Pubblicato il 31/07/2023

N. 12901/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04543/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4543 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CPL Concordia Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Maria Paola Diamanti, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, piazza di Spagna n. 15;

contro

ON S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove 21;
Comune di Labico, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Assistal – Associazione Nazionale Costruttori di Impianti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Giovanna Fersurella, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Sebino 29;

per l'annullamento

- dell'Allegato D alla «Convezione ON per l'affidamento del Servizio Integrato Energia per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 26 della L. 23 dicembre 1999 n. 4888 e dell'art. 58 della L. 23 dicembre 2000 n. 388 – ID 1178 - Lotto 7 (CIG 4227650F21) e Lotto 9 (CIG 4227702A0C)», pubblicato sul sito istituzionale «Acquisti in rete pa», e non comunicato alla Ricorrente, nella parte in cui dispone la revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Servizio Integrato Energia per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'AR per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno, con l'applicazione della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021 (“Provvedimento Impugnato” – doc. 1) e di ogni di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

- per l'accertamento del diritto della Ricorrente, in proprio e n.q. di mandataria del RTI, a ottenere la revisione da parte di ON dei corrispettivi e delle tariffe per il Servizio Integrato Energia per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'AR per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 401/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021; e

- per la condanna, di ON, anche ai sensi dell'art. 34, co. 1 lett. c) c.p.a. a provvedere, assegnando un termine non superiore a 30 giorni, alla pubblicazione di un nuovo provvedimento di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Servizio Integrato Energia per il Lotto 7, per la componente energetica “E”, in relazione al IV° trimestre 2021, prendendo a riferimento i prezzi unitari del gas naturale, definiti dall'AR per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno con la Delibera n. 401/2021/R/gas senza tener conto della riduzione dell'iva al 5% disposta dall'art. 2 del D.L. n. 130/2021, anche, ma in via subordinata, previo accertamento della nullità parziale dell'art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico allegato alla Convenzione, di cui costituisce parte integrante.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ON S.p.A, di Roma Capitale e di Assistal – Associazione Nazionale Costruttori di Impianti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio, integrato da tre successivi ricorsi per motivi aggiunti, avverso i provvedimenti con cui ON ha periodicamente stabilito per il IV trimestre 2021 (cfr. ricorso principale), I trimestre 2022 (cfr. primi motivi aggiunti), II trimestre 2022 (cfr. secondi motivi aggiunti), III trimestre 2022 (cfr. terzi motivi aggiunti), l’indice revisionale del corrispettivo della convenzione ON stipulata in data 19 ottobre 2017 (nel prosieguo anche la “Convenzione”) avente ad oggetto il Lotto 7 della procedura di gara per il Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni il “ Servizio Integrato Energia SIE 3 ”, la cui esecuzione è stata affidata in appalto all’odierna ricorrente.

2. L’indice di revisione prezzi in contestazione – di cui ON ha fatto applicazione nel puntuale rispetto delle originarie previsioni della Convenzione – è quello che afferisce al “ Prezzo Unitario – PU €/KWh ” per il “ Servizio Energia A ” – Componente Energia (impianti alimentati a GPL, metano o altro combustibile gassoso o teleriscaldamento).

3. Nel dettaglio, ON ha adottato i contestati adeguamenti revisionali in pedissequa applicazione della formula matematica contenuta nell’art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico: PUN = PUN-1 x (0,20 x 0,80 x Ir); ove “Ir” è l’indice di riferimento calcolato con la seguente formula: GasN/GasN-1 .

4. “ GASN ” e “ GASN-1 ” sono definiti come: “ media pesata dei prezzi unitari del gas naturale (incluse le imposte) definiti dall’AEEG per le utenze con consumi inferiori a 1.400 m3/anno vigenti nel Periodo di riferimento N (o N-1, n.d.r.)” (cfr. art. 12.7.2 capitolato Tecnico).

5. L’indice “Ir” è quindi dato dalla differenza tra il prezzo del gas naturale per il “Cliente domestico” rilevato da AR (con “ incluse le imposte ”) nel trimestre da revisionare, rispetto al corrispondente prezzo nel trimestre precedente.

6. Chiarite le regole contrattuali sulla revisione del prezzo, parte ricorrente si duole del fatto che ON abbia applicato tali regole (la cui formulazione negoziale risale all’anno di stipula della Convenzione, e cioè al 2017) incurante della circostanza che dall’estate 2021 in poi il prezzo della materia prima del gas naturale ha subito un’impennata vertiginosa a causa della crisi energetica internazionale.

7. Ne discenderebbe, sempre secondo la prospettazione della ricorrente, che la revisione del prezzo applicata da ON dal 4° trimestre 2021 in avanti – proprio perché basata su una clausola revisionale non più adeguata rispetto alla brusca evoluzione dei prezzi registratasi nel periodo in contestazione – si sarebbe rivelata concretamente inidonea a salvaguardare l’originario equilibrio economico della Convenzione.

8. In particolare, espone parte ricorrente che il calcolo dell’indice revisionale operato da ON nel rispetto della Convenzione è stato effettuato computando meccanicamente la nuova minore aliquota IVA vigente per le somministrazioni di gas naturale (non più il 22% bensì il 5%).

9. In relazione a quanto precede, con il ricorso principale parte ricorrente insta per l’annullamento degli atti impugnati (previa eventuale dichiarazione di nullità e/o inefficacia della clausola revisionale contenuta nell’art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico), nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente alla revisione e adeguamento del corrispettivo senza applicare la minore aliquota IVA attualmente vigente, ancorchè tale misura sia sostanzialmente imposta dalla clausola revisionale attualmente vigente (art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico).

10. Parte ricorrente espone che la clausola revisionale contenuta nell’art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico (che individua il meccanismo di indicizzazione del prezzo del vettore energetico) avrebbe perso la sua funzione di garanzia del mantenimento dell’equilibrio negoziale sulla cui base è intervenuta la stipula della Convenzione, equilibrio rimasto costante per tutta la precedente durata contrattuale. Ciò deriverebbe dalla combinazione di due circostanze eccezionali: in primo luogo l’abnorme aumento dei prezzi del gas verificatosi a partire dalla seconda metà del 2021, in secondo luogo il provvedimento legislativo (art. 2 DL 130/21) di temporanea riduzione dell’aliquota IVA, quale strumento per mitigare gli effetti sul consumatore finale dell’incremento dei prezzi delle materie prime; ed infatti, la citata riduzione dell’aliquota IVA dal 22% al 5% – se da un lato ha determinato un beneficio economico per il consumatore finale – dall’altro lato ha invece prodotto un pregiudizio economico per l’odierna ricorrente.

11. Ed infatti, l’art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico prevede un adeguamento trimestrale del prezzo della “Componente Energia” in misura pari all’80% dell’aumento del prezzo del gas per il “Cliente Domestico tipo” (con consumi fino a 1.400 mc annui), “ incluse le imposte ”, come rilevato da AR con la medesima cadenza trimestrale.

12. A fronte di tale indicizzazione del prezzo alle rilevazioni effettuate per il soggetto più debole nel mercato del gas naturale (il Cliente Domestico) la clausola revisionale risultava quindi oggettivamente improntata alla garanzia dell’invarianza del margine di utile atteso per tutta la durata del contratto (sia pure con l’alea del 20% a carico dell’operatore economico privato), ciò tuttavia sull’implicito presupposto dell’invarianza della componente IVA, che costituisce un costo per il Cliente Domestico di riferimento ma non per l’appaltatore, che la porta in detrazione sui propri acquisti.

13. Ne discende che la sopravvenuta riduzione legislativa dell’IVA dal 22% al 5% (cfr. art. 2 DL 130/21) si è rivelata per la ricorrente una misura fiscalmente neutra (non essendo l’IVA un costo) ma negozialmente invece svantaggiosa, in quanto essa finisce per computarsi nella formula di calcolo dell’indice revisionale dell’art. 12.7.2 del Capitolato Tecnico (nella quale sono “ incluse le imposte ” tempo per tempo vigenti), con conseguente aumento revisionale del corrispettivo contrattuale in misura inferiore rispetto a quella che si otterrebbe con l’IVA al 22%.

14. In ragione di tutto quanto sopra esposto, nonché dell’eccezionalità degli eventi che hanno condotto a questa ingente riduzione dei ricavi della ricorrente, quest’ultima sostiene che la situazione de qua giustifichi (e anzi imponga) la rinegoziazione del criterio revisionale contrattuale ai fini del ripristino della sua funzione perequativa con conseguente illegittimità dell’atto di revisione prezzi adottato senza prima verificare la possibilità di detta rinegoziazione.

15. Nella prospettazione della ricorrente, l’approccio seguito da ON in fase di quantificazione della revisione dei corrispettivi de quibus colliderebbe con la regola che impone di interpretare il contratto secondo buona fede e correttezza (art. 1366 cod. civ.) nonché con il criterio ermeneutico c.d. funzionale (art. 1369 cod. civ.).

16. Evidenzia, altresì, la ricorrente come l’applicazione di tale misura non abbia consentito di compensare lo straordinario e imprevedibile incremento del prezzo delle materie prime energetiche (gas naturale) che si è verificato in tale periodo, contravvenendo alla logica sottesa alla previsione della clausola di revisione prezzi, di cui al § 12.7.2 del Capitolato Tecnico.

17. Parte ricorrente denuncia, quindi, anche un presunto difetto di istruttoria, atteso che ON avrebbe omesso di considerare – in fase di adozione degli atti impugnati con cui si è proceduto alla revisione del corrispettivo per i periodi in contestazione – non soltanto il contesto generale di incontrollato aumento dei prezzi dell’energia ma anche l’effettiva dinamica dei costi di approvvigionamento del gas sopportati dalla ricorrente.

18. In subordine sostiene parte ricorrente che, quand’anche la clausola revisionale di cui al § 12.7.2 del Capitolato Tecnico fosse interpretabile nel senso voluto e applicato da ON, essa sarebbe comunque nulla e/o inefficace (con conseguente illegittimità degli atti revisionali adottati in sua esecuzione) per violazione degli artt. 7 e 115 del d.lgs. n. 163/2006 nonchè dell’art. 1419 cod. civ., atteso che la disciplina di legge in materia di revisione prezzi: (i) è ispirata alla ratio di calibrare detta revisione sempre sui costi realmente sostenuti dall’operatore economico; (ii) ha carattere imperativo,

sicché la clausola contrattuale difforme da tale disciplina (nel caso di specie il §12.7.2) dovrebbe essere considerata nulla ai sensi e per gli effetti degli artt. 1419 e 1339 cod. civ.

19. Parte ricorrente chiede, altresì, l’accertamento del proprio diritto alla revisione e adeguamento del corrispettivo secondo i criteri indicati nel ricorso, sulla base di una sostanziale riconduzione ad equità della formula revisionale contenuta nel § 12.7.2 del Capitolato Tecnico.

20. Con plurimi ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente ripropone, poi, le censure suesposte anche nei confronti delle revisioni operate da ON con riferimento ai successivi I, II e III trimestre del 2022, in ragione di quanto stabilito dall’art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall’art. 2 del d.l. n. 17/2022, (convertito nella l. n. 34/2022).

21. Con riferimento al II e al III trimestre del 2022, la ricorrente espone che la revisione dei prezzi unitari relativi al Servizio Energia sarebbe, altresì, illegittima per aver ON recepito pure le ulteriori misure urgenti di abbattimento degli oneri di sistema adottate da AR con la delibera n. 148/2022/R/GAS (recante “ Interventi urgenti e straordinari a favore dei consumatori in relazione all’eccezionale situazione di tensione nel funzionamento dei mercati del gas ”) e con la successiva delibera n. 296/2022/R/GAS, in ragione di quanto stabilito in tal senso anche dal legislatore al fine di calmierare i prezzi di approvvigionamento del gas naturale (artt. 2 del d.l. n. 80/2022 e 1 quater del d.l. n. 50/2022).

22. In particolare, parte ricorrente si duole del fatto che ON, all’atto di quantificare l’indice revisionale “Ir”, vi abbia incluso anche l’abbattimento della voce “ Spesa per oneri di sistema ”, così come previsto nelle citate deliberazioni AR che - al fine di introdurre un beneficio alla “ clientela finale, con particolare riferimento ai clienti di piccole dimensioni ” - ha infatti inciso sulla “ componente tariffaria UG2 ” di cui all’articolo 42.3, lettera g) della parte II del Testo Unico delle disposizioni della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2020 - 2025 (“RTDG”), attraverso l’applicazione “ a decorrere dal 1° aprile 2022 ” di una componente di segno negativo agli scaglioni di consumo fino allo scaglione con valore massimo a 5.000 smc/annui.

23. Secondo la ricorrente, atteso che la riduzione degli oneri di sistema introdotta dall’AR incide unicamente “ fino allo scaglione con valore massimo a 5.000 smc/annui ” (e quindi soltanto a favore dei piccoli clienti finali con bassi consumi), va da sé che tale elemento di riduzione non potrebbe essere computato nella formula di revisione del corrispettivo dovuto dalle pubbliche amministrazioni alla società ricorrente per la fornitura energetica de qua .

24. In altri termini, la ricorrente sostiene che la misura introdotta da AR, avendo lo scopo di ridurre il costo di approvvigionamento di gas unicamente per le utenze “ di piccole dimensioni ”, non potrebbe applicarsi ai rapporti intestati a CPL Concordia, in quanto detta misura non si traduce per la ricorrente in alcun decremento dei costi, atteso che costei eroga servizi di efficientamento energetico non già ai piccoli clienti bensì alle pubbliche amministrazioni.

25. Se, quindi, la riduzione degli oneri di sistema non rappresenta un beneficio fruibile per la ricorrente, afferma quest’ultima che l’avversata revisione così come, ancora una volta, la sottesa l’interpretazione che ON propone del § 12.7.2 del Capitolato Tecnico anche nel senso di computare le riduzioni degli indici sopra descritte nel calcolo revisionale si ponga in contrasto con la ratio dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006. Anche sotto tale aspetto l’approccio seguito da ON in sede di revisione sarebbe contrario ai criteri ermeneutici di cui agli artt. 1366 e 1369 cod. civ..

26. E’ intervenuta nel giudizio ad adiuvandum la Assistal – Associazione Nazionale Costruttori di Impianti, tra l’altro, rappresentando di aver avviato una interlocuzione diretta con ON, allo scopo di trovare una soluzione condivisa al problema per cui è causa, comune a tutte le aziende ad essa aderenti, senza tuttavia giungere ad una conclusione positiva.

27. ON si è costituita in giudizio, ampiamente argomentando sulla legittimità delle proprie determinazioni.

28. Anche Roma Capitale - amministrazione aderente alla Convenzione controinteressata all’accoglimento del gravame proposto - si costituiva in giudizio senza svolgere difese.

29. Seguiva il deposito di ulteriori memorie in cui ciascuna ribadiva le proprie opposte argomentazioni difensive.

30. All’udienza pubblica del 7 giugno 2023, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

31. Il Collegio ritiene preliminarmente necessario farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di annullamento, accertamento e condanna spiegata dalla società ricorrente.

32. Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a., che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ... le controversie ... relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto ”.

33. L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto - in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo - una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’ an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

34. Ciò posto, deve poi essere respinta l’eccezione in rito formulata in atti dall’Avvocatura in relazione all’asserita tardiva contestazione del contenuto della clausola revisionale.

35. Assume rilievo decisivo, in tal senso, come tale clausola – pacificamente priva delle caratteristiche che, secondo la consolidata giurisprudenza, ne legittimano l’immediata contestazione, non incidendo sui requisiti di partecipazione alla gara – sia sempre impugnabile unitamente al successivo atto pregiudizievole di cui rappresentano il presupposto giuridico ( ex multis , Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4), e che, nel caso di specie, gli effetti pregiudizievoli lamentati con riferimento alle revisioni riferite ai trimestri oggetto di questo giudizio non si sono mai verificate in precedenza, atteso un andamento costante del prezzo del gas naturale sul mercato tale da rendere del tutto irrilevante la relativa variazione - peraltro in aumento e non in riduzione - degli oneri generali di sistema.

36. Passando, quindi, ad esaminare il merito della controversia, ritiene il Collegio che il ricorso proposto avverso gli atti di revisione dei prezzi unitari relativi ai trimestri in contestazione sia fondato sotto il contestato profilo della violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis , trattandosi di appalto bandito prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016) e dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, nei sensi e nei limiti di seguito illustrati.

37. Deve essere innanzitutto evidenziato che, come noto, l’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è “al contempo … posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto ” (Consiglio di Stato sez. IV, 07/07/2022, n. 5667).

38. L’art. 115 del d.lgs. 163/2006 rappresenta, dunque, un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; in senso conforme, Corte Costituzionale n. 447/2006).

39. La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare - anche “ a tutela dell’interesse dell’impresa ” - che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato sez. III, n. 25/2017).

40. Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4207 del 6 agosto 2014; id. sez. V, n. 4444 del 3 agosto 2012).

41. Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre - a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione - un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi.

42. L’art. 115, dopo aver stabilito che “ tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo ”, prevede infatti che la revisione venga operata “ sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 ”, e cioè sulla base di costi standardizzati poi nella prassi sostituiti dall’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, c.d. FOI.

43. Ebbene, ritiene il Collegio che tale disposizione di legge imperativa non obblighi la stazione appaltante ad adottare sempre e comunque una clausola di revisione che ricalchi i costi effettivamente e realmente sostenuti dall’appaltatore, posto che ciò confliggerebbe con l’elemento del rischio d’impresa che connota il paradigma negoziale del contratto di appalto, esentandosi del tutto ed in via eccezionale l’appaltatore dall’alea contrattuale (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980).

44. L’autentico significato precettivo del summenzionato art. 115 risiede, invero, proprio nell’ancorare la revisione del prezzo ad indici parametrici capaci di riflettere l’andamento dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, senza dover necessariamente esprimere fedelmente la situazione dell’operatore economico interessato, fermo restando l’obbligo della stazione appaltante di verificare in sede di revisione, attraverso lo svolgimento di un’idonea istruttoria, che l’indice prescelto sia effettivamente in grado di mantenere l’equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto entro una ragionevole oscillazione, considerando tutti gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione.

45. Come accennato, nel caso di specie la clausola di revisione contenuta nella Convenzione è stata, per quanto qui interessa, ancorata al parametro revisionale rappresentato dalla variazione dei prezzi del gas naturale per i gli utenti domestici in regime di tutela (c.d. “ mercato tutelato ”), condizionati dalle definizioni economiche dettate da AR al fine di preservare il potere di acquisto dei clienti finali di piccole dimensioni “ incluse le imposte ”.

46. ON, a fronte di tale previsione - sul solo presupposto che il prezzo del gas naturale relativo al mercato tutelato, pur se non necessariamente rappresentativo dei costi realmente sostenuti dal fornitore per l’approvvigionamento del vettore energetico, è stato da costui negozialmente accettato con la stipula della Convenzione come tariffa di riferimento per l’esecuzione di tale operazione “ incluse le imposte ” e, dunque, anche l’IVA - ha ritenuto, in sede di revisione dei prezzi unitari, di

applicare le tabelle AR che recepiscono:

i) relativamente a tutti i trimestri in contestazione, la misura emergenziale di riduzione dal 22% al 5% dell’aliquota IVA applicabile a “ le somministrazioni di gas metano usato per combustione per usi civili e industriali ”, prevista dall’art. 1, comma 506, della legge n. 234/2021 e dall’art. 2 del d.l. n. 17/2022, (convertito nella l. n. 34/2022);

ii) relativamente al II e al III trimestre 2022, l’ulteriore misura emergenziale di riduzione degli oneri di sistema introdotta dalla stessa AR al fine di assicurare un beneficio “ alla clientela finale, con particolare riferimento ai clienti di piccole dimensioni ” (delibere n. 148/2022/R/GAS e n. 296/2022/R/GAS) come confermata dal legislatore (artt. 2 del d.l. n. 80/2022 e 1 quater del d.l. n. 50/2022).

47. Ebbene, ritiene il Collegio che le contestate revisioni poste in essere da ON così come l’interpretazione del § 12.7.2 su cui esse si fondano - nel senso di automaticamente computare, negli indici rilevanti per l’individuazione del prezzo unitario del gas naturale, anche le entrambe testé richiamate misure urgenti - siano illegittime, risultando agli atti di causa che la stazione appaltante si sia limitata ad applicare le tabelle AR di riferimento, senza considerare in concreto l’effettiva incidenza del (non contestato) straordinario e imprevedibile incremento del prezzo del gas naturale, registratosi in tale periodo nel mercato energetico ed effettivamente sostenuto anche dalla ricorrente, sull’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione della Convenzione.

48. Le relative determinazioni si pongono, infatti, in evidente contrasto con l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, a ben vedere contravvenendo sia alla prescrizione imperativa che impone all’amministrazione di svolgere, ai fini della revisione prezzi, una concreta attività istruttoria finalizzata ad esaminare ogni elemento del caso di specie a tal fine rilevante, sia alla ratio sottesa all’istituto della revisione prezzi volto a garantire, per tutta la durata del rapporto contrattuale, che l’equilibrio economico instaurato tra le parti all’atto della stipulazione del contratto non subisca delle variazioni significative.

49. Ben si comprende, infatti, come l’aver il § 12.7.2 del Capitolato Tecnico ancorato la revisione dei prezzi unitari (“ incluse le imposte ”) della componente energetica al parametro del prezzo del gas naturale come definito dall’AR per le utenze con consumi inferiori a 1.400 mc/anno, non possa condurre all’automatica ed acritica applicazione della relativa tabella trimestrale e non valga, dunque, ad esimere la committenza pubblica dall’obbligo imperativo di valutare in concreto l’effettiva incidenza sull’equilibrio contrattuale degli elementi di costo ivi richiamati, tanto più essendosi assistito, nel periodo di riferimento, ad un incremento eccezionale rispetto alla media nazionale del prezzo del gas naturale che ha riguardato anche la ricorrente e che, dunque, ON aveva l’onere di prendere in considerazione, costituendo la tabella AR di riferimento non già il limite bensì il riferimento delle valutazioni in ordine alla revisione dei corrispettivi che la stazione appaltante è tenuta a condurre.

50. Diversamente opinando, si arriverebbe, infatti, “ sostanzialmente, (ad) impedire all’Amministrazione di ponderare adeguatamente caso per caso elementi comunque essenziali in quanto strettamente correlati al prezzo pattuito e, quindi, alla redditività presunta dall’appaltatrice al momento della partecipazione alla gara e della stipula del contratto ” (in tal senso, T.A.R. Veneto, n. 1507/2021).

