Pubblicato il 15/01/2025

N. 00324/2025REG.PROV.COLL.

N. 04134/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4134 del 2021, proposto dalla signora RI ER, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Manfredonia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Pompei, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, n. 4362 dell’8 ottobre 2020, resa inter partes , concernente un diniego di permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il consigliere Giovanni Sabbato e viste le istanze di passaggio in decisione della causa di entrambe le parti;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, la signora RI ER aveva chiesto l’annullamento del provvedimento dell’8 febbraio 2016, prot. n.5648, di rigetto della istanza di permesso di costruire in sanatoria n. 471, avanzata ai sensi della legge n. 326/2003 e della legge regionale n. 10/2004, registrata al protocollo generale con il n. 40323 del 10 dicembre 2004.

Tale provvedimento, notificato al ricorrente in data 17.02.2016, è motivato sulla base del fatto che la costruzione ricadrebbe in zona soggetta ai vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004 a tutela di interessi ambientali, istituiti prima della esecuzione dell’opera stessa, nonché sul rilievo che la sanabilità sarebbe impedita dalla L.R. Campania n. 10/2004, art. 3 comma 2, in quanto, avendo l’opera destinazione residenziale, essa sarebbe in contrasto con il divieto di edificazione di nuovi volumi a destinazione abitativa nei Comuni vincolati ai sensi della legge Regione Campania n. 21/2003 (zona rossa per rischio vulcanico).

2. A sostegno dell’impugnativa aveva dedotto quanto segue.

Pur riconoscendo l’esistenza di un vincolo ambientale-paesaggistico imposto con Decreto del Ministero BB.AA.CC. ai sensi della legge n. 1497/1939, la ricorrente riteneva trattarsi di vincolo relativo e non di inedificabilità assoluta, superabile in virtù del rilascio del parere favorevole a cura dell’autorità tutoria del vincolo, e ciò in base all’interpretazione del combinato disposto di cui all’art. 32, comma 27, lett. d), L. 326/2003 con l’art. 33, comma 1, lett. a), L. 47/85, che esclude la sanabilità solo ove il vincolo comporti inedificabilità assoluta, così come avallato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49/2006.

Inoltre, trattandosi di opere rurali insistenti su fondo agricolo, non sarebbe configurabile alcun contrasto con le prescrizioni del vigente piano regolatore comunale.

Infine, la ricorrente osservava che, a seguito di modifica apportata alla l.r. Campania n. 21/2003 dal comma 77 dell’art. 1 della l.r. n. 16/2004, la retroattività del vincolo di inedificabilità a scopo residenziale sarebbe stata esclusa e, di conseguenza, non sarebbe applicabile all’edificio in esame.

3. Costituitasi l’Amministrazione, il Tribunale amministrativo ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha condannato la parte ricorrente alle spese di lite per l’ammontare di € 3000.

4. In particolare, il T.a.r., sottolineando che al fine di confermare la validità del diniego della sanatoria è sufficiente un solo valido motivo ostativo, ha rilevato che il condono edilizio di cui alla legge n. 326 del 2003 non è consentito per i manufatti comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a vincolo paesaggistico, come stabilito da consolidata giurisprudenza. In particolare, il territorio del Comune di Pompei era sottoposto già in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d.lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d.lgs. n. 42/2004. A fronte di ciò, il Tribunale amministrativo ha osservato come l’esistenza e l’efficacia del vincolo prescinda dalle ulteriori restrizioni imposte dai piani territoriali paesistici, la cui funzione è, per definizione, successiva a quella dell’imposizione legislativa del vincolo medesimo ed attiene alle fasi della pianificazione e dell'operatività della tutela relativa alle zone dichiarate di particolare interesse paesaggistico. Perciò, non ha rilevanza la data di approvazione e modifica della legge regionale 10/2004, preesistendo ad essa un vincolo paesaggistico sin dal 1939.

Peraltro, la legge 326/2003 richiede, per la sanatoria delle opere abusive, la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;

b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie;

d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

Pertanto, il Tribunale amministrativo ha ritenuto di escludere la sanabilità delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità solo relativa. Di conseguenza, il provvedimento impugnato risulta adeguatamente sorretto dall’incondonabilità dell’opera in considerazione del vincolo paesaggistico gravante sull’area.

5. Avverso tale pronuncia la signora ER ha interposto appello, notificato il 06/04/2021 e depositato il 04/05/2021, lamentando, attraverso tre motivi di gravame (pagine 4-13), quanto di seguito sintetizzato:

I) premesso che il primo motivo si riferisce espressamente “ ai capi di sentenza (da pag. 3, a pag. 8 penultimo capoverso) che respingono il motivo sub par. I del Ricorso introduttivo ”, si deduce che avrebbe errato il Tribunale nel ritenere irrilevante la distinzione tra vincolo assoluto e vincolo relativo ai fini del rilascio del condono per abusi in aree vincolate, in quanto tale interpretazione sarebbe contrastante con il tenore letterale dell’art. 32, comma 27, lett. d), della Legge 326/2003 nonché con la giurisprudenza consolidata di questo stesso Consiglio di Stato; difatti, in sintonia con tale indirizzo, la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata sarebbe radicalmente esclusa solo qualora si tratti di un vincolo di inedificabilità assoluta e non anche nella diversa ipotesi di un vincolo di inedificabilità relativa, ossia di un vincolo superabile mediante un giudizio a posteriori di compatibilità paesaggistica;

II) premesso altresì che si intende denunciare la “ mancata pronuncia sui motivi esplicitati nel ricorso introduttivo di primo grado sub n. 3 e n. 4 ”, si deduce che avrebbe errato il Tribunale nel ritenere non sanabile l’edificio in questione a causa della legge regionale n. 21/2003, in quanto - a seguito di modifica intervenuta con la legge n. 16/2014 - viene stabilito che “ a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge è vietato alle amministrazioni competenti assumere provvedimenti di approvazione o di esecutività previsti da disposizioni di legge vigenti in materia degli strumenti attuativi dei piani regolatori generali dei comuni individuali all’articolo 1 comportanti nuova edificazione a scopo residenziale, ad eccezione degli edifici realizzati precedentemente all'entrata in vigore della presente legge ”, così escludendone l’applicazione retroattiva;

III) il Tribunale non si sarebbe pronunciato in ordine agli altri motivi, rubricati ai punti sub III e IV del ricorso, cosicché se ne chiede l’esame in questa sede di giudizio.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 26 luglio 2022 il Comune di Pompei si è costituito con memoria, al fine di resistere, chiedendo il rigetto dell’appello, attesa l’assoluta infondatezza delle argomentazioni svolte dall’appellante e la incontestabile legittimità del comportamento serbato nella fattispecie dell’Amministrazione procedente.

8. In data 30 ottobre 2024 parte appellata ha depositato memoria al fine di insistere per la reiezione dell’appello, evidenziando che il Comune di Pompei è soggetto al vincolo di cui al D.M. per i BB.AA.AA. del 27.10.1961, impresso su tutto il territorio comunale per le finalità di tutela paesaggistica di cui alla L. n. 1497/1939 sulle c.d. bellezze naturali nonché alla L. n. 431/1985. Ne discende che detto vincolo di inedificabilità sarebbe sicuramente antecedente alla realizzazione delle opere abusive oggetto dell’istanza di condono denegata con il provvedimento impugnato. In ogni caso, parte appellante osserva che trattasi di un vincolo che fissa una preclusione assoluta per cui l’Autorità preposta alla relativa tutela non può compiere alcuna valutazione. Pertanto, sarebbe privo di pregio il primo motivo di gravame. Parimenti privo di fondamento sarebbe anche il secondo motivo, attesa l’inconferenza del richiamo alla legge regionale n. 16/2014, le cui modifiche apportate alla legge regionale n. 10/2004 non avrebbero per oggetto il cd. terzo condono – che qui interessa – ma esclusivamente i precedenti, nel senso, peraltro, di sollecitarne semplicemente la definizione. Infine, sarebbe da respingere anche il terzo motivo di ricorso, poiché la legge regionale n. 10/2004, all’art. 3, comma 2, lett. d), ha escluso la condonabilità di immobili a destinazione residenziale realizzati nei Comuni a rischio vulcanico, come individuati dalla menzionata L.R. n. 21/2003, fra cui rientra il manufatto per cui è causa e detta previsione ha superato il vaglio di legittimità costituzionale, restando pertanto applicabile all'ipotesi controversa.

9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 4 dicembre 2024, è stata ivi trattenuta in decisione.

10. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato.

10.1. Non coglie nel segno il primo motivo (pagine 4-8 del gravame), col quale si insiste nel ritenere che il vincolo sussistente sull’area sarebbe da qualificare come di inedificabilità relativa invece che assoluta, secondo quanto previsto dall’art. 32, comma 27, lett. d), della Legge 326/2003 laddove richiama gli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n.47.

Il rilievo non può essere condiviso sulla base di una duplice considerazione.

Va in primis evidenziato il vincolo paesaggistico gravante sull’area nonché la disciplina che riguarda le aree a rischio vulcanico. Come osservato da parte appellata il Comune di Pompei è soggetto al vincolo di cui al D.M. per i BB.AA.AA. del 27.10.1961, che lo ha impresso su tutto il territorio comunale per le finalità di tutela paesaggistica, vincolo quindi sussistente prima della realizzazione delle opere.

