Pubblicato il 30/11/2023

N. 06587/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01734/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1734 del 2020, proposto da IA TO e CE IE, rappresentati e difesi dall'avvocato Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Nappo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del decreto dirigenziale di acquisizione opera abusiva e relativa area di sedime, prot. 2882 del 15 gennaio 2020, notificato in data 30 gennaio 2020, con il quale il Dirigente dell'VIII Settore Urbanistica - Servizio Antiabusivismo Edilizio - Demolizioni - Acquisizioni - Dissesti Statici del Comune di Torre del Greco, ha provveduto ad acquisire, ai sensi dell'art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, opere assunte abusive realizzate alla via Cappella Orefice n. 26 di cui all'ordinanza di demolizione n. 1474 del 15.11.2013 (art. 31 d.P.R. 380/2001);

- di ogni altro atto anteriore preordinato connesso e conseguente ivi compreso, se e per quanto occorra, il verbale della Legione Carabinieri Campania - Stazione di Torre del Greco - redatto in data 19 dicembre 2018 di accertamento dell'inottemperanza alla citata ordinanza di demolizione n. 1474/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 la dott.ssa IA Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato in data 12.05.2020, i sigg. IA TO e CE IE hanno chiesto l’annullamento del decreto dirigenziale di acquisizione opera abusiva e relativa area di sedime, prot. 2882 del 15 gennaio 2020, notificato in data 30 gennaio 2020, con il quale il Dirigente dell'VIII Settore Urbanistica Servizio Antiabusivismo Edilizio - Demolizioni Acquisizioni - Dissesti Statici del Comune di Torre del Greco, ha provveduto ad acquisire, ai sensi dell'art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, le opere abusive realizzate alla via Cappella Orefice n. 26 di cui all'ordinanza di demolizione n. 1474 del 15.11.2013.

In fatto hanno esposto che l’immobile è stato oggetto di istanza di condono edilizio, ex lege n.47/85, presentata da IO IE, dante causa degli odierni ricorrenti, in data 30.04.1986, con prot. 45166 (fasc. 5390), negativamente definita dall’amministrazione con provvedimento di rigetto prot.22529 del 26 marzo 2019.

2. Il ricorso è stato affidato a due censure.

I) violazione dell’art. 167 del d. lgs. n. 42/04, nonché degli artt. 31, 27 e 33 del d.p.r. n. 380/2001, in quanto il regime di tutela paesaggistica sarebbe ostativo alla confisca del bene, prevalendo sulla normativa di tutela urbanistico-edilizia.

II) violazione degli artt. 32 e 38 della legge n. 47/85 - eccesso di potere per difetto di presupposto, in quanto l’istanza di condono comporta l’inefficacia e l’ineseguibilità dei provvedimenti sanzionatori, sicché il Comune avrebbe dovuto, preliminarmente all’adozione di qualsivoglia sanzione, rinnovare l’ordine di riduzione in pristino.

Conseguentemente, nella specie, la confisca non poteva costituire atto di esecuzione conseguenziale dell’ordinanza di demolizione n. 1474 del 15.11.2013, atteso che detta ordinanza risale ad epoca antecedente al rigetto dell’istanza di condono edilizio definita negativamente dall’amministrazione.

I lavori eseguiti sul bene successivamente, come si evince dalla contestazione, non comporterebbero, a detta dei ricorrenti, variazione essenziale, né tantomeno difformità totale.

3. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto l'Ordinanza n. 1474 del 15.11.2013 non risulta essere stata oggetto di impugnazione.

Nel merito ha confutato i motivi di ricorso.

4. All’udienza pubblica del 7.11.2023, la causa è passata in decisione.

5. Al di là della circostanza che l’effetto acquisitivo è l’evidente conseguenza della inottemperanza (accertata) all’ordine di demolizione, va rilevato che con il ricorso sono state mosse contestazioni al provvedimento di acquisizione per ragioni che, sia pur latu sensu , possono essere ricondotte al provvedimento medesimo.

5.1. In primo luogo, l’acquisizione è conseguenza di un disposto di legge che vede nell’art. 31 TUED la sua ragione normativa fondante, e quindi anche nell’ordine di demolizione mai impugnato.

Ciò comporta un vero e proprio rigetto, nel merito, del primo motivo di ricorso, perché la mancata contestazione delle illegittimità di tipo edilizio (contenute nell’ordine di demolizione) non può in alcun modo essere obliterata per effetto di una presunta priorità della valutazione di tipo paesaggistico.

Al di là del fatto che ciò non è previsto da alcuna normativa, la giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 7.4.2023, n.2168) ha affermato che la sanzione della rimessione in pristino prevista dall'art. 167, d.lgs. n. 42/2004 non è ostativa all'acquisizione ai sensi dell'art. 31, comma 2, T.U.E. Infatti, il comma 5 dell'art. 31 espressamente chiarisce come l'acquisizione non sia alternativa alla demolizione ma che quest'ultima deve comunque essere realizzata in danno, dopo l'acquisizione, qualora vi siano interessi ambientali, urbanistici o idrogeologici, che la impongano, al fine del ripristino dell'area vincolata nelle sue precedenti condizioni.

