Pubblicato il 06/02/2023

N. 00072/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00778/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia RO

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 778 del 2022, proposto da
Roche Diabetes Care Italy S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga n. 23;

contro

Regione Emilia RO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Intercent-Er - Agenzia per lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Marconi 34;

nei confronti

OT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito, Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensiva

a) della determinazione n. 356 del 30 giugno 2022 del Direttore di Intercent-Er – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici a firma del Direttore, avente ad oggetto “INDIZIONE PROCEDURA NEGOZIATA, SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA, AI SENSI DELL'ART. 63, COMMA 2, LETTERA B) DEL D.LGS. 50/2016 PER L'AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DEL DISPOSITIVO DI AUTOMONITORAGGIO DELLA GLICEMIA "FLASH GLUCOSE MONITORING - FREE STYLE LIBRE" – 3”, mai pubblicata, e di tutti i relativi allegati;

b) della determinazione n. 492 del 19 settembre 2022, di Intercent-Er – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici, a firma della Responsabile di Area, dr.ssa Barbara Cevenini, avente ad oggetto “AGGIUDICAZIONE PROCEDURA NEGOZIATA PER L'AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DEL DISPOSITIVO DI AUTOMONITORAGGIO DELLA GLICEMIA "FLASH GLUCOSE MONITORING FREE STYLE LIBRE" - TERZA EDIZIONE” e di tutti i relativi allegati;

c) del “Progetto Tecnico” allegato alla determinazione n. 356 del 30 giugno 2022 del Direttore di Intercent-Er – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici, relativo alla “Procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lettera B) del D.Lgs. 50/2016 per l'affidamento della fornitura del dispositivo di automonitoraggio della glicemia “Flash Glucose Monitoring – Free Style Libre” -3”;

d) del “Disciplinare/Lettera di invito” allegato alla determinazione n. 356 del 30 giugno 2022 del Direttore di Intercent-Er – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici, relativo alla “Procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lettera B) del D.Lgs. 50/2016 per l'affidamento della fornitura del dispositivo di automonitoraggio della glicemia “Flash Glucose Monitoring – Free Style Libre” -3”;

c) ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, presupposto o comunque connesso alla procedura di affidamento della fornitura di cui al provvedimento sub a), allo stato non conosciuti dalla ricorrente;

d) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso con i precedenti;

per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell'efficacia:

-della Convenzione sottoscritta in data 30 settembre 2022 da OT s.r.l. e Intercent-Er – Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici, avente ad oggetto “Fornitura del dispositivo di automonitoraggio della glicemia "Flash Glucose Monitoring - Free Style Libre” 3”

per l'accertamento e la dichiarazione

del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica ovvero, solo in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria,

e per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Emilia RO, di OT S.r.l. e di Intercent-Er - Agenzia per lo Sviluppo dei Mercati Telematici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna ricorrente che Intercent-Er con determina n. 360 del 30 giugno 2022 ha indetto ai sensi dell’art. 63 c. 2, lett b) del d.lgs. 50/2016 procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando per fornitura dei dispositivi di automonitoraggio della glicemia “Flash Glucose Monitoring – Free Style Libre 1 e 2” per un importo complessivo di 15.843.868,00 euro (IVA esclusa) e durata di 24 mesi.

Con determina n. 492 del 19 settembre 2022 l’appalto è stato aggiudicato alla ditta OT S.r.l.

Con il presente ricorso Roche Diabetes Care Italy S.p.a. ha impugnato la suindicata aggiudicazione unitamente alla determina a contrattare e agli altri atti in epigrafe indicati, a suo avviso non precedentemente pubblicata, lamentando l’insussistenza dei presupposti per procedere all’affidamento mediante procedura negoziata in luogo di procedura ad evidenza pubblica.

A sostegno del gravame ha proposto motivi così riassumibili:

I)Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016 ed in specie degli artt. 29, 30, 32, 35, 59, 63, 68, 70 nonché degli Allegati V e XIV.Violazione dei principi di libera concorrenza, favor partecipationis e par condicio. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione: in considerazione del carattere speciale e derogatorio della procedura negoziata in esame, occorre da parte della stazione appaltante procedere in via preliminare ad approfondita istruttoria che dia conto della sussistenza delle condizioni, ovvero a consultazione preliminare di mercato che dia dimostrazione dell’unicità o meno del prodotto da acquistare, come affermato dalla giurisprudenza; per le medesime forniture per cui è causa altre stazioni appaltanti avrebbero infatti provveduto all’affidamento mediante evidenza pubblica; non vi sarebbero dubbi sul fatto che OT sia il distributore esclusivo del Sistema FreeStyle Libre, ma ciò non significa affatto che i pazienti diabetici non possano utilizzare un diverso sistema per la misurazione della glicemia che tenga conto delle specifiche esigenze cliniche del paziente. Il sistema CGM di Roche (Dexcom ONE) consente di monitorare la glicemia in modalità continua, posto che l’acronimo CGM significa proprio “monitoraggio in continuo del glucosio”, anzichè a scansione come il sistema OT (definito FGM, acronimo di Flash Glucose Monitoring) ma tale elemento rappresenterebbe piuttosto un miglioramento del sistema.

II)Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione: l’aggiudicazione impugnata non darebbe conto delle caratteristiche e dei requisiti che sarebbero posseduti solamente da AB e che renderebbero dunque inutile l’apertura al mercato.

Si è costituita la Regione rappresentando l’intervenuta sottoscrizione ai sensi dell’art. 22 L.R. 11/2004 della convenzione tra Regione e Intercent-Er il 30 settembre 2022 e l’infondatezza del ricorso, attesa la differenza per la cura del diabete tra sistemi FGM, funzionanti senza tramite semplice programma applicativo (da smartphone) e senza necessità di calibrazione quotidiana (di cui OT sarebbe unico produttore) e sistemi CGM richiedenti invece la calibrazione quotidiana.

Si è costituita anche Intercent-Er eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in quanto la ricorrente non produrrebbe i dispositivi oggetto della procedura negoziata per cui è causa. Ha poi evidenziato come la Regione acquisti sia sistemi CGM che FGM con procedure separate e distinte. A suo dire il ricorso in esame poggia su di un presupposto errato ovvero la sussistenza dell’ obbligo di effettuare unica gara ritenendo i due differenti dispostivi equivalenti. Sarebbe pacifico che l’unico dispositivo sul mercato con tecnologia FGM è prodotto da OT.

Si è costituita anche la controinteressata AB s.r.l. rappresentando l’intervenuta stipulazione del contratto il 30 settembre 2022 con Intercent-Er ed eccependo l’irricevibilità del ricorso essendo stata pubblicata nel giugno 2022 sul profilo della stazione appaltante la determina di indizione della procedura negoziata. Ha inoltre eccepito analoga eccezione di inammissibilità per difetto di interesse.

Alla camera di consiglio del 23 novembre 2022 parte ricorrente ha rinunciato alla tutela cautelare, come da verbale d’udienza.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

Le difese delle amministrazioni convenute hanno ribadito la piena legittimità della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara rientrando nella piena discrezionalità amministrativa la scelta di effettuare in luogo di una unica gara per due lotti distinti un acquisto centralizzato per il dispositivo in esclusiva ed una pluralità di acquisti concorrenziali decentrati da parte delle singole aziende sanitarie.

La difesa della controinteressata ha insistito per la fondatezza delle eccezioni in rito sollevate con particolare riferimento a quella di irricevibilità. A suo dire dal sito di Intercent-Er si evince che la determina di indizione della procedura negoziata sarebbe stata pubblicata autonomamente rispetto all’aggiudicazione, ovvero nel mese di giugno, con conseguente tardività del gravame decorrendo il “dies a quo” per giurisprudenza dal momento della pubblicazione dell’atto di indizione della procedura. Quanto al merito ha ribadito che la diversità dei prodotti FGM rispetto ai sistemi CGM sarebbe stata riconosciuta dallo stesso Ministero della Salute.

La difesa della ricorrente, di contro, ha insistito per la fondatezza della pretesa azionata ribadendo come una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 62 comma 2 lett. b) del vigente d.lgs. 50/2016 possa essere indetta solo previa consultazione preliminare di mercato. Ha inoltre rappresentato come il dispositivo “Dexcom One”, recentemente commercializzato, abbia caratteristiche del tutto diverse rispetto al dispositivo “CGM Dexcom” attualmente distribuito da altro operatore ovvero senza necessità di calibrazione quotidiana al pari del prodotto fornito da OT s.r.l.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2023, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara indetta da Intercent-Er ai sensi dell’art. 63 c. 2, lett b) del d.lgs. 50/2016 per fornitura dei dispositivi di automonitoraggio della glicemia “Flash Glucose Monitoring – Free Style Libre 1 e 2” per un importo complessivo di 15.843.868,00 euro (IVA esclusa) e durata biennale.

La procedura si è conclusa con l’aggiudicazione in favore di AB s.r.l. nel presupposto, indicato nella determina di indizione, della unicità del prodotto offerto in quanto unico sistema per la cura del diabete a dire della stazione appaltante in grado di funzionare senza necessità di calibrazione quotidiana.

2.- Lamenta l’odierna ricorrente, in sintesi, l’insussistenza dei presupposti per procedere ad affidamento mediante la procedura eccezionale e derogatoria di cui all’art. 63 comma 2 lett. b) d.lgs. 50/2016 in luogo di procedura ad evidenza pubblica, essendo i propri dispositivi commercializzati pienamente equivalenti rispetto a quelli offerti dall’aggiudicataria. Ad avviso di Roche Diabets Care Italy s.p.a. l’asserita esclusività dei prodotti commercializzati dalla controinteressata avrebbe dovuto essere dimostrata tramite apposita consultazione preliminare di mercato, come affermato dalla giurisprudenza.

3. -Preliminarmente va esaminata l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata.

4.- Ad avviso della ricorrente la determina n 356 del 30 giugno 2022 di indizione della procedura negoziata sarebbe stata pubblicata soltanto contestualmente al provvedimento di aggiudicazione pubblicato il 19 settembre 2022 con conseguente pieno rispetto del termine breve di 30 giorni di cui all’art. 120 c.p.a. risultando il ricorso notificato il 19 ottobre 2022.

5.- Non ritiene il Collegio di poter condividere tale assunto.

Come noto ai sensi dell’art. 29 del vigente d.lgs. 50/2016 e degli artt. 8 e 37 del d.lgs. 33/2013 “trasparenza” tutti gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici compresi i verbali di gara debbono essere pubblicati “tempestivamente” sul profilo della stazione appaltante nell’ambito della Sezione “Amministrazione Trasparente”.

Quantomeno in seguito all’autorevole decisione dell’Adunanza Plenaria (sent. 2 luglio 2020 n. 12) la pubblicazione generalizzata degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione, quale forma di pubblicità legale avendo l'impresa interessata – che intenda proporre un ricorso avverso l'aggiudicazione di una gara d'appalto - l'onere di consultare il “profilo del committente” (vedi in questo senso anche T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 marzo 2021, n. 2746; T.A.R. Lazio sez. I - Roma, 9 dicembre 2020, n. 13197; T.A.R. Veneto sez. I, 4 settembre 2020, n. 791; Consiglio di Stato sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470). Ciò a condizione che dalla pubblicazione emergano i motivi di ricorso ovvero i motivi della violazione nel senso specificato dal giudice comunitario (C.G.U.E. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo).

6. - In riferimento specifico alle procedure negoziate la giurisprudenza è altrettanto pacifica nell’affermare che la pubblicazione sull'albo pretorio aziendale della delibera di indizione della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lettera c) del Codice appalti, unitamente al disciplinare di gara, al capitolato tecnico e a tutti i relativi allegati, ivi compreso lo schema di domanda di partecipazione e dichiarazioni amministrative e il documento di gara unico europeo, è pienamente idonea a dare luogo alla conoscenza legale della legge di gara, con conseguente decorrenza iniziale dei relativi termini di impugnazione ( ex plurimis T.A.R. Lazio Roma sez. III, 12 ottobre 2020, n.10342 ; T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 20 ottobre 2021, n. 291).

Trattasi all’evidenza di provvedimento direttamente lesivo per gli operatori economici che aspirano alla partecipazione di una gara ed alla possibile aggiudicazione e che intendono dunque contestare l’esistenza dei presupposti tipici tassativamente indicati (Consiglio di Stato, sez. V , 22 novembre 2021 , n. 7827; Corte giustizia UE, 1 dicembre 2021, n. 471) per indire procedura di natura eccezionale e derogatoria rispetto all’ evidenza pubblica aperta al confronto concorrenziale.

7.- Tanto premesso in punto di diritto osserva il Collegio che dal sito internet di Intercent-Er si evince chiaramente che la determina di indizione non è stata pubblicata unitamente e contestualmente alla successiva determina di aggiudicazione n. 492/2022 (e quindi solo nel settembre 2022), risultando invece autonomamente pubblicata nell’ambito della Sezione “Amministrazione Trasparente” – “Bando di gara e contratti” –“Ricerca degli atti amministrativi di Intercent-Er”, come avviene per tutte le determine di indizione delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

A comprova di tale circostanza la difesa della controinteressata ha evidenziato estratto del link della pubblicazione in via autonoma della determina n. 356/2022 di indizione, smentendo la tesi di parte ricorrente circa la mancata tempestiva pubblicazione della determina.

D’altronde ai sensi dell’art. 8 comma 1 del d.lgs. 33/2013 “trasparenza” gli atti soggetti come quello di specie a pubblicazione obbligatoria debbono essere pubblicati “tempestivamente” ovvero se non contestualmente quantomeno nel più breve tempo possibile dall’adozione, secondo le finalità di massima trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa alla base del Decreto.

Se dunque la determina di indizione non è stata pubblicata unitamente al provvedimento di aggiudicazione, ne deriva che la pubblicazione della stessa è stata tempestivamente posta in essere ad esito della sua adozione, intervenuta il 30 giugno 2022.

Ne consegue che il termine per l’impugnazione della determina di indizione era ampiamente decorso al momento di notifica del ricorso (19 ottobre 2022), con conseguente irricevibilità dello stesso, stante l’immediata lesività della predetta determina, con la quale la Stazione Appaltante aveva provveduto ad indire la procedura negoziata sulla base della riscontrata esclusività dei dispositivi commercializzati da OT.

8.- Non ravvisa infine il Collegio i presupposti eccezionali per la concessione anche d’ufficio del beneficio dell’errore scusabile di cui all’art. 37 c.p.a. da valutarsi con estremo rigore al fine di tutelare la certezza e la stabilità dell’azione amministrativa ( ex multis Consiglio di Stato sez. II, 24 luglio 2020, n. 4727) dal momento che l’onere per gli operatori economici interessati di consultazione degli atti pubblicati sul profilo della stazione appaltante costituisce e costituiva al momento di indizione della procedura un principio ormai ampiamente noto agli operatori che ambiscono all’aggiudicazione di appalti pubblici.

9. -L’eccezione è pertanto fondata ed il ricorso va dichiarato irricevibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – RO Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese in favore della Regione Emilia RO, di OT S.r.l. e di Intercent-Er, in misura di 3.000,00 (tremila/00) euro ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Marco Rinaldi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli	Andrea Migliozzi

IL SEGRETARIO