51. Solo il compimento di un’adeguata istruttoria può, infatti, assicurare che il criterio di indicizzazione richiamato nella clausola revisionale sia effettivamente in grado di evitare un’alterazione significativa dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto, attraverso la considerazione dell’effettivo andamento dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, evitando ogni possibile effetto distorsivo sulla definizione del giusto compenso revisionale spettante all’appaltatore.

52. Ne discende come il riconoscimento di un decremento correlato alle voci “ imposte ” e “ spesa per oneri di sistema ”, operato sulla base di un’acritica applicazione alle utenze intestate alla ricorrente delle relative componenti, nonchè avulso da una reale considerazione dell’effettiva incidenza dello straordinario incremento del prezzo del gas naturale, si possa tradurre in un illegittimo depauperamento in danno di quest’ultima, peraltro estraneo – se non contrario – anche alla ratio delle misure disposte, come visto adottate allo scopo di contenere l’incremento del prezzo del gas naturale.

53. Da un lato, infatti, tale incremento ha inciso anche sui rapporti disciplinati dalla Convenzione, avendo reso la fornitura dei servizi energetici da parte della ricorrente più onerosa rispetto a quella inizialmente pattuita e ridotto la redditività da costei prevista al momento della partecipazione alla gara, della presentazione della propria offerta e della stipula del contratto, atteso che la fornitura di un servizio presuppone (ovviamente) l’acquisto delle materie prime (per quanto qui di interesse, il gas naturale) necessarie ai fini dell’esecuzione della propria obbligazione contrattuale da parte dell’appaltatrice, la quale sopporta con spese a proprio ed esclusivo carico l’incremento straordinario e imprevedibile dei prezzi delle materie prime, senza beneficiare delle misure emergenziali in questione.

54. Dall’altro, diversamente da quanto afferma l’Avvocatura, la ricorrente ha adeguatamente dimostrato come al maggior prezzo sostenuto non sia seguita una revisione dei prezzi che – secondo la logica originariamente pattuita dalle parti e sottesa all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 - abbia tenuto conto delle ricadute generate dall’incremento del prezzo di approvvigionamento del gas naturale, peraltro considerando ON una riduzione dell’IVA e degli oneri di sistema, dal cui ambito di applicazione sono, invece, esclusi i servizi oggetto della Convenzione oggetto di causa (in tal senso, i dati riportati in atti da parte ricorrente, invero non specificamente contestati dalla difesa di ON).

55. In tal senso, depongono anche i criteri ermeneutici dettati dagli artt. 1362 e ss. del cod. civ. in ordine all’interpretazione del contratto - pacificamente applicabili, oltre che agli atti amministrativi (compresi i bandi di gara), anche ai contratti con le pubbliche amministrazioni - e, segnatamente quelli dell’interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., che impone alla parte di compiere, nei limiti di un proprio apprezzabile sacrificio, quanto necessario o utile a tutelare gli interessi della controparte, e dell’interpretazione funzionale ex art. 1369 c.c., a mente del quale le clausole suscettibili di assumere più significati devono essere intese in modo più conforme alla natura e all’oggetto del contratto (c.d. criterio funzionale).

56. Ebbene, osserva il Collegio come l’interpretazione proposta da ON del §12.7.2 del Capitolato Tecnico collida con tali coordinate ermeneutiche, dovendo in ossequio ad essi la clausola di revisione dei prezzi essere interpretata alla luce della ratio sottesa all’istituto in questione, nel senso di ritenerla comunque finalizzata ad evitare che l’impresa, nei rapporti di durata, possa subire gli effetti negativi di una modifica dei prezzi dei fattori produttivi necessari per l’espletamento del servizio da prestare alla P.A. tale da alterare in maniera significativa il sinallagma contrattuale inizialmente esistente tra le parti.

57. Segnatamente – poiché lo scopo della revisione prezzi è quello di coniugare l’esigenza di contenere la spesa pubblica, con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni – il predetto § 12.7.2 deve essere inteso nel senso che l’amministrazione deve comunque contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, facendo sì che, al fine di preservare il mantenimento dell’equilibrio contrattuale entro una ragionevole oscillazione, i corrispettivi siano effettivamente adeguati all’andamento dei costi dei fattori produttivi di riferimento.

58. Ne discende come, nel caso di specie, l’applicazione dei suesposti criteri ermeneutici - dovendo pur sempre favorire lo “scopo pratico” perseguito dalle parti con la stipulazione del contratto, e quindi la relativa “causa concreta” (Cassazione Civile, Sezione III, ordinanza n. 34795 del 17 novembre 2021) – determini a carico dell’amministrazione l’onere di verificare, in sede di calcolo revisionale, che l’indice prescelto sia in grado di assicurare, nel periodo di riferimento, che i prezzi contrattuali siano parametrati a l’effettiva dinamica dei costi sostenuti dall’appaltatore, evitando che - nell’ambito di una considerazione complessiva dell’eccezionale ed imprevedibile aumento del costo del gas naturale verificatosi in coincidenza delle note congiunture epidemiologiche ed internazionali - essi possano risultare significativamente alterati dal computo automatico di decurtazioni quali la riduzione dell’IVA e degli oneri di sistema di cui, a ben vedere, l’appaltatore non ha beneficiato.

59. In definitiva, ritiene il Collegio che la revisione eseguita da ON sia illegittima per non aver la stazione appaltante, anche in violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, a tal fine condotto un’istruttoria adeguata, a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento dell’interesse generale posto a base dell’istituto in questione, valutando ogni circostanza del caso concreto e, segnatamente, l’effettiva incidenza sui rapporti disciplinati dalla Convenzione dello straordinario incremento del prezzo dell’approvvigionamento del gas naturale registratosi nel periodo di riferimento e, in tale contesto, delle misure di cui si discorre, con la precisazione che, come rilevato da un orientamento giurisprudenziale dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, “la revisione non concede al contraente la possibilità di rinegoziare il corrispettivo per compensare gli aumenti dei costi a suo carico, ma solo di conseguire rimodulazioni agganciate alla rilevazione degli aumenti medi dei prezzi di beni e dei servizi, cosicché solo in via eccezionale è possibile il ricorso a differenti parametri, ma nella ricorrenza di evenienze impreviste e imprevedibili, insussistenti all’atto della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l’avveramento ” (in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1051/2016).

60. In conclusione, per le ragioni fin qui esposte, il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti devono essere accolti, per quel che riguarda la domanda caducatoria ivi avanzata, con assorbimento di ogni altra censura che non sia stata oggetto di specifica disamina.

61. Per l’effetto i contestati atti di revisione dei corrispettivi e delle tariffe per il Servizio Energia per il Lotto in contestazione, per la componente energetica, adottati da ON in relazione ai trimestri in contestazione devono essere annullati per violazione dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e per difetto di istruttoria.

62. Resta fermo ogni ulteriore atto di rideterminazione del compenso revisionale spettante alla ricorrente che ON dovrà adottare nell’esercizio dei propri poteri, pur sempre tenendo conto dell’effetto conformativo che consegue alla presente pronuncia.

63. Proprio la necessità di tale riedizione del potere (e dei margini discrezionalità ad esso sottesi) impedisce al Collegio di scrutinare la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione nella misura richiesta, atteso che tale domanda – laddove delibata nel merito – condurrebbe il Collegio a pronunziarsi rispetto a poteri amministrativi che devono essere riesercitati in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., con conseguente inammissibilità in parte qua del gravame proposto.

64. In conclusione, il gravame proposto con ricorso principale e successivi motivi aggiunti deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati, mentre deve essere dichiarato inammissibile per quel che riguarda la domanda di accertamento del diritto ad ottenere un provvedimento di attribuzione della revisione.

65. Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la complessità delle questioni, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione la domanda di annullamento, per l’effetto annullando i contestati atti di revisione prezzi.

Dichiara inammissibile la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanna Vigliotti	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO