N. 08392/2014 REG.PROV.COLL.

N. 05928/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5928 del 2014, proposto da:
A.R. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Trezza e Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Trezza in Roma, via Appia Nuova, 425;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Rizzo, domiciliata presso l’Avvocatura Capitolina in Roma, via Tempio di Giove, 21;

per l'annullamento

della comunicazione del 21 gennaio 2014 di diniego dell’accoglimento della richiesta di nuova concessione demaniale permanente in via Celimontana n. 7;

di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresa la comunicazione di preavviso di rigetto del 29 agosto 2013, nonché, ove occorra, nella parte in cui possano interpretarsi elementi ostativi rispetto all’istanza del ricorrente e che in esito all’impugnato diniego assumono incidenza lesiva:

del punto 4.2.2. del vigente PGTU (delibera C.C. n. 84/1999);

dell’art. 4 quater della delibera di C.C. n. 119 del 2005, così come modificato dalla delibera di C.C. n. 75 del 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Roma Capitale, con provvedimento del 21 gennaio 2014, ha negato alla Società ricorrente il rilascio di una nuova concessione demaniale permanente in via Celimontana n. 7.

Il diniego è stato adottato in quanto “l’O.S.P. richiesta non risulta assentibile visto che l’art. 4 quater (limiti derivanti dall’attuazione del punto 4.2.2 del P.G.T.U.) della deliberazione C.C. n. 75/2010 e s.m.i., al comma 1 dispone che il rilascio di occupazione di suolo pubblico è subordinato al rispetto delle disposizioni del Nuovo Codice della Strada e del vigente Piano Generale del Traffico Urbano, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 84/1999 e che lo stesso al punto 4.2.2 dispone che su tutti i tipi di strade - dunque anche su quelle classificate come viabilità locale – non possono essere rilasciate sulle aree destinate a sosta tariffata occupazioni di suolo pubblico”.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione e disapplicazione art. 97 Cost.; violazione e disapplicazione dell’art. 4 quater delibera di C.C. n. 119/05, così come modificato dalla delibera di C.C. n. 75/2010; violazione e falsa applicazione punto 4.2.2 del PGTU di cui alla delibera di C.C. n. 84/99; eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei presupposti di diritto: pedissequo richiamo alla recente sentenza del Consiglio di Stato n. 660/14.

L’amministrazione, senza effettuare alcuna attività istruttoria, avrebbe negato la concessione di OSP avendo ritenuto che la preclusione assoluta al rilascio della concessione incidente sulle zone a sosta tariffata ubicate sulla viabilità principale, si estendesse anche per quelle ubicate sulla viabilità locale. In altri termini, il regolamento imporrebbe all’amministrazione di non esercitare alcuna attività discrezionale per le osp richieste sulla viabilità principale, ma non imporrebbe il medesimo obbligo anche per quelle aree incidenti sulla viabilità locale che non siano ricomprese all’interno dei casi elencati al punto 4 dell’art. 4 quater della delibera di C.C. n. 75 del 2010.

Eccesso di potere per disparità di trattamento. Evidente sviamento della causa tipica e falso supposto in fatto.

Sul medesimo tratto viario dove ha sede l’esercizio commerciale della ricorrente esisterebbero altre occupazioni di suolo pubblico da parte di esercizi di somministrazione e bevande.

Roma Capitale ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio dell’8 luglio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso, che può essere immediatamente definito nel merito con sentenza in forma semplificata adottata ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 104/2010, è infondato e va di conseguenza respinto.

La ricorrente ha sostenuto che via Celimontana, su cui insiste il proprio locale, rientra tra le strade di viabilità locale.

Il thema decidendum del presente giudizio si concreta nel verificare se sulle aree di sosta tariffata insistenti su strade o piazze di viabilità locale le occupazioni di suolo pubblico siano comunque vietate ovvero possano essere eventualmente assentite con valutazione da compiere caso per caso.

In altri termini, premesso che su strade o piazze di viabilità principale l’amministrazione esercita, ai sensi dell’art. 4 quater del regolamento OSP, un’attività totalmente vincolata, nel senso che non può in alcun caso assentire alla concessione di un’occupazione di suolo pubblico su area di sosta tariffata, occorre accertare se su aree di sosta tariffata insistenti su strade o piazze di viabilità locale sussiste ugualmente un potere vincolato di diniego ovvero se l’amministrazione ha una facoltà discrezionale da esercitare in relazione ad ogni singola fattispecie concreta.

La prima tesi, di un potere vincolato di diniego, è stata già seguita da questa Sezione (cfr sentenza 27 febbraio 2013, n. 2152 ed ordinanze cautelari 10 aprile 2014, n. 1683; 19 settembre 2013, n. 3630; 27 giugno 2013, n. 2545), mentre la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 11 febbraio 2014, n. 660, ha qualificato come atto discrezionale il diniego di concessione in una fattispecie analoga.

L’art. 4 quater del regolamento OSP e COSAP di Roma Capitale (deliberazione del Consiglio Comunale n. 75 del 2010), rubricato “Limiti derivanti dall’attuazione del punto 4.2.2 del P.G.T.U.”, prevede, al primo comma, che “il rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico è subordinato al rispetto delle disposizioni del Nuovo Codice della Strada e del vigente Piano Generale del Traffico Urbano (P.G.T.U.)”.

Il terzo comma del detto articolo stabilisce che “su tutte le aree di sosta tariffate insistenti su viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico” ed il successivo comma quattro dispone che per una serie di fattispecie, tra le quali non sembra prima facie rientrare quella in discussione, “sulla viabilità locale le nuove concessioni non possono essere rilasciate”

L’art. 4.2.2. del PGTU, alle cui disposizioni il primo comma dell’art. 4 quater del regolamento OSP fa espresso riferimento per la disciplina del rilascio delle concessioni di occupazione del suolo pubblico, è rubricato “Uso degli spazi stradali e delle occupazioni di suolo pubblico” e, all’ultimo comma, stabilisce che “considerata la logica di Piano che ha reso necessaria l’introduzione della tariffazione della sosta, su tutti i tipi di strade non sono autorizzate le O.S.P. sulle aree di sosta tariffate. Con successivo regolamento che dovrà essere redatto e approvato entro tre mesi dall’approvazione del PGTU, verranno definite le eventuali deroghe che si dovessero dimostrare necessarie”.

Il testo dell’art. 4 quater, terzo comma, del regolamento OSP, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 119 del 2005, dopo avere evidenziato nel testo ancora oggi vigente e precedentemente riportato che “su tutte le aree di sosta tariffate insistenti su viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico”, aveva previsto che “con successivo provvedimento la Giunta Comunale individuerà le aree sulla cui viabilità locale è possibile rilasciare le concessioni di occupazione di suolo pubblico eliminando la tariffazione della sosta. Lo stesso provvedimento definirà i criteri e le modalità per il rilascio suddetto”.

Pertanto, il regolamento OSP di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 119 del 2005, nell’esercizio del potere discrezionale di deroga attribuito dal PGTU, aveva tracciato una differenza tra le aree di sosta tariffate insistenti su viabilità principale, in cui non sarebbero state in alcun caso consentite occupazioni di suolo pubblico, e quelle insistenti su viabilità locale, in cui la Giunta Comunale avrebbe dovuto individuare i criteri e le modalità di rilascio.

Successivamente, il regolamento OSP è stato modificato con la richiamata delibera di Consiglio Comunale n. 75 del 2010 che, tra l’altro, ha soppresso la possibilità di deroga al divieto di occupazione di suolo pubblico su aree tariffate insistenti su viabilità locale eliminando la prescrizione normativa secondo cui “con successivo provvedimento la Giunta Comunale individuerà le aree sulla cui viabilità locale è possibile rilasciare le concessioni di occupazione di suolo pubblico eliminando la tariffazione della sosta. Lo stesso provvedimento definirà i criteri e le modalità per il rilascio suddetto”.

Di talché, mentre nel testo della deliberazione n. 119 del 2005, argomentando ex art. 4 quater, comma 3, non sussisteva un divieto assoluto di osp per le zone tariffate della viabilità locale, divieto assoluto sussistente solo per le aree di sosta tariffate insistenti su viabilità principale (cfr. TAR Lazio, II ter, n. 426 del 2013), la deliberazione C.C. n. 75 del 2010, applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, ha soppresso la previsione di cui all’art. 4 quater, terzo comma, della delibera C.C. n. 119 del 2005, sul quale riposava la tesi della derogabilità al divieto di nuove concessioni in aree di sosta tariffate su sedi stradali di viabilità locale, assimilando la disciplina della viabilità locale a quella della viabilità principale.

Con la soppressione di tale previsione, in definitiva, l’amministrazione comunale ha compiuto una scelta di segno opposto rispetto alla precedente, estendendo nuovamente il divieto di rilascio di nuove concessioni di occupazioni di suolo pubblico su aree di sosta tariffata anche alla viabilità locale oltre che alla viabilità principale.

Infatti, in assenza dell’esercizio della facoltà di deroga, trova piena espansione la prima parte dell’ultimo comma del punto 4.2.2 del PGTU, in ragione del quale “su tutti i tipi di strade”, e quindi sia su quelle a viabilità principale sia su quelle a viabilità locale, non sono autorizzate le osp sulle aree di sosta tariffate.

Ne consegue che non può assumere rilievo ai fini in questione che l’art. 4 quater, comma 4, del regolamento OSP, nello stabilire le ipotesi in cui sulla viabilità locale le nuove concessioni non possono essere rilasciate, non individua specificamente il caso delle aree di sosta tariffate e ciò in quanto - essendo tale divieto previsto in linea generale dal punto 4.2.2. del PGTU, il rispetto delle cui disposizioni costituisce condicio sine qua non per il rilascio della concessione osp ai sensi del primo comma dell’art. 4 quater - tale possibilità è da escludere in radice.

Né può incidere la circostanza che, al terzo comma dell’art. 4 quater, mentre è indicato che “su tutte le aree di sosta tariffata insistenti su viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico”, per la viabilità locale tale precisazione non sussiste.

La modalità di redazione delle norme, a prescindere dalla considerazione che la mancata puntualizzazione del divieto per la viabilità locale non è comunque idonea a consentire un’interpretazione opposta alla previsione generale di cui al PGTU, può verosimilmente rinvenirsi nel fatto, in precedenza richiamato, che nell’originario intento del normatore comunale la facoltà di deroga era ipotizzata per la viabilità locale e non per la viabilità principale.

In altri termini, nella originaria versione del regolamento OSP, di cui alla deliberazione C.C. n. 119 del 2005, la specificazione che sulle aree di sosta tariffata insistenti su viabilità principale non sono consentite nuove concessioni di occupazione di suolo pubblico si rendeva necessaria per differenziarne la disciplina rispetto alle aree di sosta tariffate insistenti su strade di viabilità locale, in relazione alle quali l’amministrazione comunale aveva inteso esercitare la facoltà di deroga di cui al PGTU, laddove, una volta venuta meno tale volontà con la soppressione della previsione normativa, è rimasta in vita la sola specificazione concernente la viabilità principale che, in presenza dell’ultimo comma del punto 4.2.2 PGTU, oggi si rivela pleonastica.

In conclusione, ritenuto che anche sulle aree di sosta tariffate insistenti sulla viabilità locale non sono assentibili nuove concessioni di occupazione di suolo pubblico, l’attività amministrativa si rivela nel caso di specie vincolata.

Per quanto concerne la prospettata doglianza di disparità di trattamento, infine, è sufficiente evidenziare che il divieto riguarda le nuove concessioni di occupazione di suolo pubblico e, in ogni caso, la legittimità di un atto vincolato correttamente adottato non può essere inficiata da determinazioni di diverso contenuto emanate nei confronti di altri soggetti.

In altri termini, il profilo della disparità di trattamento è prospettabile solo in presenza di attività discrezionale dell'amministrazione e non anche, come nel caso di specie, di esercizio di attività vincolata.

3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 1.000,00 (mille/oo), sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione comunale resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 1.000,00 (mille/oo), a favore dell’amministrazione comunale resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)