Pubblicato il 19/06/2025

N. 01037/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00376/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 376 del 2024, proposto da
-ricorrente-, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso De Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e Casa di Reclusione di Saluzzo, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale, n. 21;

per l’annullamento

- del provvedimento del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, Direzione Generale del Personale e delle Risorse in persona del Direttore Generale p.t., del -OMISSIS-, notificato a mezzo raccomandata postale pervenuta il 6 marzo 2024, prot. -OMISSIS-, con il quale è stata dichiarata irricevibile l’istanza di trasferimento del ricorrente, ai sensi e col beneficio di cui all’art. 36 comma 2 del D.P.R. n. 164/2002, dalla Casa di reclusione di Saluzzo (CN) alla Casa Circondariale di Lecce;

- per quanto di ragione e lesivo dell’interesse del ricorrente, di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto o non notificato, ostativo all’accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e della Casa di Reclusione di Saluzzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2025 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’anno 2021, a seguito di richiesta dell’Organizzazione Sindacale Si.N.A.P.Pe. (Sindacato Nazionale Autonomo Polizia Penitenziaria) ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 164/2002, il ricorrente – Agente del Corpo di Polizia Penitenziaria, con sede di servizio presso la Casa di Reclusione di Saluzzo – veniva collocato con P.D.G. del -OMISSIS- in “ Aspettativa Sindacale non retribuita ” con decorrenza -OMISSIS-.

Con P.D.G. del -OMISSIS- il Direttore Centrale del Personale e delle Risorse del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria disponeva su richiesta dell’Organizzazione Sindacale Si.N.A.P.Pe. la revoca dell’aspettativa sindacale non retribuita al 100% dal -OMISSIS- e la contestuale conversione in distacco sindacale retribuito con decorrenza -OMISSIS-.

Con P.D.G. del -OMISSIS-, il Direttore Centrale del Personale e delle Risorse del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, sempre su richiesta dell’Organizzazione Sindacale Si.N.A.P.Pe., disponeva la revoca del distacco sindacale retribuito a decorrere dal giorno -OMISSIS-.

In data -OMISSIS- il ricorrente produceva istanza di trasferimento, invocando il beneficio di cui all’art. 36 secondo comma del D.P.R. n. 164/2002, dalla casa di reclusione di Saluzzo (CN) alla casa circondariale di Lecce.

In esito all’istanza, l’Amministrazione con il provvedimento impugnato ha ritenuto “ irricevibile ” la domanda, motivando che essa avrebbe potuto essere favorevolmente valutata solo per gli istanti che avessero maturato il prescritto biennio di aspettativa entro la data di entrata in vigore del D.P.R. n. 57 del 20 aprile 2022 che ha soppresso le parole “ o aspettativa ” dal comma 2 dell’art. 36 del D.P.R. n. 164/2002.

A sostegno della propria tesi, l’Amministrazione ha richiamato un pregresso parere del -OMISSIS- del dipartimento della Funzione Pubblica, nonché la sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna n. 267/2023.

Il ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati:

§1 Eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. n. 164/2002 come modificato dall’art. 30 comma 8 lettera g) del D.P.R. n. 57/2022. Carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 12 delle disposizioni della legge in generale premesse al codice civile. Violazione dell’art. 97 Cost.;

§2. Violazione e falsa applicazione art. 36, comma 2, del D.P.R. 164/2002. Difetto di istruttoria per omesso bilanciamento di interessi contrapposti. Violazione dei principi in materia di legittimo affidamento, proporzionalità e buona fede. Violazione degli artt. 2, 3 e 97 Cost. Ingiustizia manifesta.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio attraverso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 177 del 9 maggio 2024 la Sezione ha ritenuto la domanda cautelare non meritevole di accoglimento, “ in quanto sfornita del requisito del fumus boni iuris, atteso che la novella legislativa relativa all’art. 36, comma 2 del D.P.R. n. 164 del 2002 ha la portata di elidere la rilevanza, ai fini del godimento del beneficio del trasferimento con prelazione, dei periodi trascorsi in aspettativa sindacale, dovendosi preferire una lettura unitaria del requisito previsto dalla disposizione in esame (conformemente a quanto affermato dalla condivisibile giurisprudenza di merito, vedi T.A.R. Toscana, Sez. I, 28.11.2023, n. 1112) ”.

