Pubblicato il 29/06/2023

N. 00221/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00075/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il LI IA LI

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 75 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Vasta, Piergiuseppe Venturella, Francesco Verrastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Vasta in Padova, via ST, 31/A;

contro

Regione LI-IA LI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michela Delneri, Daniela Iuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero della Salute, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Conferenza Permanente per i Rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e Bolzano, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Johnson & Johnson Medical S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione cautelare,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto prot. GRFVG-DEC-2022-0029985-P del 14/12/2022, pubblicato in pari data sul sito della Regione Autonoma LI IA LI, a firma del Direttore della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità, dott.ssa Gianna Zamaro, con cui la medesima Regione ha, inter alia, definito gli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per gli anni per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 da versare “ entro e non oltre 30 giorni dall'invio del relativo avviso di pagamento Pago PA al soggetto debitore ” (il “Provvedimento”);

- dell'Allegato A al predetto Provvedimento (“ Elenco delle aziende fornitrici e importi di ripiano dovuti che ne costituisce parte integrante e sostanziale ”), in cui la Regione Autonoma LI-IA LI ha indicato il ripiano complessivamente dovuto, inter alia, dalla ricorrente a titolo di payback per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, quantificandolo in misura complessiva di € 90.374,40

- della comunicazione via PEC ricevuta dalla ricorrente in data 19/12/2022 recante avvisatura pagoPA con richiesta di pagamento entro il 31/01/2023 della somma di € 90.374,40 a titolo di payback disp. medici per il periodo 2015-2018,

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente a quelli su indicati anche allo stato non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Biomedika S.r.l. il 09.06.2023:

- della nota PEC della Regione ricevuta dalla ricorrente il 24/5/2023, n. prot. GRFVG/2023/0303538 avente ad oggetto “ Procedimento amministrativo di cui al Decreto del Ministero della salute 6 luglio 2022. Informativa e riscontro alle richieste di accesso agli atti ” e per quanto occorrere possa, ai documenti e/o atti e/o provvedimenti in essa richiamati e/o allegati e/o resi disponibili anche tramite link a siti web istituzionali degli Enti e dell'Amministrazione, e anche, in particolare, raggruppati per Ente originatore:

Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di ST (ASUITS) confluita in Azienda Sanitaria Universitaria LIno SO (AS): a) decreto n. 634 e b) decreto n. 696;

Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (ASUIUD) confluita in Azienda Sanitaria Universitaria LI Centrale (AS): a) decreto n. 692 (web) e b) nota prot. 18453/2019;

Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 2 confluita per l'Area Bassa Friulana nell'Azienda Sanitaria Universitaria LI Centrale (AS) e per l'Area LIno SO nell'Azienda Sanitaria Universitaria LIno SO (AS): a) decreto n. 441;

Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 3 confluita in Azienda Sanitaria Universitaria LI Centrale (AS): a) decreto n. 187 (web);

Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 5 trasformata in Azienda Sanitaria LI Occidentale (ASFO): a) decreto n. 145 (web);

I.R.C.C.S. Centro di Riferimento Oncologico di VI (CRO): decreto n. 376;

I.R.C.C.S. LO GA di ST (LO): decreto n. 149 (web), decreto n. 130 (web), decreto n. 101 (web);

Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS): a) nota prot. SPS-GEN-2019-16508-A dd. 21.08.2019, b) nota prot. SPS-GEN-2019-17827-A dd. 13.09.2019,

Bilanci delle Aziende sanitarie: AS (ex ASUITS e ex AAS2); AS (AAS2 - Bassa Friulana SO; AAS3 - Alto LI – Collinare – Medio LI; ASUIUD - Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine); ASFO; CRO; BURLO; ARCS (EGAS);

Bilanci preventivi e consuntivi delle aziende sanitarie regionali e bilanci consolidati preventivi e consuntivi del servizio sanitario regionale (art.32 c.5 D. Lgs.118/2011);

DGR 1383 del 22/07/2016;

DGR 1973 del 13/10/2017;

di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente a quelli su indicati anche allo stato non conosciuto;

- dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, per illegittimità degli stessi derivata dall'illegittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 del Decreto-legge 30 marzo 2023, n. 34 convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 56 del 26 maggio 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione LI-IA LI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2023 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, operante nel settore della fornitura di dispositivi medici anche a favore del sistema sanitario regionale, domanda l’annullamento del decreto regionale (prot. 299985/GRFVG del 14.12.2022) con cui sono stati definiti “ gli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018 ai sensi dell’articolo 9 ter comma 9 bis del d.l. 78/2015” .

1.1. In forza di tale provvedimento la società è chiamata a restituire la somma di € 90.374,40 a titolo di ripiano pro quota degli scostamenti di spesa sanitaria per gli anni dal 2015 al 2018 (c.d. meccanismo di “payback” ).

1.2. Essa propone, in particolare, i seguenti motivi:

I. “Illegittimità del Decreto n. 29985 per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990” ;

II. “Illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale del meccanismo di ripiano mediante payback di cui all’art. 17, comma 1, lett. c) del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, all’art. 1, comma 131, lettera b), della legge 24 dicembre 2012, n. 228, e all’art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 12 giugno 2015, n. 78 per contrasto e violazione con gli artt. 2, 3 e 97 Cost. per conseguente violazione del principio di ragionevolezza, uguaglianza e buon andamento della Pubblica amministrazione, nonché per violazione degli artt. 18, 69, 72 della Direttiva 2014/24/UE (in materia di appalti pubblici), dell’art. 26 del Regolamento UE 2017/745 e dell’art. 23 del Regolamento UE 2017/746 in relazione alla mancata distinzione e classificazione dei “dispositivi medici”, e per la connessa violazione dell’art. 9 (promozione della ricerca scientifica) e 32 Cost. (diritto alla salute) sotto il profilo della complessiva insostenibilità del sistema. Incompatibilità del detto sistema di payback con gli artt. 28 (libera circolazione delle merci) 34, 35 e 36 (divieto di restrizioni quantitative agli scambi tra stati membri), 49 (diritto di stabilimento, 168 (protezione della salute) del TFUE” ;

III. “Illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale del meccanismo di ripiano mediante payback di cui all’art. 17, comma 1, lett. c) del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, all’art. 1, comma 131, lettera b), della legge 24 dicembre 2012, n. 228, e all’art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 per violazione degli artt. 3, 23 e 53 Cost. nonché per violazione degli artt. 42 e 117, comma 1 Cost. in relazione all’art. 1 (Protezione della proprietà) del protocollo addizionale alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”;

IV. “Illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale del meccanismo di ripiano mediante payback di cui all’art. 17, comma 1, lett. c) del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, all’art. 1, comma 131, lettera b), della legge 24 dicembre 2012, n. 228, e all’art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 26 giugno 2015, n. 78 per violazione del diritto eurounitario e dei suoi principi di uguaglianza, di parità di trattamento e non discriminazione tra imprese. Violazione dell’art. 41 Cost. e dell’art. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.

2. Con ricorso per motivi aggiunti del 09.06.2023, la società ha domandato l’annullamento di una serie di atti ulteriori, menzionati nella nota informativa regionale del 24.05.2023 (si veda il doc. 5 allegato ai motivi aggiunti), per gli stessi motivi già formulati nel ricorso originario. Viene inoltre dedotta – pur senza formulare uno specifico motivo di ricorso – l’illegittimità di tutti gli atti, quale vizio derivato dall’illegittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 del d.l. 30 marzo 2023, n. 34 (convertito, con modificazioni, dalla l. 26 maggio 2023, n. 56), che confermano l’operatività del meccanismo di “ payback” sui dispositivi medici.

3. Con memorie del 26.05.2023 e del 23.06.2023, la Regione ha eccepito l’incompetenza territoriale del Tar, come sancita nel precedente n. 115 del 2023, e l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti statali presupposti. Nel merito, ha argomentato per l’infondatezza dell’impugnazione.

4. All’udienza in camera di consiglio del 28.06.2023, il Tribunale ha informato le parti dell’intenzione di definire il merito del giudizio con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 del c.p.a. È stata inoltre rilevata, ai sensi dell’art. 73, comma 3 del c.p.a., la possibile inammissibilità del secondo, del terzo e del quarto motivo di ricorso, perché esclusivamente riferiti ad atti presupposti non impugnati. Il giudizio è stato trattenuto in decisione.

5. Deve essere respinta, preliminarmente, l’eccezione di incompetenza territoriale formulata dalla Regione.

5.1. Nel presente giudizio sono impugnati i soli atti regionali che hanno quantificato e richiesto le somme dovute a titolo di c.d. “payback” dall’impresa sanitaria ricorrente, operante nella Regione. I provvedimenti contestati si collocano all’esito di un articolato iter amministrativo, sviluppatosi attraverso una sequenza di atti generali emessi in applicazione delle disposizioni di legge (in particolare, dell’art. 9- ter del d.l. 19 giugno 2015, n. 78). Tra questi, in particolare:

- il decreto adottato dal Ministro della Salute di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze in data 6 luglio 2022 ( “Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018”) , che individua l’esatto importo dei tetti regionali di spesa e degli scostamenti verificatisi anno per anno in ciascuna regione o provincia autonoma;

- il decreto del Ministero della Salute del 6 ottobre 2022 ( “Adozione delle linee guida propedeutiche all'emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018”), che fornisce precise indicazioni agli enti territoriali circa le tempistiche e le modalità per il ripiano degli scostamenti, “a carico delle aziende fornitrici di dispositivi medici” (art. 2).

5.2. Tali decreti ministeriali – nell’irrilevanza della formula di stile volta ad estendere il gravame ad “ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente ” a quelli indicati (cfr. ex multis, Cons. St., sez. VI, 12 marzo 2018, n. 1523) – non sono stati specificamente impugnati, né con il ricorso principale (che ha ad oggetto il solo decreto Regionale del 14.12.2023), né con il ricorso per motivi aggiunti (che si rivolge contro gli atti, perlopiù emessi dalle diverse Aziende sanitarie territoriali, menzionati nella nota di chiarimenti del 24.05.2023). Non può quindi operare il criterio – applicato nel precedente citato dall’amministrazione – che, per ragioni di connessione tra atti contestati congiuntamente, porterebbe ad individuare la competenza esclusiva e inderogabile del Tar del Lazio sull’intera controversia (art. 13, comma 4- bis del c.p.a.)

6. Queste stesse considerazioni rendono, per altro profilo, inammissibili il secondo, il terzo e il quarto motivo di ricorso, nonché il ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui ad essi si richiama.

6.1. Gli atti generali non contestati – benché conosciuti dallo stesso ricorrente e infatti menzionati nella ricostruzione in fatto della vicenda (si vedano i parr. 11 e 15 del ricorso principale) – rendevano del tutto vincolato il contenuto del decreto regionale (prot. 299985/GRFVG del 14.12.2022) impugnato, che, recependo i valori sugli scostamenti di spesa e i relativi criteri di ripartizione – entrambi compiutamente definiti, per ciascuna regione e provincia autonoma, in sede ministeriale – si limita a calcolare gli importi dovuti da ciascun operatore, secondo i dati acquisiti dalle aziende sanitarie locali.

6.2. Ne deriva l’inammissibilità dei motivi di ricorso che attengono al meccanismo del “ payback sanitario” nel suo complesso, contestando la legittimità costituzionale ed eurounitaria delle disposizioni di legge che lo prevedono. Si tratta, infatti, di censure di portata generale, relative a profili che i provvedimenti regionali si limitano a recepire ab externo e ad attuare in concreto, senza alcun margine di discrezionalità applicativa. Tali doglianze dovevano dunque essere rivolte contro gli atti ministeriali che hanno disciplinato il meccanismo, attraverso la loro impugnazione congiunta.

6.3. A ritenere ammissibili tali motivi, peraltro, verrebbe a radicarsi presso questo Tar la cognizione di quelle stesse questioni giuridiche che, ove il giudizio fosse stato correttamente instaurato, sarebbero attratte alla competenza inderogabile del Tar del Lazio ai sensi dell’art. 13, comma 4- bis del c.p.a., come sancito da una giurisprudenza copiosa ed uniforme (si vedano, ex multis, l’ordinanza di questo Tribunale 23 marzo 2023, n. 115, con le ivi citate Tar Toscana, sez. II, ord. 22 marzo 2023, n. 295; Tar Puglia, Bari, sez. II, 22 ord. 22 marzo 2023, n. 517; Tar Veneto, sez. III, ord. 9 marzo 2023, n. 324; T.R.G.A. Bolzano, 9 marzo 2023, n. 65, cui hanno fatto seguito le ulteriori Tar Piemonte, sez. II, 7 giugno 2023, n. 541; Tar Toscana, sez. II, 22 marzo 2023, nn. 292, 293, 294 e 295; Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 14 aprile 2023, nn. 220 e 221) . Risulterebbe così aggirato il criterio sancito dal codice di rito, con l’effetto di frammentare presso i diversi Tribunali territoriali – potenzialmente pregiudicando l’armonia delle soluzioni – un contenzioso avente rilevanza nazionale e carattere indiscutibilmente unitario.

7. Per quanto attiene, invece, al primo motivo di ricorso – ammissibile in quanto specificamente rivolto contro il decreto regionale e volto a dedurre un vizio proprio di tale atto – esso appare manifestamente infondato.

7.1. La ricorrente lamenta di essere stata pregiudicata nei propri diritti partecipativi, per effetto della mancata comunicazione di avvio del procedimento, senza però offrire, come richiesto dalla prevalente giurisprudenza (vedi Cons St., sez. III, 02 novembre 2020, n. 6755 ) elementi utili ad evidenziare la potenziale rilevanza del proprio apporto istruttorio. Il decreto regionale impugnato è stato peraltro adottato – lo si è detto più volte – all’esito di un iter amministrativo del tutto vincolato per effetto degli atti generali presupposti. Anche un’eventuale violazione dell’art. 7 della legge sul procedimento sarebbe quindi neutralizzata per impossibilità di ipotizzare un contenuto dispositivo “diverso da quello in concreto adottato” (cfr. art. 21- octies, comma 2, l. 241 del 1990).

7.2. In ogni caso, la Regione ha rappresentato che l’avvio del procedimento era stato comunicato via PEC a tutte le Aziende fornitrici di dispositivi medici nella Regione LI-IA LI, attraverso la nota del 14.11.2022 (depositata sub doc. 1). Pur non essendo stata prodotta, unitamente ad essa, anche la ricevuta di consegna telematica, la circostanza non è stata contestata dalla ricorrente e deve quindi darsi per accertata.

8. Per le ragioni esposte, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti del 09.06.2023, deve essere dichiarato in parte inammissibile (per quanto attiene al secondo, al terzo e al quarto motivo di ricorso) e in parte respinto (primo motivo).

8.1. La novità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il LI-IA LI (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.

Compensa integralmente le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ST nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Manuela Sinigoi, Presidente FF

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

Daniele Busico, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Manuela Sinigoi

IL SEGRETARIO