Circa il carattere ostativo ai fini del terzo condono derivante dal vincolo paesaggistico si è espresso in senso affermativo questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1707 del 20 febbraio 2024, nei termini che seguono: “ Infatti, l'applicabilità del terzo condono in riferimento alle opere realizzate in zona vincolata è limitata alle sole opere di restauro e risanamento conservativo o di manutenzione straordinaria, su immobili già esistenti, se e in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. In giurisprudenza, si veda sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 2019 n. 4991 ove si rileva — con riferimento al c.d. “terzo condono” — che l'art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla l. n. 326/2003, fissa limiti più stringenti rispetto ai precedenti “primo” e “secondo” condono (leggi nn. 47/1985 e 724/1994), escludendo la possibilità di conseguire il condono nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico qualora sussistano congiuntamente due condizioni ostative: a) il vincolo di inedificabilità sia preesistente all'esecuzione delle opere abusive; b) le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo non siano conformi alle norme e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. In tal caso l'incondonabilità non è superabile nemmeno con il parere positivo dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2013 n. 4619, ove si evidenzia che il d.l. n. 269 cit., con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici, ma anche quello idrogeologico), preclude la sanatoria sulla base della anteriorità del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell'Autorità ad esso preposta, con ciò collocando l'abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria. Sul punto, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2009 n. 4373 e Id., Sez. IV, 3 novembre 2008 n. 5467, ove si legge che “sebbene la presenza di un vincolo idrogeologico non comporti l'inedificabilità assoluta dell'area, la sua presenza impone ai proprietari l'obbligo di conseguire, prima della realizzazione dell'intervento, il rilascio di apposita autorizzazione da parte della competente amministrazione, in aggiunta al titolo abilitativo edilizio ”.

A ciò deve aggiungersi che ove, come nel caso di specie (“ sopraelevazione al piano secondo in fabbricato per civile abitazione ”), si tratti di opere edilizie tali da incrementare superficie e volumetria, la condonabilità delle opere è preclusa ex se .

Questo Consiglio ha, infatti, esattamente rilevato che se “ le opere per cui è stato chiesto il condono rientrano nella tipologia n. 1, stante l’incremento di superficie e di ingombro, e, sulla base di quanto stabilito dall'art. 32, comma 27 L. 326/03 (alla luce del quale va intesa anche la normativa regionale attuativa), l’abuso non è in radice suscettibile di sanatoria, in quanto ricadente in area vincolata; ciò anche nel caso in cui fosse stata realizzata in epoca antecedente l'imposizione del vincolo. Ai fini della disciplina speciale dettata dall'art. 32 cit. risulta inoltre irrilevante la natura relativa o assoluta del vincolo …” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4889 del 31 maggio 2024).

10.2. Infondato è anche quanto dedotto col secondo suddescritto motivo (pagine 8-10 del gravame), al fine di contestare il rilevato contrasto con la legge regione Campania n.10 del 2004 e con la legge regione Campania n.21 del 2003, atteso che l’opera risulta in contrasto con il divieto assoluto di edificazione a destinazione residenziale per i comuni rientranti nella cd. Zona Rossa per elevato rischio vulcanico.

Assume, sul punto, parte appellante che troverebbe applicazione la legge regione Campania n.16/2014, ma la deduzione deve reputarsi infondata, in quanto tale disciplina non riguarda il cd. terzo condono, ma esclusivamente i precedenti condoni, nel senso, peraltro, semplicemente di sollecitarne la definizione.

Inoltre, come osservato da parte appellata, la citata disciplina riguarda le sole opere di restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria su immobili già esistenti, se e in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

A tal riguardo, questo Consiglio si è espresso appunto nel senso che “ il condono previsto dall’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003 è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato 6 decreto (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e, previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni dei relativi strumenti ” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3508 del 5 aprile 2023).

10.3. Nemmeno può reputarsi fondato quanto dedotto col successivo motivo di gravame (pagine 10-13), nel senso che non troverebbe applicazione il cd. vincolo di “Zona Rossa” poiché introdotto con legge regionale della Campania n. 21 del 10 dicembre 2003 e pertanto successivamente alla realizzazione dell’abuso oggetto di condono.

Va premesso che la legge regionale n. 10/2004, all’art. 3, comma 2, lett. d, ha escluso la condonabilità di immobili a destinazione residenziale realizzati nei Comuni a rischio vulcanico come individuati dalla menzionata L.R. n. 21/2003, fra cui rientra il manufatto per cui è causa.

Ebbene non può essere valorizzata la circostanza temporale relativa alla sua introduzione in epoca successiva alla realizzazione delle opere; invero, la formula di legge “... dalla data di entrata in vigore della presente legge fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all'articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così come adeguati ai sensi dell'articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all’articolo 4, nei comuni individuati all’articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale, come definiti dall’articolo 2 ” denota con adeguata evidenza che essa trova applicazione per i Comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana anche in relazione alle domande edificatorie già presentate.

11. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

12. Le spese di grado, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (r.g.n. 4134/2021), lo respinge.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune di Pompei, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 3.000,00 (tremila/00) oltre IVA, CPA ed accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 4 dicembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Oreste Mario Caputo

IL SEGRETARIO