Il ricorrente ha riproposto la domanda cautelare ex art. 58 c.p.a. in ragione delle sopravvenute sentenze del Consiglio di Stato n. 8040/2024 del 07/10/2024 che ha respinto l’appello dell’Amministrazione confermando la sentenza del T.A.R. Marche n. 732/2023 (di accoglimento del ricorso del dipendente) e n. 7067/2024 del 08/08/2024 che ha accolto l’appello del dipendente riformando la sentenza del T.A.R. Toscana n. 1112/2023.

Con ordinanza n. 158 del 16 aprile 2025 la Sezione ha ritenuto l’istanza inammissibile, in quanto l’art. 58 c.p.a., laddove prevede la possibilità di riproporre l’istanza cautelare a fronte di “ mutamenti nelle circostanze ”, si riferisce “ a fatti sopravvenuti rilevanti ai fini della sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare invocato, non potendosi ricomprendere tra essi il mutamento della giurisprudenza in quanto l’interpretazione giurisprudenziale non assurge ad elemento di fatto che determina la produzione dell’effetto giuridico (nel caso di specie, l’operatività del beneficio di cui all’art. 36, comma 2 del D.P.R. n. 164 del 2002), ma attiene al piano dell’individuazione del significato della fattispecie normativa che, mediante il meccanismo della qualificazione giuridica, determina tale effetto ”.

Le parti hanno ulteriormente svolto e ribadito le proprie difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Ad un più approfondito esame della vicenda, il ricorso si appalesa fondato al lume delle considerazioni contenute nel primo motivo di impugnazione.

Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente deduce che l’art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 164/2002 “ non prevedeva/prevede che bisogna aver trascorso due anni tutti in aspettativa non retribuita o tutti distacco sindacale retribuito: essa prevede solo che occorre aver terminato un periodo di distacco sindacale (come chiaramente esordisce il novellato secondo comma dell’art. 36 del D.P.R. n. 164/2002), atteso che il fattore temporale (due anni) è riferito solamente agli altri requisiti consistenti nell’avere svolto attività sindacale e di aver avuto domicilio negli ultimi due anni nella sede richiesta, nonché nel non avere avuto promozioni ad altro ruolo a seguito di concorso ” (cfr. pag. 8 del ricorso).

Il motivo di ricorso merita di essere condiviso.

Ai fini del corretto inquadramento giuridico della vicenda giova premettere che l’art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 164/2002, nel testo ante riforma, prevedeva che “ Il dirigente che riprende servizio al termine del distacco o aspettativa sindacale può, a domanda, essere trasferito con precedenza rispetto agli altri richiedenti in altra sede dalla propria amministrazione, quando dimostri di aver svolto attività sindacale e di aver avuto domicilio negli ultimi due anni nella sede richiesta e nel caso non abbia nel frattempo conseguito promozioni ad altro ruolo a seguito di concorso ”.

A seguito della modifica introdotta dall’art. 30, comma 2, lett. g) n. 1, del D.P.R. n. 57/2022 è stato espunto dalla norma il riferimento che estendeva il beneficio anche a chi si trovava in posizione di aspettativa sindacale, di talché la disposizione, che vale riportare anche nella sua attuale formulazione rivestendo rilevanza centrale nella presente controversia, dispone attualmente che “ Il dirigente che riprende servizio al termine del distacco sindacale può, a domanda, essere trasferito con precedenza rispetto agli altri richiedenti in altra sede dalla propria amministrazione, quando dimostri di aver svolto attività sindacale e di aver avuto domicilio negli ultimi due anni nella sede richiesta e nel caso non abbia nel frattempo conseguito promozioni ad altro ruolo a seguito di concorso ”.

Giova, altresì, osservare che l’art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 164/2002, come si evince dalla stessa rubrica della norma (“ Tutela dei dirigenti sindacali ”), “ persegue lo scopo di salvaguardare il radicamento del sindacalista nella sede in cui ha svolto il proprio mandato negli ultimi due anni mediante il riconoscimento, a suo favore, di un titolo di preferenza rispetto ad altri aspiranti al trasferimento, sui quali è dunque destinato a prevalere, anche in deroga agli altri criteri previsti in via ordinaria (tra cui l’anzianità di servizio) ” (così Cons. Stato, Sez. II, 17 maggio 2023, n. 4902; Cons. Stato, Sez. II, 17 ottobre 2024, n. 8315).

Ciò posto e venendo alla vicenda oggetto di controversia, l’odierno ricorrente è stato posto in aspettativa sindacale non retribuita con provvedimento del -OMISSIS- (e con effetto dal -OMISSIS-), posizione nella quale è rimasto sino al -OMISSIS-, data di transito nella posizione di distacco sindacale, dalla quale è poi cessato il successivo -OMISSIS- per fare rientro in servizio.

Pertanto, il ricorrente, quale dirigente sindacale, ha svolto un periodo di attività sindacale senza soluzione di continuità, durato oltre due anni, dal -OMISSIS- (data di inizio dell’aspettativa sindacale non retribuita) al giorno -OMISSIS- (data di termine del distacco sindacale retribuito).

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento accolto dal Consiglio di Stato con le sentenze n. 7067/2024 e n. 8040/2024.

Si deve in primo luogo rilevare che l’art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 164/2002, nella sua formulazione letterale, non richiede espressamente che il distacco sindacale debba necessariamente protrarsi per due anni, dal momento che detto requisito temporale appare esclusivamente riferito al periodo in cui l’interessato abbia “ avuto domicilio (…) nella sede richiesta ”. La norma – sia nel testo previgente, sia in quello attuale – fa riferimento al “ biennio ” non già in relazione alla tipologia della posizione di stato dell’interessato (aspettativa piuttosto che distacco sindacale), bensì in ordine al periodo in cui egli abbia avuto domicilio nella sede richiesta.

La vicenda riveste carattere di assoluta peculiarità, stante il suo dipanarsi tra l’originario e il nuovo regime entrato in vigore a far data dal 15 giugno 2022, nell’ambito di un periodo transitorio che la norma non ha espressamente disciplinato e che l’Amministrazione ha ritenuto di regolare attenendosi ai canoni ermeneutici proposti dal Dipartimento della funzione pubblica con il parere del -OMISSIS- (cfr. allegato n. 8 di parte resistente) sulla scorta del quale il beneficio del diritto di prelazione al trasferimento di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 164/2002 andrebbe riconosciuto in sede di prima applicazione, con un’attenuazione del principio tempus regit actum , solo a coloro che abbiano comunque maturato i due anni di aspettativa prima dell’entrata in vigore della novella, ovvero abbiano richiesto la conversione da aspettativa a distacco sempre prima della modifica normativa, pur maturando i due anni di permanenza successivamente a tale data.

L’interpretazione fornita dal Dipartimento della funzione pubblica con il parere del -OMISSIS- non appare persuasiva.

Il Consiglio di Stato (Sez. II, 7 ottobre 2024, n. 8040) si è recentemente pronunciato su vicenda del tutto speculare a quella in esame, affermando che: “ Non si vede, in particolare, per quale ragione l’attenuazione del principio tempus regit actum proposta dal Dipartimento della funzione pubblica con riferimento alla conversione da aspettativa in distacco prima dell’entrata in vigore della novella normativa non possa (recte: debba) estendersi anche alle istanze presentate dopo tale momento nei casi in cui, come quello all’esame, il periodo di aspettativa sindacale sia stato parimenti concesso sotto la vigenza dell’originario regime. E ciò anche in considerazione del fatto che … la disposizione – sia nel testo previgente, sia in quello attuale – fa riferimento al “biennio” non già in relazione alla tipologia della posizione di stato dell’interessato (aspettativa piuttosto che distacco sindacale), bensì esclusivamente in ordine al periodo in cui egli abbia avuto domicilio nella sede richiesta (…). Vale anche rilevare che non v’è dubbio che, a regime, la norma escluda in radice la possibilità di concedere la prelazione al trasferimento a chi abbia svolto l’attività sindacale in posizione di aspettativa limitandola ai soli cas[i] di distacco, ma non può al tempo stesso non rilevarsi che la fattispecie all’esame costituisce un caso di specie, dal momento che l’appellato, secondo quanto dal medesimo dichiarato, ha svolto l’attività sindacale per un periodo (sia pure di poco) superiore al biennio, dapprima in aspettativa non retribuita e poi in distacco, proprio nel periodo in cui è entrata in vigore la modifica normativa in parola (ed entrambi i titoli – distacco e aspettativa – costituiscono situazioni soggettive di svolgimento della “attività sindacale” cui si riferisce il requisito temporale della biennalità). Non si vede, quindi, per quale ragione non si debba riconoscere nella fattispecie la possibilità, in astratto, di invocare il beneficio previsto dall’art. 36, comma 2, ancorando il relativo presupposto al (solo) momento di presentazione della domanda ” (cfr. altresì Cons. Stato, Sez. II, 8 agosto 2024, n. 7067).

Pertanto, la corretta interpretazione della norma consente di affermare che il requisito temporale non viene in rilievo con riferimento alla posizione di stato del dipendente al momento della ripresa in servizio, che nel testo attuale dell’art. 36 del D.P.R. n. 164/2002 può essere solo quello di dipendente che abbia terminato un periodo di “ distacco sindacale ” di cui non è indicata la durata. Tale era la condizione del ricorrente che aveva terminato appunto un periodo di distacco sindacale retribuito.

Ciò conduce tuttavia ad un’ulteriore considerazione in ordine alla successiva attività demandata all’Amministrazione.

Come rilevato dal Consiglio di Stato con le sentenze n. 7067/2024 e n. 8040/2024, l’art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 164/2002 prevede che il dirigente che rientri in servizio al termine del periodo di attività sindacale “ può, a domanda, essere trasferito con precedenza rispetto agli altri richiedenti ”, laddove ricorrano gli ulteriori presupposti all’uopo indicati.

È di tutta evidenza che la norma non sancisce un diritto quesito all’ottenimento in via automatica di un trasferimento nella sede richiesta, ma si limita a prevedere la facoltà per l’interessato di presentare istanza di trasferimento con prelazione rispetto ad altri richiedenti; istanza che non presuppone un automatico accoglimento, essendo l’Amministrazione comunque tenuta a procedere ad una valutazione di volta in volta ed in relazione al caso specifico, accertando innanzitutto la sussistenza dei relativi presupposti legittimanti e, in caso positivo, considerandone la fattibilità in concreto sul piano organizzativo.

Del resto, lo stesso parere del Dipartimento della funzione pubblica del -OMISSIS-, già richiamato, osserva che “ rimane impregiudicato il potere-dovere dell’Amministrazione di verificare le condizioni organizzative che rendono possibile il trasferimento ”.

Applicando tali considerazioni al caso in esame, deve concludersi che l’Amministrazione ha errato nel ritenere “ irricevibile ” l’istanza dell’odierno ricorrente, risultando, invece, tenuta ad istruirla (e a valutarla) nei termini anzidetti.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto il provvedimento impugnato deve essere annullato, salvo il potere-dovere dell’Amministrazione di rieditare il potere in senso conforme alle statuizioni recate dalla presente sentenza.

La particolarità delle questioni esaminate e il pregresso contrasto giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Marche, Sez. I, 13 novembre 2023, n. 732 e T.A.R. Toscana, Sez. I, 28 novembre 2023, n. 1112) giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per il Piemonte (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosa Perna, Presidente

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

Giovanni Francesco Perilongo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Rosa Perna

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.