In sostanza, i profili paesaggistici e quelli urbanistici sono indipendenti ai fini dell’acquisizione di un bene abusivo la cui ordinanza di demolizione sia stata inottemperata.

In ogni caso, l’ordinanza di demolizione (inoppugnata), diversamente da quanto affermato da parte ricorrente, si fonda comunque sull’accertamento di una serie di violazioni edilizie che, oltre a violare norme di legge, di regolamento, e delle prescrizioni degli strumenti urbanistici (P.R.G. e N.T.A. del P.R.G.), hanno interessato (cfr. relazione prot. n. 10832 del 17.02.2020, all. 6 Comune) anche aree assoggettate alle norme:

- di tutela della zona omogenea: A/2 – Fascia Pedemontana del PRG vigente;

- di tutela della zona R.U.A. – Recupero Urbanistico – Edilizio e Restauro Paesistico – Ambientale

- di tutela del vincolo idrogeologico, art. 1 del R D. 30 12 1923, n. 3267, per le parti di bacino idrogeologico con Piano Stralcio Autorità di Bacino del Sarno;

- di tutela zona di “notevole interesse pubblico” D.M. del 28.03.1985;

- di tutela del Piano Territoriale Paesistico dell’Area del Vesuvio;

- di tutela del vincolo sismico, grado di sismicità S9, giusto D.M, del 07.03.1981, classificazione riconfermata con Delibera di Giunta Regionale n. 5447 del 07.11.2002;

- di tutela dei vincoli derivanti dalla perimetrazione del parco Nazionale del Vesuvio.

Non può quindi ritenersi possibile alcuna violazione dell’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 da parte del Comune, in quanto trattasi di abusi insanabili anche sotto il profilo paesaggistico, stante la natura pluri-vincolata della zona su cui insiste l’immobile.

6.Va invece accolto il secondo motivo.

Anche se va rilevato che i ricorrenti non si sono premurati di depositare il provvedimento di diniego definitivo dell’istanza di condono, di cui hanno solo dato atto nel ricorso e di cui ha dato conferma l’Amministrazione nella relazione in atti, tale incontestata circostanza comporta l’applicazione della granitica giurisprudenza in base alla quale l’ordine di demolizione emesso in pendenza del procedimento di condono edilizio è illegittimo, sia con riferimento all'art. 38 l. n. 47/1985, che prevede che la presentazione della domanda di condono sospenda l'applicazione di sanzioni amministrative, sia con riguardo all'art. 44, ultimo comma, della citata legge, in virtù della quale, in pendenza del termine per la presentazione di tali domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi (da ultimo, T.A.R. Lazio sez. II, 15.2.2023, n.2655).

6.1. Nel caso oggetto del presente giudizio, la domanda di condono presentata da parte ricorrente (prot. n. 45116 del 30.04.1986) era precedente all’ordinanza di demolizione del 2013; anche se quest’ultima non è stata impugnata, resta il fatto che non avrebbe dovuto essere emessa e che il procedimento sanzionatorio avrebbe dovuto essere sospeso.

Considerando che l’ordine di acquisizione (che è di fatto una confisca), impugnato in questa sede, oltre ad essere la conseguenza obbligata del consolidamento degli effetti dell’ordine di demolizione, presenta una sua afflittività che produce effetti irreversibili sul diritto dominicale quale conseguenza di un ordine di demolizione “illegittimo ex lege”, ne discende che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto rideterminarsi, emettendo un nuovo ordine di demolizione, una volta conclusa la pratica di condono, mentre ha sostanzialmente considerato sospeso il solo procedimento di acquisizione, avendo proceduto alla stessa non immediatamente dopo l’ordine di demolizione (all’esito dell’accertamento dell’inottemperanza) ma solo quando la situazione di abusivismo del plesso immobiliare è divenuta certa con il rigetto (anch’esso definitivo) dell’istanza di condono.

La confisca non poteva costituire atto di esecuzione conseguenziale dell’ordinanza di demolizione n. 1474 del 15.11.2013, atteso che detta ordinanza risale ad epoca antecedente al rigetto dell’istanza di condono edilizio definita negativamente dall’amministrazione solo con provvedimento di rigetto prot. 22529 del 26 marzo 2019.

7. Il ricorso va, in finale, va accolto con compensazione delle spese processuali e contributo unificato a carico del Comune di Torre del Greco.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 7 novembre 2023 e 28 novembre 2023, con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

IA Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

Rosalba Giansante, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IA Barbara Cavallo	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO