziato un interesse specifico con riguardo alla disposizione della legge di gara che prevede – quale requisito di partecipazione alla procedura – il possesso dello strumento del drone e che tale disposizione non è stata oggetto di immediata impugnazione ”;

- “ che l’indicazione del prezzo e della durata del contratto di noleggio costituiscano elementi essenziali del contratto e che siano comunque significativi indici della effettiva messa a disposizione dello strumento del drone da parte dell’impresa noleggiante (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23) ”;

- “ che non risulta prodotto in giudizio il contratto di noleggio con l’indicazione del prezzo e della durata dello stesso” ;

- “ che dal preventivo depositato dalla ricorrente non sembra ricavarsi un impegno dell’impresa di noleggio a mettere a disposizione lo strumento del drone per la durata del servizio ”.

5.1. L’appello avverso tale ordinanza veniva respinto dal Consiglio di Stato “ per l’assorbente carenza di periculum, difettando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dalla mancata sospensione degli atti impugnati nelle more dell’udienza di merito già fissata dinanzi al Tribunale amministrativo (al 24 febbraio 2021)”.

6. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato in data 19 gennaio 2021, NE ha impugnato gli atti della nuova procedura indetta dal Comune per l’affidamento del medesimo servizio, per illegittimità derivata in ragione dei motivi già dedotti con il primo ricorso per motivi aggiunti.

7. Entrambe le parti costituite provvedevano al deposito di memorie e repliche e all’udienza del 24 febbraio 2021, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va dichiara l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale proposto da NE avverso l’aggiudicazione dell’appalto in favore di SP.

A seguito dell’adozione della Determinazione dirigenziale del 26 agosto 2020, con cui è stata dichiarata l’inefficacia di tale aggiudicazione, la ricorrente non può conseguire alcun vantaggio dall’accoglimento del ricorso principale.

2. Infondata è l’eccezione con cui il Comune deduce la tardività del primo ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’esclusione dell’RTI NE in quanto “ il termine decorre dal momento in cui l’aggiudicazione è comunicata alle imprese in gara o conoscenza della medesima. L’aggiudicazione è stata comunicata il 3.08.2020 e i motivi aggiunti al ricorso principale (con cui è stato impugnato solo l’art. 9 del disciplinare di gara) sono stati notificati il giorno 25 settembre 2020” (cfr. memoria del Comune depositata in data 2 ottobre 2020, pag. 6).

In ragione della sospensione dei termini processuali dall’1 agosto al 31 agosto di ciascun anno, di cui all’art. 54, comma 2, cod. proc. amm., il ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25 settembre 2020, risulta tempestivo rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione (3 agosto 2020).

2.1. Né può ritenersi che il termine di impugnazione decorresse dalla pubblicazione della legge di gara.

Con l’impugnazione in esame infatti la ricorrente lamenta non l’illegittimità della lex specialis, nella parte in cui richiede, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso del drone, bensì l’erronea applicazione della lex specialis in relazione alla comprova di tale requisito.

Deve quindi ritenersi che l’interesse alla proposizione del ricorso per motivi aggiunti sia sorto a seguito dell’adozione del provvedimento del 26 agosto 2020 di esclusione dell’RTI NE dalla procedura.

Il primo ricorso per motivi aggiunti risulta pertanto tempestivo.

3. Infondata è altresì l’eccezione preliminare di tardività del secondo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso gli atti di indizione della nuova procedura di gara.

Non risulta infatti provata né la comunicazione individuale né la data di pubblicazione di tali atti sul profilo committente.

Inoltre in base all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. il termine di proposizione del ricorso decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione, e il secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 19 gennaio 2021, risulta in ogni caso tempestivo anche rispetto alla scadenza del termine di 15 giorni dalla pubblicazione sull’albo pretorio, avvenuta in data 9 dicembre 2020.

4. Venendo al merito, è infondato il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, riproposto con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità della sua esclusione della gara sotto tre profili e segnatamente:

- in quanto la legge di gara non richiedeva la comprova di un titolo di possesso del drone;

- in quanto l’esclusione sarebbe stata adottata in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

- in quanto i documenti prodotti in gara sarebbero idonei a comprovare il requisito del possesso del drone.

4.1. Il primo profilo di censura, relativo alla mancata espressa richiesta nella legge di gara di un titolo di possesso del drone, non può essere condiviso.

L’art. 8 del disciplinare richiedeva infatti espressamente, come requisito di ammissione alla procedura, il possesso del drone e la comprova di tale requisito implicava necessariamente o la prova con qualunque mezzo del possesso in proprio di tale strumento o l’allegazione di un titolo di disponibilità del drone di un terzo.

Ai fini della partecipazione alla gara il concorrente poteva presentare un’autodichiarazione circa il possesso dei requisiti, ma la stazione appaltante aveva il potere-dovere di verificare – anche interpellando l’impresa noleggiante - l’effettivo possesso degli stessi da parte dell’aggiudicataria.

Dalla documentazione in atti non risulta tuttavia provata la conclusione di un contratto di noleggio avente data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.

Anche nel corso del giudizio tale documento non è stato prodotto.

La scrittura privata di conferma del contratto, depositata dalla ricorrente in data 3 febbraio 2021 e sottoscritta in data 26 ottobre 2020, successivamente al termine per la presentazione delle offerte, deve ritenersi non opponibile alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 2704 cod. civ..

Anche se per il contratto di noleggio non sia prevista la forma scritta ab substantiam , ciò non significa che ai fini della partecipazione alla procedura non fosse necessario fornire piena prova della conclusione dello stesso in data anteriore al termine di presentazione delle offerte.

4.2. Anche il secondo profilo di censura concernente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione non è condivisibile.

Tale principio impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto queste impediscano il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 23 novembre 2020, n. 669; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 19 ottobre 2020, n. 380).

Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, implica la nullità – quindi l’invalidità anche in assenza di tempestiva impugnazione – delle prescrizioni della lex specialis di gara che impongono ai concorrenti, a pena di esclusione, adempimenti che non trovino riscontro in prescrizioni del Codice o in altre disposizioni normative e che non siano posti a tutela di interessi sostanziali della P.A. o della par condicio dei concorrenti.

Tale principio non risulta invece applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire l’oggetto del contratto e i requisiti di partecipazione alla procedura che risultino attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.

Per giurisprudenza costante infatti la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella definizione della prestazione contrattuale e nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2004, n. 6972) a condizione che tali requisiti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2012, n. 5009).

Nel caso di specie, come compiutamente evidenziato dalla stazione appaltante, il possesso del drone costituiva un elemento essenziale per la corretta esecuzione della prestazione nelle aree lagunari maggiormente difficili da raggiungere.

Deve quindi escludersi che la richiesta del possesso di tale strumento come requisito di partecipazione alla gara – proprio in quanto diretta a soddisfare un interesse sostanziale della stazione appaltante - fosse manifestamente irragionevole.

Non sussiste pertanto la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

4.3. Infondato è anche il terzo profilo di censura con cui la ricorrente assume di avere comprovato in gara il possesso del drone attraverso la produzione del contratto di noleggio, della scheda tecnica dello strumento e dell’autocertificazione circa il possesso del requisito.

Invero come evidenziato nel provvedimento di esclusione impugnato, il documento denominato “ contratto di noleggio ” prodotto dalla ricorrente era privo degli elementi essenziali di tale tipologia contrattuale e segnatamente del prezzo e della durata del noleggio.

E come puntualmente affermato dall’Adunanza Plenaria in relazione al contratto di avvalimento, ma sulla base di considerazioni estendibili per analogia al contratto di noleggio, l’indicazione del prezzo e della durata del contratto costituiscono elementi essenziali del contratto e sono comunque significativi indici della effettiva messa a disposizione dello strumento del drone da parte dell’impresa noleggiante (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).

In definitiva il documento denominato “ contratto di noleggio ” e le schede tecniche prodotte dalla ricorrente, in quanto prive dell’impegno dell’impresa noleggiante di mettere a disposizione il drone per tutta la durata dell’appalto ad un determinato prezzo, sono state ritenute dalla stazione appaltante inidonee a garantire l’effettiva disponibilità dello strumento richiesto e tale valutazione non risulta viziata da evidenti errori logici.

4.4. La sostanziale diversità – sostenuta dalla ricorrente – tra la sua posizione e la posizione della controinteressata non risulta effettivamente sussistente.

Al di là del nomen iuris attribuito dalle parti, il contratto di avvalimento del drone prodotto da SP aveva un contenuto quantomeno omologo – in realtà maggiormente vincolante – rispetto alla scrittura privata denominata “ contratto di noleggio ” prodotta dall’RTI NE.

Invero il contratto di avvalimento prodotto da SP, con cui Airdrone s.r.l. si impegnava a mettere a disposizione della controinteressata e del Comune il drone “ per tutta la durata dell’appalto ”, aveva un contenuto più prescrittivo del documento denominato “ contratto di noleggio ” prodotto dalla ricorrente, in cui come si è detto mancava un impegno in tal senso dell’impresa noleggiante.

Anche sotto questo profilo il provvedimento impugnato, con cui la stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione in favore di SP e ha escluso la ricorrente, in vista di una nuova gara, risulta coerente con il principio cardine di parità di trattamento degli operatori economici.

5. Infondato è il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, riproposto come secondo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente sostiene che il requisito del possesso del drone attiene alla fase esecutiva, non alla fase di gara, con la conseguenza che la sua mancanza non potrebbe condurre alla esclusione dalla procedura.

L’art. 8 del disciplinare di gara era infatti chiaro nell’indicare come requisito di partecipazione, a pena di esclusione, il possesso del drone al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

5.1. Tale censura - dedotta in via subordinata avverso il disciplinare di gara, ove interpretato nel senso anzidetto - è peraltro inammissibile.

Stante la natura escludente delle prescrizioni della legge di gara che individuano i requisiti di partecipazione, l’impugnazione avrebbe dovuto essere tempestivamente proposta entro trenta giorni dalla pubblicazione del disciplinare di gara.

5.2. La censura avverso il disciplinare di gara oltre che inammissibile è comunque infondata.

Invero la giurisprudenza amministrativa da tempo distingue, da una parte, i “requisiti di partecipazione”, intesi come i requisiti che devono essere presenti al momento della presentazione dell’offerta e la cui mancanza determina l’esclusione dalla procedura e, dall’altra parte, i “requisiti di esecuzione”, ossia i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta, ma al momento della stipulazione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071).

E in via generale, proprio al fine di garantire la massima partecipazione alla procedura, la legge di gara non richiede ai concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, i mezzi tecnici necessari all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929).

Ciò non toglie tuttavia che - in presenza di circostanze particolari, come nel caso di specie, in cui per la specificità della prestazione la stazione appaltante ritenga indispensabile il possesso di un particolare mezzo tecnico, il cui utilizzo connoti intrinsecamente l’esecuzione del contratto - non risulti manifestamente irragionevole e sproporzionato che l’Amministrazione circoscriva la partecipazione stessa alla procedura agli operatori economici già in possesso dello strumento tecnico e che offrono maggiori garanzie sia in relazione all’effettiva disponibilità sia in relazione alla capacità di utilizzo.

E’ d’altra parte frequente nella prassi che il possesso dello strumento tecnico dichiarato in gara, non risulti poi effettivo nella fase esecutiva.

Nel caso di specie, come si è detto, la stazione appaltante ha ampiamente motivato in ordine alla centralità dell’utilizzo del drone nell’esecuzione della prestazione: l’effettiva disponibilità e la capacità di utilizzo di tale strumento sono quindi elementi caratterizzanti della prestazione.

6. Infondato è il terzo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, riproposto come terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta la violazione del principio dell’affidamento e del principio clare loqui che imponeva alla stazione appaltante di precisare chiaramente nella legge di gara la richiesta di un titolo giuridico di possesso del drone.

Invero, come si è già evidenziato nel corso dell’esame del primo motivo, il disciplinare di gara era chiaro nel richiedere il possesso del requisito del drone ed è evidente che nel caso in cui il concorrente avesse avuto la necessità di servirsi dello strumento di un terzo, sia in forza di un contratto di avvalimento sia in forza di un contratto di noleggio, avrebbe avuto l’onere di dimostrarne l’effettiva disponibilità, producendo il relativo titolo giuridico.

7. Infondato è infine il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, riproposto come quarto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente lamenta che, prima di procedere all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere dei chiarimenti al concorrente – non all’impresa noleggiante – o, in alternativa, avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio.

Come si è già evidenziato, la stazione appaltante aveva il potere-dovere di controllare l’effettiva disponibilità del drone, anche interpellando l’impresa noleggiante.

D’altra parte la ricorrente, anche nel corso del giudizio, non ha prodotto un valido contratto di noleggio concluso in data anteriore al termine di presentazione delle offerte.

La ricorrente non ha quindi fornito idonea prova del fatto che l’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe consentito di acquisire documentazione rilevante ai fini della contestazione dei presupposti su cui si fonda il provvedimento impugnato.

8. Dalla infondatezza dei motivi di impugnazione deriva la reiezione della consequenziale domanda risarcitoria.

9. Entrambi i ricorsi per motivi aggiunti devono pertanto essere respinti.

10. Per la peculiarità della fattispecie ed in particolare in ragione della novità delle questioni trattate, sussistono le condizioni per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

- dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale;

- respinge entrambi i ricorsi per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO