Pubblicato il 06/06/2025

N. 01799/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00958/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di CA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 958 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosario Venuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Sicilia Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale CA, domiciliataria ex lege in CA, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

della nota prot. n. 000-OMISSIS-, comunicata a mezzo PEC in pari data al domicilio della ricorrente presso il geom. -OMISSIS-, con la quale la Soprintendenza di Messina, vista ed in ottemperanza alla Circolare n. 02 del Dip. Dei Beni Culturali – Servizio Tutela, prot. 622212 del 30.12.2022, ha espresso parere negativo alla richiesta di rilascio del relativo parere di competenza per opere in sanatoria ex. art. 32 della L. 326/03 ed art. 23 L.R. 37/85 .

nonché di tutti gli atti a tale comunque preliminari, connessi, coordinati e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2025 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con ricorso notificato in data -OMISSIS-, con la quale la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Messina, in ottemperanza alla Circolare Assessoriale n. 2 del 30.12.2022, ha negato il nulla-osta paesaggistico nell’ambito della procedura di condono ex art. 32, l. n. 326/2003 (istanza prot. n. -OMISSIS-), avente ad oggetto l’ampliamento del fabbricato adibito a civile abitazione sito in via -OMISSIS-– Comune di Lipari al -OMISSIS-.

A sostegno del gravame ha articolato le seguenti censure:

I. Violazione di legge ai sensi dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990 con rif. alla l. n. 76/2020, omesso avvio del procedimento

Il provvedimento gravato sarebbe illegittimo in quanto non preceduto dalla preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento (c.d. preavviso di diniego) ai sensi dell’art. 10 bis, l. n. 241/1990, in spregio ai principi generali sul procedimento amministrativo, condensati nelle norme calendate.

Né, in tesi, troverebbe applicazione, il limite di cui all’art. 21 octies, l. n. 241/1990, stante la dedotta natura discrezionale del parere de quo.

II. Difetto di istruttoria

Secondo la prospettazione di parte, il parere impugnato si reggerebbe su un’istruttoria incompleta ed inadeguata, non essendo sufficiente il mero richiamo alla Circolare del Dipartimento Beni Culturali n. 2, prot. n. 62212, del 30.12.2022.

III. Eccesso di potere per disparità di trattamento

Il provvedimento gravato sarebbe, altresì, illegittimo in quanto idoneo a concretizzare una disparità di trattamento tra la posizione del ricorrente e quella dei titolari di immobili insistenti nella medesima zona del PTP, ai quali, in data antecedente la pronuncia della Corte Costituzionale n. 252/2022, venivano rilasciati dalla Soprintendenza di Messina i pareri di competenza ai sensi della legge n. 326/2003.

Sul punto, il deducente ha presentato una richiesta istruttoria ai sensi dell’art. 63, commi 2 e 4, c.p.a. e dell’art. 210 c.p.c., chiedendo al Tribunale l’acquisizione di detti pareri favorevoli, delle pratiche aventi ad oggetto abusi edilizi insanabili come previsto dalla Circolare n. 2 del Dip. Beni Culturali, nonché delle pratiche di autotutela avviate per la rimozione dei titoli rilasciati stante l’effetto retroattivo del decisum della Corte Costituzionale.

L’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina si è costituito in giudizio in data 14.06.2023 con atto di mera forma e, con successiva memoria del 17.02.2025, ha controdedotto in ordine alle singole censure sollevate con il ricorso.

All’udienza pubblica del 9.04.2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2). Il ricorso è infondato.

Il Collegio intende premettere - in termini generali - che per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 2 dicembre 2024, n. 9627; Cons. Stato, sez. II, 17 ottobre 2024, n. 8314; Cons. Stato, sez. VII, 13 novembre 2023, n. 9726; Cons. Stato, sez. VI; 30 gennaio 2023, n. 1036; T.A.R. CA, I, 28.3.2023, n.1029; TAR CA, I, 30.3.2023 n. 1089; TAR CA, II, 11.4.2023, 1196; Cons. Stato, sez. I, 18 gennaio 2023, n. 90; Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2022, n. 8781), ai sensi del cit. art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2003, n. 326, sono sanabili le opere abusive realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli (tra cui quello idrogeologico, ambientale e paesistico), purché ricorrano “ congiuntamente ” determinate condizioni:

a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo (e non necessariamente che comporti l’inedificabilità assoluta);

b) che pur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;

c) che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illeciti di cui ai nn. 4, 5, e 6 dell’allegato 1 al decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria);

d) che ci sia il parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.

In relazione alla disciplina relativa al c.d. terzo condono edilizio regolata dal richiamato art. 32, la giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che per l’effetto della qualificazione delle aree come vincolate è sostanzialmente indifferente la natura (assoluta o relativa) del vincolo, stante il chiaro disposto legislativo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 27 febbraio 2023, n. 1241).

La giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte cost., 19 dicembre 2022, n. 252), chiamata a intervenire per effetto della sopravvenuta disciplina regionale che ha consentito la sanatoria degli abusi in presenza di vincoli relativi, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della legge reg. Sic. 29 luglio 2021, n. 19, nonché, in via conseguenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, degli artt. 1, comma 2, e 2 della medesima legge reg. Sic. 29 luglio 2021, n. 19, ha chiarito quanto segue:

- l’art. 24 della legge reg. Sic. 5 novembre 2004, n. 15 richiama espressamente l’art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, come convertito, nella sua integralità; di conseguenza, tale rinvio riguarda non solo i termini e le forme della richiesta di concessione in sanatoria, ma anche i limiti entro i quali questa deve essere rilasciata, tra cui quello previsto dal citato comma 27, lettera d), dell’art. 32, che attribuisce «carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta»;

- deve dunque escludersi che l’applicabilità del condono edilizio in presenza di vincoli relativi possa rientrare tra le possibili varianti di senso del testo originario dell’art. 24 della legge reg. Sic. 5 novembre 2004, n. 15;

- assurgono a norme di grande riforma economico-sociale le previsioni statali relative alla determinazione massima dei fenomeni condonabili, cui devono senz’altro ricondursi quelle che individuano le tipologie di opere insuscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, come convertito, incluso il limite di cui alla lettera d).

Il Giudice delle leggi, nella citata sentenza, ha anche così precisato: “ Non pare condivisibile, invece, il diverso avviso del CGARS, adunanza del 31 gennaio 2012, parere n. 291 del 2010, secondo cui, nell’ambito della Regione Siciliana, dovrebbe continuare ad applicarsi la disciplina attuativa del primo condono edilizio, prevista dalla legge n. 47 del 1985, preclusiva della sanatoria solo a fronte di vincoli di inedificabilità assoluta ”.

Il Giudice d’Appello, dopo il citato intervento della Corte costituzionale, ha osservato che “ Sulla scorta della recente pronuncia del giudice delle leggi (C. cost., 19 dicembre 2022, n. 252), deve infatti ritenersi ormai superato quanto prospettato nel parere di questo Consiglio (CGARS, Sez. Riun., n.291/10 del 31 gennaio 2012) […] sicché, in Sicilia, il terzo condono edilizio, a differenza dei precedenti, non è ammissibile non solo in presenza di vincoli assoluti, ma anche in presenza di vincoli relativi ” (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 27 novembre 2023, n. 836).

Conclusivamente, la giurisprudenza è costante nel ritenere che “ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella l. 24 novembre 2003 n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni - e cioè che le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, che siano conformi alle prescrizioni urbanistiche che vi sia il previo parere dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo - siano opere minori senza aumento di superficie e volume (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria di cui all’art. 3 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380). Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato” (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 13 febbraio 2025, n. 1214).

In definitiva, alla luce del superiore quadro normativo e giurisprudenziale, nelle aree sottoposte a vincolo non è ammesso il condono nel caso di realizzazione di nuovi volumi o superfici, così come avvenuto nel caso in esame, essendo irrilevante, come sopra chiarito, che si tratti di vincolo relativo (cfr. cit. Cons. Stato, sez. II, 17 ottobre 2024, n. 8314).

Di seguito a tali precisazioni normative, il Dipartimento regionale dei beni culturali ha emanato la circolare n. 2/2022, a cui fa riferimento il parere impugnato, in applicazione del divieto di condonabilità in aree vincolate ex l. 326/2003 nei termini citati.

Da quanto sopra deriva che non sussistono i presupposti di condonabilità dell’opera per cui è causa in quanto, come si ricava dagli atti del procedimento, quest’ultima:

a) consiste nell’ampliamento di un fabbricato esistente adibito a civile abitazione (domanda definizione illecito, in atti) pari ad un aumento di superficie utile complessiva di mq. 23,68 e di volume lordo di mc. 85,75;

b) rientra nella tipologia dell’abuso 1 dell’allegato 1 al d.l. n. 269/2003 (opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici), come per altro indicato nella domanda di condono;

c) insiste su area di notevole interesse pubblico soggetta a tutela paesaggistica, come indicato nel provvedimento impugnato;

d) risulta essere stata realizzata in epoca successiva alla decorrenza del vincolo.

Invero, relativamente a tale ultimo profilo, va osservato (cfr. D.A. 23 febbraio 2001) che con i decreti n. 5098 del 7 settembre 1966 (per il Comune di Lipari), n. 687 del 17 marzo 1979 (per il Comune di S. Marina Salina), n. 688 del 17 marzo 1979 (per il Comune di Leni), e n. 689 del 17 marzo 1979 (per il Comun di Malfa), “è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1, nn. 3 e 4 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e dell'art. 9, nn. 4 e 5 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con R.D. 3 giugno 1940, n. 1357, l'intero territorio comunale di Lipari, S. Marina di Salina, Leni e Malfa distribuito nelle isole di Lipari, Vulcano, Stromboli, Panarea, Alicudi, Filicudi, Salina e isole minori”

Poi, con D.A. n. 7720 del 6 ottobre 1995 l'intero territorio dell'arcipelago delle Eolie, facente capo ai comuni di Lipari, Leni, Malfa e S. Marina di Salina, con l'esclusione dei centri urbani è stato sottoposto a vincolo di immodificabilità - in ossequio all’art. 5 della legge reg. Sic. 30 aprile 1991, n. 15 - sul territorio dell’arcipelago delle Isole Eolie.

Tale vincolo assoluto è venuto meno “soltanto con l’approvazione del Piano paesistico delle Isole Eolie di cui al D.A. 23 febbraio 2001, pubblicato in G.U.R.I., serie Generale, n. 107, del 10 maggio 2001 e in G.U.R.S. 16 marzo 2001 n. 11. Tant’è che lo stesso D.A. 23 febbraio 2001, all’art. 4, ha dichiarato espressamente venuto meno il vincolo di immodificabilità a suo tempo apposto sull’arcipelago ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 15 del 1991” (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 5 luglio 2024, n. 469),

Il richiamato D.A. 23 febbraio 2001, all’art. 3, ha confermato i vincoli relativi sul territorio, precisando che “1. Con riferimento alle zone sottoposte a vincolo paesaggistico, giusta i decreti assessoriali nn. 5098/66, n. 687/79, n. 688/79, n. 689/79 e dall'art. 146 del decreto legislativo n. 490/99, la Soprintendenza per i beni culturali ed ambientali di Messina esercita la tutela paesaggistica in conformità alle disposizioni del suddetto Piano territoriale paesistico.

Omissis

I decreti assessoriali nn. 5098/66, 687/79, 688/79, n. 689/79, sono in tal senso integrati”.

Da tale costrutto normativo deriva l’apposizione dei vincoli (relativi), senza soluzione di continuità, sin dal periodo 1966 e 1979, così come confermati e integrati con il D.A. 23 febbraio 2001.

3). Ciò premesso, privo di pregio è il primo motivo di ricorso, con il quale viene dedotta la violazione delle norme atte a garantire la partecipazione del privato al procedimento, con pregiudizio dell’effettività del contraddittorio.

Invero, in presenza del detto vincolo e della disciplina dettata dal Legislatore in materia di c.d. terzo condono edilizio (decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2003, n. 326) – sulla quale cfr. supra - “[…] trova applicazione alla fattispecie controversa la chiara previsione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme formali o procedimentali qualora, per la sua natura vincolata, “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ” […]”; inoltre, il terzo periodo del secondo comma del medesimo art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 “ richiama espressamente il secondo e non il primo periodo del secondo comma, di talché risulta inapplicabile alla fattispecie controversa. Difatti, in ossequio alla condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. I, parere n. 1575 del 2021 e n. 478 del 2021,) il terzo periodo del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, secondo cui “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”, è applicabile esclusivamente ai provvedimenti discrezionali, non a quelli vincolati. Il secondo periodo dell’articolo 21-octies, comma 2, prevede che “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Tale disposizione, a differenza di quella contenuta nel primo periodo riferita agli atti vincolati, disciplina la non annullabilità dei provvedimenti discrezionali. Operando il terzo periodo rinvio, in caso di violazione dell’articolo 10-bis, alla disposizione di cui al secondo periodo, è evidente che esso, nell’affermare la rilevanza comunque della violazione di tale norma, trova applicazione esclusiva nelle fattispecie di provvedimenti discrezionali. Come dimostrato dall’utilizzo dell’avverbio “comunque”, dal riferimento normativo al “contenuto” del provvedimento (in luogo dell’inciso “contenuto dispositivo” utilizzato nel primo periodo) e dal precipuo obbligo imposto all’amministrazione di offrire la dimostrazione dell’irrilevanza del vizio, il secondo e il terzo periodo del comma 2 si riferiscono univocamente a provvedimenti adottati nell’esercizio di attività discrezionale […]” (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 5 luglio 2024, n. 469).

Peraltro, neanche dopo il dispiegarsi dell’attività difensiva in sede processuale, sono emersi elementi che avrebbero potuto indurre l’Amministrazione resistente a non adottare il parere impugnato.

In conclusione, dunque, il parere della Soprintendenza nel caso in esame assurgeva ad atto vincolato, a fronte del quale l’Amministrazione non avrebbe potuto che esprimere una determinazione sfavorevole in ordine all’istanza presentata.

In ordine al secondo motivo di gravame, una volta riscontrata l’insanabilità dell’abuso - cfr. supra - nessun ulteriore approfondimento istruttorio era necessario, né si imponeva una valutazione di “merito” sulla compatibilità paesaggistica, stante l’assenza degli stringenti presupposti per la regolarizzazione dell’immobile.

Peraltro, il parere della Soprintendenza è dovuto solo per gli abusi sanabili, non essendoci in caso contrario spazio per alcuna valutazione dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo; invero, in assenza dei detti presupposti di legge di sanabilità, il detto parere, ove reso, assume carattere vincolato, essendo la preclusione della sanatoria, in tali casi, assoluta.

Inoltre, per costante giurisprudenza, l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 è pienamente assolto mediante il richiamo ad altro provvedimento (nel caso in esame la circolare n. 2), purché ne siano indicati gli estremi e sia garantita all'interessato la possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 6 maggio 2024, n. 549; T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 17 luglio 2020, n. 137), come avvenuto nel caso in esame, con la conseguenza che il provvedimento impugnato non risulta inficiato né da difetto di istruttoria né da carenza di motivazione.

Quanto allo specifico corredo argomentativo, per altro, l’atto avversato evidenzia in modo puntuale che l’area di interesse è assoggettata a vincolo e indica le relative fonti (decreto del Presidente della Regione n. 5098 del 7 settembre 1966; D.A. n. 7720 del 6 ottobre 1995; Piano paesistico delle Isole Eolie di cui al D.A. 23 febbraio 2001).

Infine, non è possibile riscontrare nella fattispecie né una lesione dell’affidamento (posto che alcun affidamento può ingenerare l'adozione di atti interni al procedimento con funzione peraltro meramente istruttoria: T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 dicembre 2023, n. 6639), né il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, veicolato con il terzo motivo di gravame, posto che la dedotta censura presuppone l'esercizio di attività discrezionale e non vincolata come nella fattispecie (Cons. Stato, Sez. IV, 9.06.2023, n. 5672; Cons. Stato, Sez. VI, 7.03.2022, n. 1613; T.A.R. Sicilia, CA, II, 30.03.2023, n. 1074) e comunque non può essere invocata per ottenere, in ipotesi, che l'Amministrazione continui a perseverare nell'illegittimità (cfr., ex multis, T.A.R. Molise, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 283; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 22 aprile 2021, n. 130).

Alla luce di quanto sopra, si ritiene di non dar seguito alla richiesta istruttoria avanzata dalla parte ricorrente per acquisire documentazione al dichiarato fine di supportare il motivo di ricorso relativo al vizio di disparità di trattamento, attesa la sua mancanza di utilità ai fini della definizione del presente giudizio e ciò avuto riguardo, da una parte, all’infondatezza del detto motivo, per quanto esposto e, dall’altra, all’assenza dei presupposti per la condonabilità dell’opera de qua .

Conclusivamente, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Stimasi equo, in ragione dell’oscillazione giurisprudenziale rappresentata, disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di CA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in CA nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente, Estensore

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario

Calogero Commandatore, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Pancrazio Maria Savasta

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.