Pubblicato il 19/04/2022

N. 00608/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01223/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2021, proposto da
WI RE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;
Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 99581/2021 del 2 luglio 2021, con il quale il Comune di Lecce, Settore “ Pianificazione e Sviluppo del Territorio, E.R.P. ”, ha disposto l’annullamento d’ufficio, in autotutela, del silenzio - assenso formatosi sulla richiesta di autorizzazione ex art. 87 del decreto legislativo n. 259/2003, presentata in data 13 novembre 2020, per la realizzazione di un impianto di telefonia di WI RE su infrastruttura di proprietà di LN S.p.A., da posizionare sull’immobile sito alla via Felice Cavallotti n. 19, con contestuale ingiunzione a demolire le opere già realizzate;

- di tutti gli atti ad esso preordinati connessi e/o conseguenziali, ivi incluso l’art. 5, comma 3, del vigente Regolamento comunale sull’installazione degli impianti radioelettrici, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Lecce n. 26/2007; se e qualora possa occorrere, il Regolamento Regionale n. 14 del 14 settembre 2006 per l’applicazione della Legge regionale 8 marzo 2002 n. 5, recante “ Norme transitorie per la tutela dell’inquinamento elettromagnetico prodotto da sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell'intervallo di frequenze tra 0Hz e 300GHz ”, limitatamente al punto “B”, nella ipotesi in cui potesse ritenersi ostativo alla realizzazione dell’impianto di che trattasi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza di autorizzazione congiunta ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, presentata in data 13.11.2020 a mezzo del portale telematico “ Impresainungiorno ”, WI RE e LN S.p.a. (società leader nel settore delle infrastrutture per impianti di telecomunicazioni), chiedevano di essere autorizzate alla realizzazione di un nuovo impianto di telecomunicazioni nel Comune di Lecce, sul lastrico di copertura di un edificio ubicato in Via Cavallotti, 19, in catasto al Foglio n. 59 particelle n. 2706.

Più nel dettaglio, LN chiedeva di essere autorizzata alla realizzazione della palina porta antenne/parabole, WI RE di poter posizionare sulla stessa i propri apparati ricetrasmittenti.

Alla istanza veniva allegata la documentazione prescritta dalla normativa speciale di settore (allegato 13 modello A al Codice delle Comunicazioni) e trasmessa anche ad ARPA Puglia, ai fini del rilascio del parere radioprotezionistico di conformità radioelettrica, poi favorevolmente acquisito per silenzio assenso.

In data 10.02.2021, decorsi novanti giorni dalla presentazione dell’istanza, si formava il titolo abilitativo per silenzio assenso, non essendo stato comunicato un provvedimento di diniego da parte del Comune o un parere negativo da parte dell’ARPA.

In data 16.03.2021 veniva trasmesso dal Comune alla Provincia di Lecce, domanda di deposito sismico ai sensi artt. 65-93 del DPR n. 380/2001, con annessa la documentazione prevista dalla normativa vigente.

In data 19.04.2021 le società istanti comunicavano l’avvio dei lavori di realizzazione dell’impianto.

Con nota prot. n. 63260 del 29.04.2021, il Comune avviava il procedimento per l’annullamento in autotutela dell’autorizzazione ordinando la sospensione dei lavori.

In tale comunicazione il Comune sostiene che il titolo abilitativo non sarebbe conforme alla normativa urbanistica e di settore vigente in quanto:

- l’impianto, di altezza pari a 5,5 mt, è posto sul piano di copertura di un edificio, senza opere di mitigazione e/o mascheramento dei sistemi radianti e delle apparecchiature accessorie, aggiungendo un elemento di forte impatto in un contesto dei luoghi a margine: del centro storico cittadino, di un’area sensibile, individuata dal regolamento comunale impianti di cui alla delibera di C.C. 26/2007, posta a tutela della scuola superiore Istituto tecnico “Costa” ed elementare “Cesare”, ed altre emergenze monumentali;

- l’intervento, per tali ragioni, si porrebbe in contrasto con le norme finalizzate al raggiungimento degli obiettivi di qualità previsti dal punto B del regolamento regionale n. 14/2006 e contenute nell’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale che impongono agli operatori, nell’individuazione e realizzazione dei siti, “ di progettare le caratteristiche dell’impianto in modo che siano compatibili con le caratteristiche del contesto edilizio ed urbanistico circostante, con riferimento ad un raggio di 300 metri dal sito avendo a riferimento gli strumenti urbanistici vigenti ”, nonché con le norme contenute nel punto B del Regolamento regionale n. 14/2006;

- carenza della documentazione presentata a corredo della richiesta di autorizzazione in ordine alla mancanza di elementi utili a verificare la legittimità̀ urbanistico - edilizia del volume posto sulle coperture del fabbricato ed utilizzato per l’ancoraggio della struttura porta antenne; del possesso del titolo giuridico vigente ed efficace che abiliti la società richiedente all’uso dell’area e/o dell’immobile prescelto come sito di installazione dell’impianto, espressamente previsto dall’art. 6, comma 2, punto a.2) del vigente regolamento comunale sulla installazione degli impianti radioelettrici con frequenza di trasmissione tra 100kHz e 300 GHz, approvato con D.C.C. n. 26 del 09/03/2007.

La comunicazione veniva riscontrata dalle società istanti che ne contestavano le argomentazioni, insistendo per la revoca dell’ordine di sospensione.

Tuttavia, con provvedimento n. 93867 del 21.06.2021, il Comune di Lecce, premettendo di non ritenere sufficienti le osservazioni presentate dalla società, ha concluso il procedimento con l’annullamento in autotutela del silenzio assenso, sulla scorta delle medesime motivazioni di cui alla comunicazione di avvio del procedimento, ed ingiungendo la rimozione delle opere realizzate nel termine di novanta giorni.

La ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I. Violazione di legge – violazione dell’art. 21 nonies Legge n. 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies L. 241/1990 – assoluta insussistenza dei presupposti per l’annullamento del titolo e delle ragioni d’interesse pubblico – violazione dell’art. 86 del D.Lgs n. 259/2003 – violazione dell’art. 8 comma 6, della Legge n. 36 del 2001 – illegittimità derivata da quella dell’art. 5, comma 3, del regolamento comunale approvato con delibera di Consiglio comunale n. 26/2007;

II. Violazione di legge – violazione dell’art. 21 nonies Legge n. 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 – assoluta insussistenza dei presupposti per l’annullamento del titolo e delle ragioni d’interesse pubblico – violazione dell’art. 86 del D.Lgs n. 259/03 – violazione dell’art. 8 comma 6, della Legge n. 36 del 2001 – illegittimità derivata da quella dell’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale approvato con delibera di Consiglio comunale n. 26/2007;

III. Violazione di legge – violazione dell’art. 21 nonies Legge n. 241/1990 – violazione del termine di diciotto mesi – insussistenza delle ragioni d’interesse pubblico.

In data 18 settembre 2021 si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Lecce.

Le parti costituite hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Il ricorso è fondato nei termini appresso indicati.

Secondo i principi consolidati, l’annullamento in via di autotutela di un titolo autorizzativo in materia edilizia, è subordinato alla coesistenza dei tre elementi dell’illegittimità dell’atto, dell’interesse pubblico all’annullamento, del termine ragionevole anche in rapporto alla tutela dell’affidamento.

Nel caso di specie non ricorrono i presupposti indispensabili prescritti dalla norma. Infatti, in disparte la sussistenza del requisito dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla rimozione del silenzio assenso, nel caso in esame il titolo autorizzativo conseguito da WI RE sull’istanza di autorizzazione non è inficiato da alcun vizio di legittimità.

Nella fattispecie, il Comune sostiene, in primo luogo, che il titolo autorizzativo contrasterebbe con le norme finalizzate al raggiungimento degli obbiettivi di qualità previsti dal punto B del regolamento regionale n. 14/2006 e contenute nell’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale Impianti, che impongono agli operatori, nell’individuazione e realizzazione dei siti di “ progettare le caratteristiche dell’impianto in modo che siano compatibili con le caratteristiche del contesto edilizio ed urbanistico circostante, con riferimento ad un raggio di 300 metri dal sito, avendo a riferimento gli strumenti di urbanistica vigenti ... ”.

Il contrasto con tali norme deriverebbe dal fatto che l’impianto, progettato sul piano di copertura dell’edificio di Via Felice Cavallotti, determinerebbe un forte impatto visivo ed ambientale “ in un contesto di luoghi immediatamente a margine del centro storico cittadino, di una vicina zona sensibile nella quale oltre alle scuole, insistono il ST di LO V ed altre emergenze monumentali ”.

Tuttavia, è d’uopo evidenziare che il provvedimento impugnato, pur deducendo il contrasto del titolo rispetto a quanto previsto nell’art. 5, comma 3, del Regolamento Impianti, non indica quale disposizione degli strumenti urbanisti vigenti risulterebbe in concreto violata, laddove, in base alla medesima disposizione, la valutazione di compatibilità deve essere resa proprio “ con riferimento agli strumenti di urbanistica vigenti ”.

Il contrasto con l’art. 5, comma 3, del Regolamento comunale – secondo la tesi sostenuta nel provvedimento – non deriverebbe quindi da specifiche disposizioni di PRG e/o di RE, quanto dall’impatto visivo ed ambientale dell’impianto nel contesto d’inserimento.

L’assunto non è condivisibile.

È incontestato che l’edificio su cui è progettata l’installazione dell’impianto non è sottoposto a vincolo paesistico, come non lo è l’area su cui insiste l’edificio.

In assenza di vincoli imposti ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 sull’area interessata dall’intervento il Comune non poteva annullare il titolo autorizzativo sulla base di generiche considerazioni relative all’impatto visivo e ambientale dell’impianto sul contesto circostante.

In definitiva, il sito prescelto per la realizzazione dell’impianto ricade al di fuori delle aree individuate come sensibili dal Regolamento approvato con deliberazione di C.C. n. 26/2007 (art. 5, comma 2, lett. a n. 6) e non è sottoposto ad alcun tipo di vincolo paesaggistico/storico/architettonico.

Tuttavia, laddove l’annullamento del titolo abilitativo formatosi per IU fosse motivato anche dall’esigenza di tutelare la vicina area sensibile, esso risulterebbe viziato per contrasto con l’art. 8, comma 6, L. n. 36/2001, che prevede la possibilità di introdurre dei limiti riferiti esclusivamente a siti sensibili individuati in modo specifico e non ad aree intorno ad essi.

L’atto di annullamento impugnato, nella parte in cui richiama a proprio fondamento la circostanza che l’impianto si troverebbe “ a margine di un’area sensibile individuata dalla cartografia del territorio (tavola B30a) ” risulta in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 86, comma 3, ed agli artt. 87 e 93 del D.Lgs. n. 259/2003 e ancor di più con quelle poste a tutela della salute dalla esposizione dai campi elettromagnetici, contenute nella L. n. 36/2001 e nel D.P.C.M. 8.7.2003, le quali hanno introdotto valori di esposizione ed obiettivi di qualità che non prevedono affatto divieti assoluti per specifiche zone ovvero distanze minime dalle zone residenziali, dai nuclei edificati e neppure dai siti definiti sensibili.

In merito al divieto di installazione nelle aree urbane e comunque in determinate fasce di rispetto, non v’è dubbio che esso rientri nel più ampio genus delle cd. “ limitazioni alla localizzazione ” degli impianti, ritenute inammissibili dalla giurisprudenza per assoluta incompetenza dei Comuni a fissare

siffatti divieti.

La motivazione si pone in contrasto con i principi enucleati dalla giurisprudenza, la quale ha costantemente precisato che “ alle Regioni ed ai Comuni è consentito – nell’ambito delle proprie e rispettive competenze – individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi) ”. (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 14/02/2022, n. 1050; Cons. Stato, Sez. VI, 11/01/2021, n. 374; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 18/05/2021, n. 1623).

Oltre tutto, nel caso in esame, la motivazione appare anche generica, laddove vorrebbe giustificare l’esercizio dell’autotutela sostenendo che l’impianto si troverebbe “ a margine ” della relativa zona sensibile (oppure che sarebbe “ contiguo all’area sensibile individuata dalla cartografia del territorio ”, come si legge nella memoria del Comune di Lecce), così introducendo un elemento del tutto svincolato da criteri oggettivi, certi e determinati.

Illegittimo appare inoltre il richiamo alle previsioni del Regolamento regionale 14 settembre 2006, n. 14, atteso che l’art. B, rubricato “ obiettivi di qualità ”, non prescrive come obbligatoria alcuna forma di mascheramento e/mitigazione dei sistemi radianti, limitandosi a prevedere che, al fine di perseguire il corretto insediamento degli impianti rispetto alle valenze culturali ed estetiche del contesto territoriale interessato, “ i Comuni possono operare su base concertativa e negoziale con gli operatori, attraverso la instaurazione di un regime di dialettica procedimentale funzionale alla individuazione di soluzioni condivise, prevedendo forme di incentivazione diretta o indiretta, individuando e/o proponendo localizzazioni alternative a quelle proposte dagli operatori ritenute motivatamente inidonee ”.

In base alla formulazione della norma, il Comune avrebbe potuto suggerire, nella fase istruttoria, eventuali forme di mitigazione e mascheramento dell’impianto.

Il Comune, infine, adduce tra i motivi di annullamento la circostanza che la documentazione presentata a corredo della pratica sarebbe carente: - degli elementi utili al fine di verificare la legittimità urbanistico edilizia del volume posto sulle coperture del fabbricato; - del possesso del titolo giuridico vigente ed efficace che abiliti la società all’uso dell’immobile.

Giova sul punto osservare che il D.Lgs. n. 259/2003, ai fini del conseguimento del titolo autorizzativo, individua analiticamente e tassativamente i documenti da allegare all’istanza di autorizzazione, senza possibilità per l’Amministrazione di esigere documenti diversi da quelli previsti dall’Allegato 13 - Modello A, aggravando il relativo iter procedimentale. Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come “ nell’ipotesi di installazione o modifica di un impianto preesistente, soggetta alla procedura semplificata di cui all’art. 87 (o 87 bis) del D.Lgs. n. 259 del 2003, l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello A o B, del D.Lgs. n. 259 del 2003, attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento e l’esigenza di evitare ogni forma di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa” (Consiglio di Stato, Sezione III, 9.7.2018, n.4189) ” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma II Stralcio, 05/01/2022, n. 85; in termini Cons. Stato, Sez. VI, 14/02/2022, n. 1050; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 18/03/2022, n. 1821).

Inoltre, “ ove effettivamente la domanda presentata dalla ricorrente fosse stata carente sotto il profilo documentale, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto richiedere l’integrazione della medesima entro il suddetto termine perentorio di 15 giorni decorrenti dalla presentazione dell’istanza stessa ”. (T.A.R. Veneto, Sez. III, 24/11/2020, n. 1111).

Di conseguenza, il fatto che la ricorrente, al momento della presentazione dell’istanza, non abbia indicato i riferimenti ai titoli edilizi che assistono il fabbricato in questione, non può costituire valida motivazione per annullare il titolo formatosi per IU , dal momento che l’istanza era completa di tutti gli elementi e documenti prescritti dall’allegato 13 modello A del CCE, cosi come previsto dall’art. 87, comma 3, del Codice medesimo.

Inoltre, la contestazione appare defatigatoria, atteso che i riferimenti richiesti erano già in possesso dell’amministrazione, la quale aveva a suo tempo rilasciato i relativi provvedimenti.

Quanto al titolo giuridico, occorre evidenziare che il titolo di legittimazione non è contemplato tra i documenti da allegare all’istanza di autorizzazione di cui all’art. 87 come indicati dall’Allegato 13 modello A del D.Lgs n. 259/2003. In ogni caso, la ricorrente ha documentato l’assenso del proprietario dell’area, versando in atti il relativo contratto di locazione.

Pertanto il ricorso è fondato; ne consegue l’annullamento del provvedimento n. 93867 del 21.06.2021 con cui il Comune di Lecce ha disposto l’annullamento in autotutela del titolo abilitativo formatosi per silenzio assenso.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO