Pubblicato il 23/05/2023

N. 01230/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00007/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7 del 2023, proposto da
Novareti S.p.A., rappresentata e difeso dagli avvocati Fabio Todarello e Andrea Conforto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ER, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Salvemini, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Piazza Bertarelli,1;

nei confronti

IO MI, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera 25.10.20222 528/2022/R/gas adottata dall'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (di seguito anche solo ARERA) e pubblicata sul sito istituzionale www.arera.it in data 28.10.2022, recante “Criteri per la formulazione delle osservazioni ai bandi di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nelle località individuate dall'articolo 114-ter del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”;

- della deliberazione 25.10.2022 525/2022/R/gas – e del relativo Allegato A, che ne forma parte integrante, recante “Modalità applicative delle disposizioni di cui all'articolo 33, comma 3, della RTDG” – adottata da ARERA e pubblicata sul sito istituzionale www.arera.it il 28.10.2022, recante “disposizioni in materia di applicazione del tetto al riconoscimento tariffario degli investimenti nelle località in avviamento”;

- ove occorrer possa, quali atti presupposti, della delibera 435/2020/R/gas recante “Avvio di procedimento per l'applicazione delle disposizioni dell'articolo 114 ter del decreto-legge 19 maggio 2020, n.34, come introdotto dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n.77” e del DCO 337/2022/R/gas, recante “Criteri per la formulazione delle osservazioni ai bandi di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale ex articolo 114-ter del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”;

- di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, conseguente e/o connesso, allo stato non noto alla ricorrente, con riserva espressa di motivi aggiunti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ER;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso l’istante ha impugnato i provvedimenti con cui ER ha disapplicato l’art. 114-ter del D.L. 19.5.2020 n. 34, dettato in materia di riconoscimento in tariffa degli investimenti effettuati dagli operatori, per realizzare la rete di distribuzione del gas metano nelle località di “nuova metanizzazione”.

ER e si è costituita in giudizio, insistendo per il rigetto dei ricorsi, in rito e nel merito.

All’udienza pubblica del 19.4.2023 la causa è state trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio verte in ordine alla fissazione di un limite, da parte di ER, al riconoscimento in tariffa degli investimenti effettuati dagli operatori, per realizzare la rete di distribuzione del gas metano nelle località non ancora servite, definite in “avviamento”.

A partire dall’anno 2017, ciò ha avuto luogo con la finalità di “evitare distorsioni in termini di efficienza nelle decisioni di investimento delle imprese esercenti il servizio di distribuzione, dovute al fatto che i distributori potevano ribaltare i costi degli stessi sostenuti anche sui clienti finali non appartenenti alle località servite, ma comunque compresi nel macro-ambito tariffario, così diluendone l’impatto, senza curarsi della sostenibilità dell’investimento” (delibera n. 525/2022), ciò che ha ricevuto l’avvallo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, “la metanizzazione non è quindi un obiettivo sempre perseguibile, ma va raccordato ad una valutazione in concreto dei costi da affrontare per ottenerla” (C.S., Sez. VI, nn. 778, 779 e 780 del 2020, 780/2020).

L’art. 33 del Testo Unico della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2020-2025, ha pertanto previsto che “si applica un tetto ai costi riconosciuti a copertura dei costi di capitale nelle località di avviamento”, nei termini ivi indicati.

L’art. 114-ter del D.L. 19.5.2020 n. 34, convertito con modificazioni, dalla L. 17.7.2020, n. 77, ha introdotto il comma 4 bis all’art. 23 del D.Lgs. n. 164/00, prevedendo invece che “[l]e estensioni e i potenziamenti di reti e di impianti esistenti nei comuni già metanizzati e le nuove costruzioni di reti e di impianti di comuni da metanizzare” appartenenti a determinate zone territoriali (territori montani appartenenti alla zona climatica F di cui al dPR n. 412/93; territori oggetto di programmi di metanizzazione del Mezzogiorno), “si considerano efficienti e già valutati positivamente ai fini dell’analisi dei costi e dei benefici per i consumatori”, e sono ammessi dall’Autorità a “integrale riconoscimento tariffario”.

Secondo quanto evidenziato nella delibera n. 525/22 cit., detta norma “pone in capo all’Autorità l’obbligo di riconoscere un’integrale copertura tariffaria degli investimenti relativi al potenziamento o alla nuova costruzione di reti e impianti in comuni metanizzati o da metanizzare in specifiche località del Paese, introducendo, a tal fine, una presunzione assoluta che sancisce, come se fosse stata positivamente verificata, l’efficienza e la convenienza per i consumatori (in termini di costi-benefici) degli investimenti compiuti nelle predette località, superando la regola generale prevista per gli sviluppi infrastrutturali delle reti di distribuzione del gas naturale, che, invece, richiede lo svolgimento di analisi costi-benefici”, e pertanto, “vieta all’Autorità di applicare il c.d. tetto agli investimenti ai fini dei riconoscimenti tariffari relativi alle località interessate”.

ER ha tuttavia ritenuto di non poter applicare tale norma, in quanto contrastante con il diritto comunitario, ciò che, in sostanza, costituisce il thema decidendum del presente giudizio.

Secondo quanto indicato nella delibera n. 525/22, cit., “con tale disposizione il legislatore nazionale si è sostituito all’Autorità, sia con riferimento all’attività istruttoria relativa alla valutazione dell’efficienza degli investimenti, sia nella decisione di riconoscere incondizionatamente i relativi costi, con ciò contravvenendo ai limiti negativi che discendono per il legislatore nazionale dagli articoli 39, par. 4, e 41, par. 1, lettera a), della direttiva 2009/73/CE” ritenendo conseguentemente di disapplicare l’articolo 114-ter cit.

I.1) Con il primo motivo, la ricorrente ritiene che, attraverso l’art. 114 ter cit., il legislatore abbia compiuto una scelta di politica energetica e di sviluppo delle infrastrutture di distribuzione all’interno del Paese, non interferendo con le tariffe di distribuzione del gas, limitandosi invece a prevedere che ER, secondo regole da essa stessa definite, debba ammettere “a integrale riconoscimento tariffario i relativi investimenti” effettuati in particolari zone.

I.2.1) In via preliminare, il Collegio dà atto che il presente giudizio non verte sull’astratta possibilità per il legislatore nazionale di incentivare l’estensione della rete di trasporto del gas in determinati territori, ciò che è ovviamente pacifico, quanto invece, sulle modalità a tal fine concretamente adottate, e pertanto, se le stesse siano o meno conformi alle regole dettate dal diritto comunitario, a tutela della concorrenza, e dell’efficienza del mercato energetico.

Quest’ultimo, è infatti regolato da un sistema dualistico, che vede concorrere gli interventi del potere esecutivo e legislativo, a cui è riservata la definizione dei criteri generali e le funzioni che più direttamente si ricollegano a decisioni di politica energetica, e l'Autorità, che sulla loro base, definisce la regolamentazione di dettaglio.

Come espressamente indicato anche dalla L. n. 481/1995, il principio generale dell'autonomia e indipendenza dell'Autorità, si esercita infatti nell’ambito di un potere di indirizzo, che non può tuttavia estendersi a dettare prescrizioni puntuali e di dettaglio, in relazione alla necessità di sottrarre la regolazione amministrativa nel settore dell'energia, ad un condizionamento diretto delle istanze politiche, suscettibili di alterare le dinamiche di mercato.

In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 39 par. 4) della Direttiva, gli Stati membri “garantiscono l’indipendenza dell’autorità di regolamentazione”, e provvedono affinché essa sia dotata “dei poteri necessari per assolvere con efficacia e rapidità” i propri compiti (art. 41, par. 4), tra cui rientra quello di “stabilire o approvare, in base a criteri trasparenti, tariffe di trasporto o distribuzione o le relative metodologie di calcolo” (art. 41 par. 1, lett. a).

Secondo la Corte di Giustizia, “la determinazione delle metodologie per calcolare o per stabilire le condizioni di connessione e di accesso alle reti nazionali, comprese le tariffe applicabili, rientra nelle competenze riservate direttamente alle Autorità Nazionali di Regolazione”, la cui autonomia deve estendersi, oltreché nei confronti di qualsiasi organo politico, anche verso il legislatore nazionale (sentenza 2.9.2021, C-718/18, punto n. 130).

Nell’ordinamento interno, la tariffa di riferimento per il servizio di distribuzione, è composta da diverse voci, tra cui una proprio “a copertura della remunerazione del capitale investito relativo alle immobilizzazioni materiali di località proprie del servizio di distribuzione” (art. 30.1, lett. b, RTDG).

Come detto, in base a quanto previsto dall’114-ter cit., i costi sostenuti dai gestori per gli interventi di metanizzazione, vengono automaticamente ricompresi nella tariffa, senza che l’Autorità si pronunci al riguardo, come invece richiesto dalla Direttiva 2009/73/CE, ciò che configura un’illegittima imposizione, quantomeno, rispetto alla definizione della relativa metodologia di calcolo, per dover necessariamente tenere conto dei costi storici effettivamente sostenuti.

De iure condendo, l’art. 4 del Disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza, dettato in materia di verifica dell’efficienza degli investimenti nella rete di distribuzione del gas ai fini della copertura tariffaria, prevede peraltro l’abrogazione della norma disapplicata da ER.

I.2.2) Gli obiettivi di politica sociale ed energetica sottesi all’art. 114 ter cit., avrebbero invece potuto e dovuto essere perseguiti dal legislatore senza incidere direttamente sul regime tariffario, come detto, riservato all’Autorità di Regolazione, ed avvalendosi invece di altri strumenti, quali ad esempio agevolazioni economiche in favore dei gestori che abbiano realizzato le nuove reti, contributi o trattamenti fiscali di vantaggio, ecc.

L’art 3 par. 7 della Direttiva autorizza infatti gli Stati membri ad adottare ed attuare “misure idonee a realizzare gli obiettivi della coesione economica e sociale della tutela ambientale, comprese eventualmente misure per combattere il cambiamento climatico, e della sicurezza dell’approvvigionamento”, precisando che le stesse “possono comprendere la concessione di incentivi economici adeguati”. Il successivo riferimento, contenuto nel medesimo par. 7, alla possibilità di ricorrere a tal fine “a tutti gli strumenti nazionali e comunitari esistenti”, per la sua generalità, conferma l’impossibilità di incidere direttamente sul regime tariffario, che come detto, viene espressamente riservato all’Autorità di Regolazione da disposizioni specifiche (artt. 39 e 41 cit.), chiaramente prevalenti, sulla base del criterio di specialità (lex specialis derogat generali).

L’art. 3 cit. è infatti contenuto nel Capo II della Direttiva, dedicato alle “Norme generali di organizzazione del settore”, ed è espressivo di un potere di indirizzo di politica generale del settore, insuscettibile di derogare alle prescrizioni puntuali e dettagliate che disciplinano i compiti dell’Autorità, di cui agli artt. 39 e 41 cit.

I.2.3) Analogamente, anche la lettura congiunta dell’art 23 del D.Lgs. n. 164/2000, conferma l’illegittimità dell’art. 114 ter cit.

In attuazione del principio secondo cui gli Stati possono elaborare “orientamenti di politica generale” in materia energetica, i commi 3 e 4 dell’art. 23 cit. prevedono che le tariffe per il trasporto e la distribuzione debbano “tenere conto” della necessità di non penalizzare le aree del Mezzogiorno e quelle “in corso di metanizzazione”, assegnando così ad ER “un obiettivo ex lege” (C.S., Sez. II, 5.10.2022, n. 8523), da perseguirsi mediante l’esercizio dei suoi poteri, e non tramite la loro avocazione, come ha invece avuto luogo con l’art. 114 ter cit., che ha inserito ex novo il comma 4 bis all’art. 23 cit..

C.S., n. 8523/22 cit., che ha confermato T.A.R. Lombardia, Milano, n. 219/22, ha infatti sindacato l’operato di ER, ritenendo che la stessa non avrebbe dovuto approvare una metodologia tariffaria carente dei temperamenti richiesti dal legislatore, ciò che, per l’appunto, presuppone l’esercizio di un potere di fissazione delle tariffe, che invece, dando applicazione dell’art. 114 ter cit., non avrebbe potuto esercitare.

I.3.1) Sotto altro profilo, la ricorrente deduce la contraddittorietà del comportamento di ER, che con delibera n. 572/2022/R/gas avrebbe avviato un procedimento per modificare l’Allegato A alla delibera 905/2017/R/gas, al fine dare attuazione all’art. 6 della L. 5.8.2022 n. 118, che analogamente a quanto avviene a seguito dell’applicazione dell’art. 114 ter cit., impone l’obbligo di riconoscere in tariffa determinati valori (differenza tra il VIR delle reti di proprietà dei Comuni e la relativa RAB).

I.3.2) Detti rilievi non colgono nel segno atteso che, diversamente da quanto avviene con la norma disapplicata dai provvedimenti impugnati, l’art. 6 c. 1 lett. c) L. n. 118/22 invocato dalla ricorrente, attribuisce in realtà ad ER specifici poteri di accertamento (verifica degli scostamenti del VIR-RAB), finalizzati alla determinazione della tariffa (ammortamento della differenza tra i suddetti valori), invece assenti a fronte dell’applicazione dell’art. 114 ter cit., che come detto, prevede il riconoscimento automatico in tariffa dei costi ivi menzionati.

II.1.1) Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione del principio di proporzionalità, avendo la stessa ER espressamente ipotizzato l’attuazione dell’art. 114 ter cit., mediante un intervento sulla tariffa obbligatoria, prevedendo a tal fine una ridefinizione degli ambiti tariffari, nella delibera 435/2020 e nella 337/22, ciò che dimostrerebbe l’esistenza di una ragionevole alternativa alla disapplicazione normativa posta a fondamento dei provvedimenti impugnati.

II.1.2) Con l’ultimo motivo, formulato in via subordinata, la ricorrente contesta l’illegittimità della delibera n. 528/22, nella parte in cui, quale conseguenza della disapplicazione, ER ammette a riconoscimento tariffario solo quegli investimenti supportati da una adeguata analisi costi/benefici, senza tuttavia premurarsi di definire ex ante i criteri e i parametri alla luce dei quali valutare e verificare l’adeguatezza di detta analisi, in violazione del principio sancito dall’art. 1, c. 1 della L. n. 481/1995, in virtù del quale, è tenuta a definire “un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti”, ciò che darebbe luogo ad un’incertezza interpretativa circa l’effettiva remunerazione degli investimenti.

Entrambi i motivi, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

II.2) In via preliminare, occorre dare atto che, come evidenziato nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 779/20, la fissazione da parte di ER di un “tetto” al riconoscimento in tariffa degli investimenti nelle località di avviamento, ha in passato costituito la regola, desumibile da quanto disposto nell’art. 9, c. 3, del D.M. Sviluppo economico 12.11.2011 n. 226 “Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale”, secondo cui “le condizioni minime di sviluppo e gli interventi contenuti nelle linee guida programmatiche d'ambito devono essere tali da consentire l'equilibrio economico e finanziario del gestore e devono essere giustificati da un'analisi dei benefici per i consumatori rispetto ai costi da sostenere”, non potendosi pertanto ritenere che la disapplicazione oggetto del presente giudizio abbia dato luogo a vuoti normativi o incertezze interpretative.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 114 ter cit., che ha modificato il regime previgente, ER si è prontamente attivata, chiedendone in sostanza l’abrogazione, rendendone edotti gli operatori, ed illustrando le proprie posizioni, non potendo conseguentemente essere ritenuta responsabile di aver ingenerato alcun legittimo affidamento sul riconoscimento tariffario degli investimenti effettuati, come del resto statuito anche nella fattispecie decisa nella sentenza C.S. n. 779/20 cit.

Con Segnalazione n. 406 del 27.10.2020, indirizzata al Parlamento ed al Governo, ER ha infatti illustrato gli impatti ed i profili di criticità sui principi in materia di regolazione dei servizi di pubblica utilità e sulla regolazione tariffaria apportati dall’art. 114 ter, identici a quelli posti a fondamento dei provvedimenti in questa sede impugnati, al fine di evitare “uno sviluppo inefficiente del servizio, a detrimento dei clienti finali chiamati a sostenere i conseguenti oneri impropri”, e per la necessità “di assicurare la compatibilità dell’ordinamento nazionale con la normativa comunitaria”.

Con delibera n. 435 del 3.11.2020, ER ha avviato il procedimento per l’applicazione dell’art. 114 ter, richiamando tuttavia la Segnalazione n. 406/20 cit., e riportandone i contenuti, e con il documento per la consultazione n. 337/2022, ha esposto i propri orientamenti per l’attuazione delle disposizioni del richiamato articolo 114-ter, invitando i soggetti interessati a far pervenire le loro osservazioni.

Analogamente, con le deliberazioni nn. 245/2021, 270/2021 e 303/2021, aventi ad oggetto osservazioni sulla documentazione di gara, ha espressamente richiamato la deliberazione 570/2019/R/gas in materia di nuovi investimenti, evidenziando che, malgrado l’entrata in vigore dell’art. 114 ter cit., sarebbero stati “riconosciuti solo gli investimenti effettuati in condizioni di economicità”, e pertanto, “i soli costi relativi a investimenti che rispettino condizioni minime di sviluppo ritenute ragionevoli dall’Autorità, o che siano supportati da analisi costi benefici valutate positivamente dall’Autorità”.

Con il documento per la consultazione n. 539/2021/R/gas, recante gli “orientamenti in materia di applicazione del tetto al riconoscimento tariffario degli investimenti nelle località in avviamento”, ER ha invitato i soggetti interessati a far pervenire le proprie osservazioni, alla luce dell’art. 114 ter cit., e “delle posizioni dell’Autorità rimarcate nella propria Segnalazione a Parlamento e Governo del 27 ottobre 2020. 406/2020”, ciò che ha conseguentemente reso possibile la partecipazione procedimentale anche da parte degli operatori del settore presenti nelle località in avviamento interessate dal D.L. n. 34/2000, che sono stati messi nella condizione di esplicitare le proprie ragioni, eventualmente contrarie alle posizioni espresse dalla resistente.

In conclusione, oltre a manifestare la sua motivata contrarietà all’art. 114 ter cit. fin dalla sua entrata in vigore, ER non vi ha dato applicazione, limitandosi invece, con la deliberazione 435/20 cit., a prefigurare la possibilità di rivedere gli ambiti, al fine di mitigarne e bilanciarne gli effetti, come anche espressamente precisato nel Documento per la consultazione n. 337/22 cit., in cui ha tuttavia altresì evidenziato che “una revisione degli ambiti tariffari richiede che siano approfonditi anche ulteriori profili, e che siano contemperate anche ulteriori esigenze e interessi pubblici”, sottolineando espressamente la “necessita di compiere ulteriori approfondimenti che richiedono ancora un tempo adeguato”.

Come statuito dalla Corte di Giustizia, “qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi”, non può invocare il detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato. Inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali” (10.9.2009, C-201/08, punto 53, così come “il comportamento di un’autorità nazionale incaricata di applicare il diritto dell’Unione che sia in contrasto con quest’ultimo, non può legittimare, in capo ad un operatore economico, un legittimo affidamento a beneficiare di un trattamento contrario al diritto dell’Unione” (20.12.2017, C-516/16, punto 69).

In conclusione, il ricorso va pertanto respinto, in quanto infondato nel merito, potendosi pertanto prescindere dallo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla resistente.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in considerazione della novità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mauro Gatti	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO