Pubblicato il 05/05/2022

N. 00714/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01048/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1048 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
AD S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi, n. 16;

nei confronti

La Cascina Global Service S.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la Turigest S.r.l. (mandante), e Turigest S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Michele Perrone e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, n. 9;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della nota dirigenziale del Comune di Lecce prot.n. 0103479 dell'11 settembre 2020, di riscontro negativo all'istanza/diffida della AD S.r.l., protocollata con n. 91319 in data 6.8.2020, tendente alla revoca del bando di gara pubblicato in G.U. del 24.6.2020;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati, ivi compresi:

(i) gli atti di indizione della gara e il bando, pubblicato sulla G.U. 5 ^ Serie Speciale - Contratti Pubblici n.72 del 24.6.2020) della gara telematica indetta dal Comune di Lecce per l'“Affidamento in gestione del Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto Ambientale - CIG: 8322809741”;

(ii) il capitolato di appalto e relativi allegati, di tutti atti della suddetta procedura ad evidenza pubblica, nonché di tutti gli avvisi di gara pubblicati attraverso la piattaforma telematica;

(iii) la determinazione n. 1671 del 28.7.2020 di nomina della Commissione di gara,

e per la condanna

del Comune di Lecce al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con l'aggiudicazione della gara in favore di parte ricorrente in via principale, con eventuale annullamento o caducazione ovvero declaratoria d'inefficacia del contratto stipulato, rispetto al quale la stessa ricorrente sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.,

nonché per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla AD S.r.l. l’8 marzo 2021:

per l'annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari,

- della determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10.2.2021 di aggiudicazione “del «Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale» - CIG: 8322809741 al costituendo R.T.I. La Cascina Global Service S.r.l. con sede legale in ROMA (CAP 00173) - Via F. Antolisei n.25 - P.IVA: 08590821008 (capogruppo/mandataria) - Turigest S.r.l.” comunicata con nota prot. n. 0025144/2021 del 17 febbraio 2021;

- di tutti i verbali di gara richiamati ed approvati con la determina di aggiudicazione, compresi i verbali delle sedute di gara riservate n.3 del 15 settembre 2020, n.4 del 25 settembre 2020 e n.5 del 2 ottobre 2020;

- degli atti e dei verbali afferenti il sub procedimento di verifica di congruità dei costi della manodopera, delle giustificazioni prodotte dall'aggiudicataria e del verbale prot. n.0002940/2021 dell'11 gennaio 2021 con il quale il R.U.P. ha ritenuto l'offerta congrua;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati, ivi compresi quelli richiamati nel provvedimento di aggiudicazione, se ed in quanto lesivi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti proposti da AD S.r.l. il 29 marzo 2021:

per l'annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari,

- della determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10.2.2021 di aggiudicazione “del «Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale» - CIG: 8322809741 al costituendo R.T.I. La Cascina Global Service S.r.l. con sede legale in ROMA (CAP 00173) - Via F. Antolisei n.25 - P.IVA: 08590821008 (capogruppo/mandataria) - Turigest S.r.l.” comunicata con nota prot. n. 0025144/2021 del 17/02/2021;

- di tutti i verbali di gara richiamati ed approvati con la determina di aggiudicazione, compresi i verbali delle sedute di gara riservate n.3 del 15 settembre 2020, n.4 del 25 settembre 2020 e n.5 del 2 ottobre 2020;

- degli atti e dei verbali afferenti il sub procedimento di “verifica di congruità dei costi della manodopera”, delle giustificazioni prodotte dall'aggiudicataria e del verbale prot. n.0002940/2021 dell'11 gennaio 2021 con il quale il R.U.P. ha ritenuto l'offerta congrua;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati, ivi compresi quelli richiamati nel provvedimento di aggiudicazione, se ed in quanto lesivi.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto da La Cascina Global Service S.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la Turigest S.r.l. (mandataria), e dalla Turigest S.r.l. il 7 aprile 2021:

per l'annullamento, in parte qua,

previa sospensione dell’efficacia,

-della determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10 febbraio 2021, dei verbali di gara ed in specie del verbale n. 6, tutti relativamente alla mancata esclusione della AD S.r.l. o, in subordine, alla errata assegnazione alla stessa del punteggio.

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce, di La Cascina Global Service S.r.l. e della Turigest S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto il 7 aprile 2021 da La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la società Turigest S.r.l. (mandante), e dalla stessa Turigest S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to L. Quinto, avv.to L. Astuto, avv.to A. Savino in sostituzione dell'avv.to S. Sticchi Damiani, avv.to A. M. Benedetto in sostituzione dell'avv.to M. Perrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 23 settembre 2020 e depositato il 24 settembre 2020 la AD S.r.l., operatore economico partecipante alla procedura di telematica aperta per l’“Affidamento in gestione del Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto Ambientale - CIG: 8322809741” per la durata di 3 anni da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016, indetta dal Comune di Lecce con Bando pubblicato in data 24 giugno 2020, ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la nota dirigenziale prot.n. 0103479 dell’11 settembre 2020, con cui il Servizio Diritto allo Studio /Mensa del Settore Welfare Casa e Pubblica Istruzione del Comune di Lecce ha dato riscontro negativo all'istanza/diffida, protocollata con n. 91319 in data 6 agosto 2020, con cui la Società ricorrente in via principale ha chiesto la revoca immediata del predetto Bando e degli atti di gara perché non corrispondenti alle sopravvenute misure (impartite dal C.T.S. e recepite dal Ministero della P.I.) dettate dall’emergenza epidemiologica che imponevano un adeguamento della gara a nuovi standard qualitativi di sicurezza e di benessere, con necessità di rivedere e modificare pure l’oggetto del contratto e le modalità di esecuzione della prestazione. Ha, altresì, chiesto l’annullamento di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati, ivi compresi gli atti di indizione della gara e il Bando, pubblicato sulla G.U. 5 ^ Serie Speciale - Contratti Pubblici n.72 del 24-6-2020) della gara telematica indetta dal Comune di Lecce per l'“Affidamento in gestione del Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto Ambientale - CIG: 8322809741”, il Capitolato di appalto e relativi allegati, di tutti atti della suddetta procedura ad evidenza pubblica, nonché di tutti gli avvisi di gara pubblicati attraverso la piattaforma telematica e la determinazione n. 1671 del 28.7.2020 di nomina della Commissione di gara. Ha, poi, domandato la condanna del Comune di Lecce al ristoro in forma specifica dei danni patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con l'aggiudicazione della gara in proprio favore previo annullamento o caducazione ovvero declaratoria d'inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in ogni caso, al risarcimento per equivalente economico degli stessi, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara.

1.1 A sostegno delle domande proposte ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica, par condicio tra i concorrenti, trasparenza, buon andamento della P.A., violazione del principio di immodificabilità dell’oggetto dell’appalto, violazione della Delibera ANAC n. 598 dell’8.7.2020, violazione del “Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative in tutte le Istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione per l’anno scolastico 2020/2021” adottato dal Ministero dell’Istruzione in data 26.6.2020, violazione del Protocollo di Sicurezza sottoscritto dal Ministero e dalle OOSS in data 6.8.2020, eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, illogicità manifesta, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione. Illegittimità diretta e derivata.

2. In data 9 ottobre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce chiedendo il rigetto del ricorso e dell’annessa istanza cautelare.

3. All’udienza in Camera di Consiglio del 13 ottobre 2020 il Presidente ha disposto, in accoglimento di richiesta scritta della difesa di parte ricorrente in via principale, il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 27 ottobre 2020.

4. All’udienza in Camera di Consiglio del 27 ottobre 2020 è stato disposto, in accoglimento di richiesta della difesa di parte ricorrente in via principale, essendo stati preannunciati motivi aggiunti all'esito della gara, il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 24 novembre 2020.

5. All’udienza in Camera di Consiglio del 24 novembre 2020 il Presidente, preso atto della formulazione da parte della difesa della Società ricorrente in via principale di una nuova istanza di rinvio per la proposizione di motivi aggiunti, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021 il Presidente, letta l'istanza di rinvio presentata da parte ricorrente in via principale con cui si rappresentava che la Stazione Appaltante non aveva ancora evaso l’istanza di accesso agli atti presentata dalla AD S.r.l. in data 22 ottobre 2020, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 9 marzo 2021 per consentire la proposizione di motivi aggiunti avverso gli atti sopravvenuti.

7. Con motivi aggiunti notificati l’8 marzo 2021 e depositati lo stesso giorno la AD S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10 febbraio 2021 di aggiudicazione del «Servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale» - CIG: 8322809741 al RT.I. costituendo tra La Cascina Global Service S.r.l. (capogruppo/mandataria) e Turigest S.r.l. (primo classificato con punteggio di 93,364, seguito dalla AD S.r.l. con punteggio di 90,717) comunicata con nota prot. n. 0025144/2021 del 17 febbraio 2021, tutti i verbali di gara richiamati ed approvati con la determina di aggiudicazione, compresi i verbali delle sedute di gara riservate n.3 del 15 settembre 2020, n.4 del 25 settembre 2020 e n.5 del 2 ottobre 2020, gli atti e dei verbali afferenti il sub procedimento di verifica di congruità dei costi della manodopera, delle giustificazioni prodotte dall'aggiudicataria e del verbale prot. n.0002940/2021 dell'11 gennaio 2021 con il quale il R.U.P. ha ritenuto l'offerta congrua nonché tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati, ivi compresi quelli richiamati nel provvedimento di aggiudicazione, se ed in quanto lesivi.

7.1 A sostegno dei motivi aggiunti proposti l’8 marzo 2021 ha dedotto le censure così rubricate:

1) Violazione e/o falsa applicazione art. 95, comma 10, art. 97, comma 5, lett. d), D. Lgs. n. 50/2016. Violazione del CCNL Turismo - Comparto Pubblici Esercizi. Violazione del Decreto Direttoriale Min. Lavoro n. 44 del 27/06/2019, violazione dell’art. 23, comma 16, D. Lgs. n. 50/2016, violazione dei principi generali di tema di procedure di evidenza pubblica, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, irragionevolezza e contraddittorietà, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, illegittimità diretta e derivata.

8. All’udienza in Camera di Consiglio del 9 marzo 2021 il Presidente, letta la richiesta di rinvio depositata il 3 marzo 2021 da parte ricorrente in via principale ai fini della proposizione di motivi aggiunti depositati l'8 marzo 2021, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 13 aprile 2021 per la mancanza dei termini a difesa.

9. In data 10 marzo 2021 si sono costituiti in giudizio per resistere ai motivi aggiunti proposti l’8 marzo 2021 La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con la società Turigest S.r.l. (mandante), e la stessa Turigest S.r.l. chiedendo il rigettare del gravame avverso in quanto inammissibile ed infondato.

10. Con motivi aggiunti notificati il 29 marzo 2021 e depositati lo stesso giorno la AD S.r.l. ha formulato, alla luce dell’ulteriore documentazione trasmessa dal Comune di Lecce in data 10 marzo 2021, relativa al “Plico telematico Busta B) contenente l’Offerta Tecnica del costituendo R.T.I. LA CASCINA GLOBAL SERVICE/TURIGEST”, nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte.

10.1 In particolare, ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e/o falsa applicazione del bando di gara, relativamente ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica n. 9 e n. 12, eccesso di potere per disparità di trattamento;

2) violazione e/o falsa applicazione art. 30, commi 4 e 5, art. 95, comma 10, art. 97, comma 5, lett. d), D. Lgs. n. 50/2016, violazione art. 54 del CCNL Turismo - Comparto Pubblici Esercizi, violazione del Decreto Direttoriale Min. Lavoro n. 44 del 27/06/2019, violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, irragionevolezza e contraddittorietà, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, illegittimità diretta e derivata.

11. Con ricorso incidentale notificato il 7 aprile 2021 e depositato il 9 aprile 2021 La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con la società Turigest S.r.l. (mandante), e la stessa Turigest S.r.l. hanno domandato l’annullamento in parte qua, previa sospensione dell’efficacia, della determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10 febbraio 2021, dei verbali di gara ed in specie del verbale n. 6, tutti relativamente alla mancata esclusione di AD S.r.l. o, in subordine, alla errata assegnazione alla stessa del punteggio.

11.1 A sostegno del ricorso incidentale hanno dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e/o falsa applicazione del Bando di gara relativamente al criterio n. 11, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis del D. Lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione del criterio di attribuzione del punteggio n. 13 del Bando, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione del criterio di attribuzione del punteggio n. 8.4 del Bando, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

4) inammissibilità dei motivi proposti da AD S.r.l. in relazione al costo del personale del R.T.I. La Cascina, eccezione riconvenzionale.

12. In data 10 aprile 2021 La Cascina Global Service S.r.l. e la Turigest S.r.l. hanno depositato memorie difensive chiedendo, previo accoglimento - ove occorra - del ricorso incidentale proposto, il rigetto del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti in uno con l’unita istanza cautelare.

13. All’udienza in Camera di Consiglio del 13 aprile 2021 il Presidente, in ragione della presentazione del suddetto ricorso incidentale e dell'istanza di rinvio formulata dai difensori della Società ricorrente in via principale, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 27 aprile 2021.

14. Con memoria del 24 aprile 2021 la AD S.r.l. ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale e dell’annessa istanza cautelare ed il rigetto del ricorso incidentale proposto ex adverso.

15. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 27 aprile 2021, con ordinanza n. 239 del 28 aprile 2021 pronunciata ex art. 55 comma 10 c.p.a., questa Sezione “ritenuto che le esigenze cautelari prospettate dalle parti ricorrenti in via principale ed incidentale possono, nel particolare caso di specie, essere adeguatamente tutelate con la sollecita definizione del giudizio nel merito” e “considerata la complessità delle questioni di fatto e di diritto poste dal ricorso principale (come integrato dai motivi aggiunti dell’8 e del 29 marzo 2021) e dal ricorso incidentale, le quali necessitano approfondimento anche, se del caso, attraverso l’espletamento di Verificazione in ordine al rispetto da parte degli offerenti dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del D. Lgs. n 50 del 2016” ha fissato la data della discussione del ricorso nel merito all’udienza pubblica del 5 ottobre 2021.

16. Il 18 settembre 2021 la La Cascina Global Service S.r.l. ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. insistendo per la reiezione del ricorso.

17. In data 24 settembre 2021 il Comune di Lecce, la AD S.r.l. e la La Cascina Global Service S.r.l. hanno depositato memorie in replica.

18. Ad esito dell’udienza pubblica del 5 ottobre 2021, questa Sezione, ritenendo la causa non ancora matura per la decisione, ha disposto ex art 66 c.p.a., con ordinanza collegiale n. 1516 del 21 ottobre 2021, una Verificazione, da svolgere nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Lecce o suo delegato, al fine di “accertare (ai sensi dell’art. 95 comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm.) l’avvenuto rispetto o meno, da parte dell’A.T.I. aggiudicataria facente capo a La Cascina Global Service S.r.l. nella formulazione della propria offerta, dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite Tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del D. Lgs. n 50 del 2016 e ss.mm. con la precisazione che i relativi calcoli andranno effettuati sulla base delle Tabelle pertinenti e vigenti al momento della proposizione dell’offerta (e, quindi, senza prendere in considerazione eventuali variazioni, in aumento o diminuzione, programmati per il futuro) e prendendo in considerazione il periodo di espletamento del servizio così come definito dalla lex specialis. Solo nell’ipotesi di accertata violazione dei minimi salariali retributivi da parte della A.T.I. aggiudicataria il Verificatore provvederà ad effettuare identico accertamento con riguardo al rispetto dei medesimi minimi, nella formulazione della propria offerta, da parte della ricorrente principale AD S.r.l.”.

19. Con nota depositata il 23 dicembre 2021 il Verificatore nominato dott. Lezzi Antonio ha chiesto la concessione di una proroga di 45 giorni del termine concesso per il deposito dell’elaborato finale in ragione delle “difficoltà riscontrate nella ricostruzione degli elaborati di parte e della copiosa documentazione agli atti”.

20. Sempre in data 23 dicembre 2021 il Verificatore nominato dott. Lezzi Antonio, premesso che “durante i lavori iniziati il 09/12/2021 svolti in contradittorio tra le parti convenute sono state evidenziate diverse e contrastanti interpretazioni del quesito posto” con l’ordinanza collegiale n. 1516 del 21 ottobre 2021 di questa Sezione, ha formulato una richiesta di chiarimento. In particolare, ha chiesto se il suddetto quesito debba essere inteso nel senso che “L’oggetto della verifica è riconducibile al mero controllo del rispetto dei «minimi salariali retributivi» previsti dal CCNL e rinvenienti dall’allegata tabella ministeriale del costo della manodopera” (così come sostenuto nel corso della riunione del 9 dicembre 2021 dalla difesa de La Cascina Global Service S.r.l.) ovvero, come sostenuto dalla difesa della AD S.r.l., esso debba essere esteso “alla verifica della congruità del costo della mano d’opera dell’offerta nel rispetto dei “minimi salariali retributivi” e di tutti gli altri elementi utili al calcolo del costo del lavoro della manodopera, come definito nelle Tabelle Ministeriali di cui al DD del Ministero del Lavoro del 27/06/2019 nr. 44, indicati nelle giustificazioni contenute nella relazione della ragioniera Annarita Petracca per conto della Cascina Global Service S.r.l.”.

21. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2022 con ordinanza collegiale n. 120 del 24 gennaio 2022 questa Sezione ha chiarito che il quesito posto da questa Sezione con l’ordinanza istruttoria n. 1516 del 21 ottobre 2021 deve essere inteso nel senso che “L’oggetto della verifica è riconducibile al mero controllo del rispetto dei «minimi salariali retributivi» previsti dal CCNL e rinvenienti dall’allegata tabella ministeriale del costo della manodopera” ed ha accordato al Verificatore nominato Dott. Antonio Lezzi l’ulteriore termine di 45 (quarantacinque) giorni, decorrenti dalla comunicazione della medesima ordinanza di proroga, per il deposito della relazione finale di Verificazione.

22. In data 7 marzo 2022 il Verificatore nominato Dott. Antonio Lezzi ha depositato la propria relazione finale di Verificazione. Il successivo 25 marzo 2022 il Verificatore ha depositato una richiesta di liquidazione del compenso professionale.

23. L’11 aprile 2022 La Cascina Global Service S.r.l. ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti, previo accoglimento ove occorra, del ricorso incidentale.

24. All’udienza pubblica del 27 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene opportuno il Collegio, sulla base del criterio della cd. “ragione più liquida” e per ragioni di economia processuale, muovere dall’esame del ricorso principale proposto da AD S.r.l., come integrato da motivi aggiunti interposti in corso di causa l’8 marzo 2021 e in data 29 marzo 2021.

1.1 Il gravame principale è infondato nel merito e deve essere respinto.

2. Con il primo ed unico motivo di gravame del ricorso principale si deduce l’illegittimità della impugnata nota dirigenziale prot.n. 0103479 dell’11 settembre 2020 con cui il Servizio Diritto allo Studio /Mensa del Settore Welfare Casa e Pubblica Istruzione del Comune di Lecce ha dato riscontro negativo all'istanza/diffida, protocollata con n. 91319 in data 6 agosto 2020, a mezzo della quale la Società ricorrente in via principale ha chiesto la revoca immediata del Bando e degli atti di gara perché non corrispondenti alle sopravvenute misure (impartite dal C.T.S. e recepite dal Ministero della P.I.) dettate dall’emergenza epidemiologica da Covid-19 che imponevano un adeguamento della gara a nuovi standard qualitativi di sicurezza e di benessere, con necessità di rivedere e modificare pure l’oggetto del contratto e le modalità di esecuzione della prestazione. Si osserva, in particolare, che il Ministero dell’Istruzione, in data 26 giugno 2020, ha adottato un “Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative in tutte le Istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione per l’anno scolastico 2020/2021” (a cui ha fatto seguito un Protocollo di Sicurezza sottoscritto dal medesimo Ministero e dalle O.O.S.S. in data 6 agosto 2020) che ha previsto, per ragioni di prevenzione sanitaria, la somministrazione dei pasti in modalità “Lunch Box” e “Pasto Monoporzione”, ovvero, la consegna del pasto al banco (in classe) di ogni singolo utente nel mentre il Capitolato di gara, all’art. 4, in ordine alle “Modalità di esecuzione del servizio” prevede “il sistema della multiporzione” in base al quale il gestore del servizio deve provvedere: “a) all’allestimento dei tavoli delle sale mensa; b) alla distribuzione con sporzionamento dei pasti agli utenti, mediante l’utilizzo di carrelli termici con vasca riscaldata da installare in ogni plesso scolastico; c) a sbucciare in loco la frutta fornita secondo le tabelle dietetiche; d) allo sbarazzo e alla pulizia delle sale mensa; e) al ritiro dei contenitori; f) alla fornitura, presso tutte le sedi di mensa, tovaglie e tovaglioli a perdere”.

Sotto altro profilo, parte ricorrente in via principale aggiunge che la sopravvenuta disciplina dettata in ragione dall’emergenza epidemiologica da Covid-19 ha, altresì, previsto:

- l’adozione di misure obbligatorie per garantire il distanziamento sociale che prevedono, per quanto attiene la refezione, che questa venga effettuata in due o più turni, sempre al fine di non consentire l’affollamento dei locali destinati;

- lo svolgimento di attività di sanificazione che richiedono la igienizzazione delle aule al termine della lezione e al termine del pasto stesso;

- il possesso da parte del centro cottura di specifici ed ulteriori requisiti strutturali tra cui la predisposizione di un lay-out diverso per consentire agli addetti di lavorare in sicurezza.

Con riguardo a tale ultimo aspetto si evidenzia che, in relazione alla descrizione del centro cottura, l’offerta tecnica qualitativa presentata dalla stessa AD S.r.l. non risulterebbe più adeguata (nel dettaglio ai suoi punti 2 “Teaming operativo” e 3 “Piano di Pulizia e sanificazione”).

Si deduce, in ultimo, che la delibera A.N.A.C., n. 598 dell’8 luglio 2020, in tema di incidenza dell’emergenza sanitaria da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ha esplicitamente evidenziato che “L’adeguamento alle misure anti-contagio per le gare in corso di svolgimento comporta una modifica dell’oggetto del contratto che, in alcuni casi, può rivelarsi sostanziale, incidendo sui costi della sicurezza, oltre che sui tempi e sulle modalità di esecuzione della prestazione”

2.1 In disparte da ogni considerazione in ordine alla sua dubbia tempestività (in quanto il suo svolgimento avrebbe richiesto la tempestiva impugnazione del Bando di gara, pubblicato il 24 giugno 2020), la censura in parola appare destituita di giuridico fondamento.

Le sopravvenute disposizioni dettate dal C.T.S. e recepite dal Ministero dell’Istruzione implicanti - tra l’altro - l’utilizzo della modalità di somministrazione pasti “Pasto Monoporzione” - “Lunch Box” non sono applicabili alla procedura di affidamento de qua, sia perché bandita prima della loro adozione, sia per l’applicabilità delle disposizioni regionali pugliesi (compendiate nella nota della Regione Puglia prot. n. A00/1522751 del 14 agosto 2020 esibita dalla difesa comunale) che prevedono la somministrazione nel locale refettorio o in altri spazi con le modalità e le precauzioni ivi specificate.

Del resto, a ben vedere, lo stesso Documento per la pianificazione delle attività scolastiche educative e formative in tutte le istituzioni del sistema nazionale di istruzione per l’anno scolastico 2020/2021 del 26 giugno 2020 del Ministero dell’Istruzione prevede che “anche per la refezione le singole realtà scolastiche dovranno identificare soluzioni organizzative ad hoc che consentano di assicurare il necessario distanziamento attraverso la gestione degli spazi (refettorio o altri locali idonei), dei tempi (turnazioni), e in misura residuale attraverso la fornitura del pasto in “lunch box” per il consumo in classe” così individuando la fornitura del pasto in lunch box per il consumo in classe solo come misura eventuale e non strettamente cogente.

A ciò si aggiunga che, come messo in evidenza dalla difesa comunale, la A.S.L. di Lecce, con nota acquisita al prot. n. 102037 del 22 luglio 2020 (non oggetto di impugnazione), in riscontro alla richiesta formulata con nota prot. gen. 78897/2020 dell’ 8 luglio 2020 dal Dirigente del Settore Pubblica Istruzione del Comune di Lecce, ha espressamente chiarito che “non si ritiene opportuno introdurre il servizio di monoporzione che non apporta alcun miglioramento dal punto di vista igienico sanitario, in quanto vi è una maggiore manipolazione e un aumentato contatto con le superfici potenzialmente contaminate” sicché “in mancanza di indicazioni specifiche da parte del competente Ufficio Regionale, si ritiene opportuno mantenere la precedente modalità di somministrazione dei pasti”.

2.2 Preme, in ultimo evidenziare, per completezza, che, con determina n. 1206/2020, la Stazione Appaltante ha integrato e riapprovato il Capitolato speciale d’appalto prevedendo specificatamente all’art. 4 lettera p) l’impegno della impresa aggiudicataria ad adeguarsi a tutte le misure e le disposizioni di sicurezza, emanate e adottate dagli organi competenti al fine di contrastare l’epidemia di Covid-19 (prescrizione che pure è stata successivamente accettata da parte ricorrente in via principale con la presentazione dell’offerta). Il che, anche se non integra acquiescenza rispetto al vizio denunciato a mezzo del motivo in scrutinio (non potendo la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura determinare un pregiudizio sul piano processuale per l’operatore economico - in termini T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04/01/2019, n.48), certamente vale a superare, nella sostanza, la lamentata sopravvenuta inattualità della disciplina di gara.

2.3 Va, dunque, per tutte le ragioni appena esposte, respinta la domanda di annullamento proposta ex art. 29 c.p.a. da parte ricorrente in via principale avverso la impugnata nota dirigenziale prot.n. 0103479 dell’11 settembre 2020 adottata dal Servizio Diritto allo Studio/Mensa del Settore Welfare Casa e Pubblica Istruzione del Comune di Lecce e gli atti di gara della procedura de qua.

3. È, quindi, possibile passare allo scrutinio dei motivi aggiunti proposti da parte ricorrente in via principale a mezzo degli atti notificati l’8 marzo 2021 e in data 29 marzo 2021.

Con l’unico, articolato, motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti proposto in data 8 marzo 2021 (motivo ripreso e sviluppato con il secondo motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti proposto in data 29 marzo 2021) si denuncia la violazione dell’art. 95 comma10 del D. Lgs. n.50 del 2016 e ss.mm. segnalando plurimi asseriti profili di erroneità del giudizio della Stazione Appaltante di congruità dei costi di manodopera indicati dal R.T.I. controinteressato tra La Cascina Global Service S.r.l. (capogruppo/mandataria) e la Turigest S.r.l. (costi quantificati nell’offerta economica in € 1.916.124,00). In particolare, la Stazione Appaltante si sarebbe limitata a fare acriticamente proprie le giustificazioni fornite dal R.T.I. aggiudicatario senza svolgere alcun approfondimento.

Nel dettaglio, ad avviso della difesa di parte ricorrente in via principale, sotto un primo profilo, il costo indicato dal R.T.I. controinteressato non corrisponderebbe a quello effettivo atteso che non contemplerebbe i costi di sostituzione del personale assente con particolare riferimento alle figure degli addetti alla distribuzione (con sporzionamento) dei pasti di cui il R.T.I. aggiudicatario si è impiegato a garantire costante il rapporto di n.1 unità lavorativa per ogni n. 27 pasti erogati e per ogni sede di mensa.

Sotto un secondo profilo i costi di manodopera indicati dal R.T.I. aggiudicatario non terrebbero adeguatamente conto del periodo temporale di riferimento in quanto il costo del lavoro sarebbe stato presuntivamente quantificato riproporzionando per 9 mesi (ossia con esclusivo riferimento al lasso temporale di erogazione effettiva del servizio) il costo annuo di un lavoratore “full-time” come indicato nelle Tabelle Ministeriali allegate. Per contro, sebbene la lex specialis non specifichi il periodo temporale di erogazione del servizio, trattandosi di servizio pasti per le scuole dell’infanzia statale e comunale e scuola primaria, ad avviso di parte ricorrente in via principale, il periodo di erogazione non potrebbe che rinviare al calendario scolastico che, di regola, inizia nel mese di settembre e finisce nel mese di giugno dell’anno successivo, coprendo così un intervallo temporale effettivamente superiore a 9 mesi. In più il metodo di calcolo utilizzato dal R.T.I. controinteressato non terrebbe conto del fatto che la presenza del personale non va considerata nei soli giorni di presunta erogazione del servizio mensa agli utenti perché occorre anche tenere conto delle normali attività preparatorie e conclusive, ovvero propedeutiche all’avvio e posteriori alla fine servizio, nonché di quelle che trovano occorrenza anche durante le interruzioni previste dal calendario scolastico.

Sotto un terzo profilo si deduce che il R.T.I. aggiudicatario, nelle proprie giustificazioni, ha dichiarato che “Il costo del lavoro è stato calcolato assumendo a riferimento il costo annuale previsto per i dipendenti impiegati da aziende del settore Turismo comparto Pubblici Esercizi «ristorazione collettiva», individuati con apposito Decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in vigore alla data di presentazione dell’offerta (tabella LECCE – Febbraio 2020)” ma, nel fare ciò, non avrebbe considerato gli incrementi contrattuali, già noti e previsti dal Decreto Direttoriale Min. Lavoro del 27/06/2019, da riconoscere obbligatoriamente a tutti i lavoratori - proporzionalmente al rispettivo livello di inquadramento - a valere rispettivamente dai mesi di marzo e dicembre 2021 ovvero in costanza dell’affidamento triennale oggetto di gara. Inoltre, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe preso a riferimento il “Costo Annuo” indicato nelle Tabelle Ministeriali, che è riferito alle 2.088 ore “teoriche” di un lavoratore full-time riproporzionando lo stesso per la percentuale di “part-time” di ciascun lavoratore lungo la durata di 9 mesi l’anno. Ciò si porrebbe, secondo la prospettazione di parte ricorrente in via principale, in contrasto con un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, il costo della manodopera andrebbe dimostrato attraverso il costo orario del personale per il quale non va assunto a criterio di calcolo il “monte ore teorico” di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); ciò in quanto il costo tabellare medio sarebbe indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio.

Inoltre, il costo del personale sarebbe stato costruito cristallizzando il costo dei lavoratori ai minimi salariali e retributivi previsti sino al mese di febbraio 2020, quantunque le tabelle ministeriali contemplino espressamente gli ulteriori incrementi statuiti dal C.C.N.L. di riferimento sicché, in altri termini, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe inteso non riconoscere ai suoi futuri dipendenti gli aumenti di paga base già previsti dal vigente C.C.N.L. (stipulato e noto dal mese di febbraio 2018), elemento che concorre a determinare il minimo salariale inderogabile ex art. 23 comma 16 del D.Lgs. n.50 del 2016.

Il metodo di calcolo utilizzato dal R.T.I. controinteressato non terrebbe, poi, conto del fatto che ciascuna delle unità lavorative prospettate nella propria “pianta organica” del servizio dovrà essere effettivamente in servizio per tutti i 180 giorni annui sì da garantire il rapporto “di n.1 unità lavorativa per ogni 27 pasti da somministrare” (di cui al punto 11 “Rapporto migliorativo tra gli addetti” della sua offerta tecnica). Ne consegue, secondo la difesa di parte ricorrente in via principale, che il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto prendere in considerazione anche i costi di sostituzione per garantire il costante impiego giornaliero della quantità e qualità di personale offerto per tutti i 180 giorni annui di esecuzione del servizio.

L’erroneità della valutazione di congruità operata dalla Stazione Appaltante sarebbe, peraltro, evincibile dalla circostanza che la Relazione tecnico illustrativa redatta dal Comune di Lecce ai sensi dell’art. 23, comma 15, D. Lgs. n.50 del 2016, allegata agli atti di gara, ipotizza un quadro economico dell’appalto nel quale il costo della manodopera viene preventivato, per l’intera durata triennale dell’affidamento, in € 1.944.000 per 56 lavoratori per 897 ore settimanali (di per sé già superiore, quindi, al costo della manodopera di € 1.916.124 per 1.082,40 ore settimanali, che è stato giustificato dall’aggiudicatario).

3.1 In conclusione, secondo quanto prospettato in seno all’unico motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti proposto da parte ricorrente in via principale l’8 marzo 2021, la Stazione appaltante si sarebbe limitata a recepire le giustificazioni fornite dal R.T.I. aggiudicatario, ritenendo congrua un’offerta in cui il costo della manodopera dichiarato garantirebbe la copertura del servizio (ovvero l’effettiva presenza delle 73 figure professionali offerte dall’aggiudicatario) per soli 150 giorni l’anno, rispetto ai 180 previsti dalla lex specialis, nemmeno rispettando i trattamenti salariali minimi inderogabili previsti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, in quanto non vi sarebbe capienza per i programmati (e già noti) incrementi dei valori di paga base, già stabiliti dall’art. 161 del vigente C.C.N.L. “Pubblici Esercizi, Ristorazione Collettiva e Commerciale, Turismo” (dei quali vi è ricognizione nelle Tabelle pubblicate dal Ministero del Lavoro, ai sensi dell’art. 23 comma16 D.Lgs. n. 50 del 2016, con Decreto Direttoriale n. 44 del 27 giugno 2019).

3.2 Con il secondo motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti proposto in data 29 marzo 2021 si formulano ulteriori doglianze in relazione all’asserita erroneità del giudizio di congruità espresso dall’Amministrazione resistente sul costo della manodopera nel verbale prot. n.0002940/2021 dell’11 gennaio 2021.

Anzitutto, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe previsto un livello di inquadramento del personale sottodimensionato rispetto a quello corretto, in violazione delle declaratorie di classificazione del personale previste dall’art. 54 del vigente C.C.N.L. “Pubblici Esercizi – Ristorazione Collettiva”. In particolare, il R.T.I. aggiudicatario, nella sezione della propria offerta dedicata all’esposizione del c.d. “Timing Operativo” punto 2 (da pag. 12 a pag. 19), ha fornito una “organizzazione di massimo livello” prevedendo l’impiego di diverse figure professionali (direttore del servizio, responsabile hccp, segretaria, dietista, magazziniere, capo cuoco, cuoco, aiuto cuoco, ASM, Autista/ASM, Manutentore) facenti parte della c.d. “Area Operativa” ovvero della struttura che sviluppa la commessa in tutte le sue funzioni (figure professionali che sono le medesime di quelle declinate nel piano di servizio che lo stesso R.T.I. ha rappresentato nelle pagine da 15 a 19 dell’offerta tecnica e successivamente riportato nelle giustificazioni fornite in ordine al dichiarato costo della manodopera). Tali inquadramenti non sarebbero, tuttavia, corretti. Più segnatamente, non sarebbe corretto l’inquadramento nel livello 4° con riguardo alla figura di “Direttore/Responsabile” atteso che l’art. 54 del C.C.N.L. di riferimento ricomprende nel predetto livello i lavoratori che “in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche comunque acquisite” e non, invece, personale che svolge funzioni di direzione esecutiva, di coordinamento e controllo dell’impianto (e nemmeno i lavoratori di concetto e/o gli specializzati provetti, con responsabilità di coordinamento tecnico funzionale nei confronti di altri lavoratori).

Non sarebbe, poi, corretto, in quanto palesemente sottodimensionato, l’inquadramento al livello 4° con riferimento alla figura di “Capo Cuoco” atteso che l’art. 54 del C.C.N.L. di settore espressamente qualifica tale figura professionale (c.d. capo cuoco p.e. e ristorazione collettiva) tra i lavoratori appartenenti al più elevato 2° livello di inquadramento contrattuale.

Parimenti non corretto sarebbe, in quanto sempre palesemente sottodimensionato, l’inquadramento al livello 5° attribuito dal R.T.I. aggiudicatario alla figura di “Segretaria”, atteso che art. 54 del C.C.N.L. di settore espressamente qualifica tale figura professionale (c.d. segretario, intendendosi per tale quel lavoratore che sulla base di precise e dettagliate istruzioni nel rispetto delle procedure stabilite, svolga operazioni di rilevazione, elaborazione e attività di corrispondenza) tra i lavoratori appartenenti al superiore 4° livello di inquadramento contrattuale.

In ultimo, sarebbe errato l’inquadramento delle figure di “Addetto Servizio Mensa” indicate (e computate, anche ai fini della giustificazione del costo della manodopera) come appartenenti al livello 6°, anziché nel superiore livello “sesto super” in forza dell’art. 54 del C.C.N.L. di settore. Ciò anche in considerazione, da un lato, che il medesimo C.C.N.L. prevede l’inquadramento nel predetto livello “sesto super” dell’addetto al servizio mensa che “abbia compiuto un anno di anzianità nel settore” con la conseguenza che almeno il personale già impiegato nell’appalto uscente, di cui è previsto il riassorbimento in virtù della clausola sociale, dovrebbe vedersi sin da subito riconosciuto detto inquadramento e, dall’altro che, trattandosi di appalto triennale, a partire dal secondo anno di esecuzione anche i lavoratori neo assunti avrebbero in ogni caso diritto a vedersi riconosciuta la retribuzione corrispondente a tale superiore livello.

Sotto un secondo profilo, si evidenzia che la Tabella Ministeriale riferita al mese di febbraio 2020 allegata dal R.T.I. aggiudicatario alle proprie giustificazioni indica, con riferimento ai livelli di inquadramento delle figure professionali presenti nel “piano di servizio”, i seguenti costi orari: Livello 4°: € 20,01; Livello 5°: € 18,80; Livello 6°super: €18,07; Livello 6°: €17,82, sicché la media aritmetica dei suddetti costi orari risulta pari ad € 18,67 e, quindi, superiore di € 3,56 (ovvero del 23,5%) rispetto a quello ricavabile dalle giustificazioni del R.T.I. aggiudicatario.

3.3 Tutte le suddette censure non colgono nel segno.

Va, in limine, tuttavia, scrutinata l’eccezione riconvenzionale volta alla declaratoria di inammissibilità per violazione del divieto di “venire contra factum proprium” del secondo motivo di gravame dei motivi aggiunti proposti in data 29 marzo 2021 dalla ricorrente in via principale AD S.r.l., eccezione sollevata dalla difesa del R.T.I. aggiudicatario a mezzo dell’ultimo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto il 7 aprile 2021. Osserva, sul punto, la difesa del R.T.I. aggiudicatario che la ricorrente in via principale AD S.r.l. ha indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera quantificato in € 2.238.278,80 ma che, applicando il costo orario come da Tabella Ministeriale vigente a febbraio 2020 (come nella prospettazione di cui al doc. 2 della produzione documentale della stessa AD S.r.l. del 31 marzo 2021) a tutto il personale offerto dalla stessa (pagine 7 e 9 dell’offerta tecnica della AD S.r.l. per un totale di 70 unità di cui 46 addetti alla distribuzione, 15 addetti al centro di cottura e 9 figure di staff) per le ore ivi indicate (un totale di 1.257 ore settimanali) il costo totale nel triennio sarebbe pari ad € 2.581.100,64 per un maggiore importo di € 342.821,84 nell’arco del triennio. Si aggiunge che, in maniera analoga, mutuando il calcolo effettuato dalla AD S.r.l. alla pagina 20 dei motivi aggiunti notificati in data 29 marzo 2021 (secondo il quale il costo orario medio indicato dal R.T.I. aggiudicatario sarebbe pari ad € 15,11) e facendone applicazione all’offerta economica della stessa ricorrente in via principale (dividendo € 2.238.278,80 - costo della manodopera indicato dalla AD S.r.l. - per 27 - i mesi di servizio - per 5.442,8 - le ore mensili proposte come da progetto) si giungerebbe ad un costo orario medio di € 15,23 e, quindi, addirittura superiore di 12 centesimi rispetto a quello del R.T.I. aggiudicatario.

La suddetta eccezione riconvenzionale va disattesa.

Osta, infatti, al suo accoglimento la circostanza che essa assume veste puramente ipotetica investendo la spendita di un potere che l’Amministrazione Comunale resistente non ha ancora concretamente esercitato ex art. 34 comma 2 c.p.a.. Il Comune di Lecce ha, infatti, operato la verifica di congruità del costo della manodopera solo ed esclusivamente nei confronti del R.T.I. aggiudicatario e non anche della Società ricorrente in via principale, collocata al secondo posto nella graduatoria della procedura selettiva. Né sarebbe, peraltro, possibile, anche in ragione del carattere eminentemente discrezionale del potere esercitato, operare in questa sede una prognosi circa l’esito della verifica dei costi che dovrà essere effettuata nei confronti della AD S.r.l. nell’ipotesi di riedizione della procedura per annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del R.T.I. aggiudicatario.

3.4 Nel merito le censure in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario - peraltro, nella specie, operata dalla Stazione Appaltante unicamente in relazione ai costi della manodopera indicati in precipua applicazione dell’art. 95 comma 10 del Decreto Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. - sono atomistiche ed opinabili e, anche alla luce delle controdeduzioni delle altre parti, non in grado di rivelare l’irrazionalità o la palese erroneità della valutazione complessiva espressa (circa la congruità dell’offerta in relazione ai costi della manodopera indicati) dalla Stazione Appaltante resistente, la quale ha ritenuto esaustive e soddisfacenti le giustificazioni rese dall’operatore economico interessato in sede di verifica dell’anomalia (compiuta ex art. 95 comma 10 del Decreto Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.).

Ne consegue che, essendo detto giudizio espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione, esso è “insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” e che “dal suo canto il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione” (Consiglio di Stato sez. V, 08/03/2018, n.1494). Alla stessa maniera “anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione” (sempre Consiglio di Stato sez. V, 08/03/2018, n.1494).

3.3 Nel dettaglio, va preliminarmente rilevato che la Stazione Appaltante, nel verificare la congruità dei costi di manodopera indicati dal RT.I. aggiudicatario ed il rispetto dei minimi salariali retributivi, ha fatto correttamente applicazione, così come previsto dall’art. 97 comma 5 lettera d) e dall’art. 23 comma 16 del D. Lgs n. 50 del 2016, della tabella relativa al costo orario del lavoro per i dipendenti da aziende dei settori pubblici esercizio, ristorazione collettiva e commerciale del turismo di Lecce vigente nel mese di febbraio 2020 (id est quello antecedente la data di pubblicazione di gara) e del Decreto Direttoriale n. 44/2019 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

In proposito, non coglie nel segno la censura con cui si lamenta che i costi della manodopera indicati dal R.T.I. aggiudicatario non hanno preso in considerazione gli incrementi contrattuali previsti dalla suddetta contrattazione collettiva per il periodo successivo al febbraio 2020 in quanto la verifica di congruità dei costi di manodopera va effettuata assumendo a parametro di riferimento (peraltro non assoluto ed inderogabile) le tabelle vigenti ed i costi attuali al momento della presentazione dell’offerta, posto che ogni altra successiva variazione, ancorché pianificata a livello di contratto collettivo, oltre ad essere solo eventuale (potendosi verificare blocchi concordati degli adeguamenti), attiene alla fase di esecuzione del contratto e deve trovare regolazione con gli strumenti da essa previsti. Del resto, non può trascurarsi che il R.T.I. aggiudicatario ha, altresì, indicato un “portafoglio di sicurezza” di € 100.227,24, somma che è stata ritenuta dall’Amministrazione Comunale resistente congrua e sufficiente a soddisfare variazioni in corso del rapporto del costo del lavoro.

Deve, da ultimo, aggiungersi che per tutti gli incrementi avvenuti nel periodo di esecuzione dei contratti a prestazioni periodiche e continuative, la aggiudicataria ha comunque, ai sensi dell’art. 106, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 (recepito dal Capitolato Speciale di Appalto all’art. 19), il diritto a richiedere una revisione periodica in base alla rivalutazione riveniente dall’indice di variazione Istat FOI, meccanismo in grado di assicurare la perdurante affidabilità dell’offerta.

3.4 Quanto al periodo temporale assunto a riferimento per la determinazione del costo del lavoro ritiene il Collegio che la durata presuntiva di 9 mesi presa in considerazione dal R.T.I. aggiudicatario sia congrua, anche alla luce di quello che è stato il periodo di effettivo funzionamento della mensa negli anni scolastici precedenti a quello di interesse (a.s. 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 e 2018 /2019). Infatti, come evidenziato dalla difesa di parte resistente, il servizio mensa negli anni scolastici antecedenti alla pubblicazione del Bando di gara, ha avuto inizio sempre dopo il 24 settembre e si è concluso, per le scuole primarie nella prima decade di giugno, mentre per le scuole dell’infanzia alla fine di giugno, con un numero massimo di giorni di circa 165 (pari 8 mesi) per le primarie e 182 giorni massimo (pari a circa 9 mesi) per le scuole dell’infanzia. A ciò si aggiunga che negli anni scolastici 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022 l’emergenza pandemica ha portato, in più periodi dell’anno scolastico, allo svolgimento delle attività educative e didattiche in modalità DAD e non in presenza con conseguente notevole riduzione del numero dei pasti erogati.

Né sembra che la necessità di svolgere attività preparatorie e conclusive rispetto alla concreta somministrazione dei pasti sia in grado di minare seriamente l’attendibilità del calcolo operato dal R.T.I. aggiudicatario sulla durata presuntiva di 9 mesi del servizio mensa. Ciò in quanto, da un lato, già considerate in astratto, dette attività avrebbero un’incidenza assolutamente limitata (neppure peraltro quantificata da parte ricorrente in via principale), e sarebbero, dall’altro, in concreto, destinate ad avere un impatto ancora minore se si considera che, come obiettato dalla difesa del R.T.I. controinteressato, il centro di cottura utilizzato dallo stesso è in funzione anche per altri contratti ed essendo sempre attivo non necessita di una fase di avvio (cd. start up).

3.5 Parimenti prive di pregio sono le ulteriori deduzioni di parte ricorrente in via principale relative alla mancata presa in considerazione da parte del R.T.I. aggiudicatario, nella determinazione dei costi di manodopera, eventuali maggiori costi necessari a garantire l’effettiva copertura della “pianta organica” per tutti i 180 giorni annui sì da garantire, con continuità il rapporto “di n.1 unità lavorativa per ogni 27 pasti da somministrare”, anche a fronte di assenze per malattia o ferie.

Anzitutto, sul punto, preme ribadire che il R.T.I. controinteressato, con nota - prot. n. 1609876, in relazione ad o ad eventuali e imprevedibili spese aggiuntive (tra cui anche eventuali oscillazioni del costo del lavoro), ha precisato l’esistenza di un “portafoglio sicurezza” con un importo pari a € 100.227,24. Tanto assicura un margine congruo (pari a circa un ventesimo del totale stimato) che permette di neutralizzare variazioni in aumento dei costi della manodopera.

3.6 In secondo luogo, sembra che la stima operata dal R.T.I. controinteressato sia stata calibrata anche alla luce della necessità di garantire la sostituzione di personale assente per ferie o malattia e non presenti in ogni caso, anche sotto tale aspetto, i denunciati profili di manifesta irragionevolezza o erroneità.

Nel dettaglio, con riguardo al godimento delle ferie da parte dei lavoratori occorre evidenziare, come opportunamente fatto dalla difesa del R.T.I. controinteressato, che il C.C.N..L. e le conseguenti Tabelle Ministeriali sono già sviluppate sull’ipotesi di un lavoratore full time, sull’arco di 26 giornate lavorative al mese, con un impiego di 6 giorni su 7 a settimana ed un monte ore giornaliero di 6h 40m al giorno, il tutto rapportato ad una durata di 12 mesi.

Per contro, nel caso di specie, nell’offerta elaborata dal R.T.I. aggiudicatario, i lavoratori risultano impiegati solo su 5 giorni su 7 con un monte ore giornaliero di 8h al giorno e per 9 mesi all’anno. Tale diverso assetto dell’orario di lavoro impone di riparametrare il numero di giorni di ferie all’anno riconosciute al lavoratore che non sono 26 come teoricamente sarebbe desumibile dalla tabella ministeriale ma solo 21,625 giorni l’anno (come ricavabile dal diverso rapporto che vi è tra le 173 ore di ferie alla settimana corta di 5 giorni su 7, per 8 ore al giorno). Inoltre, detta grandezza di 21,165 giorni di ferie all’anno va ulteriormente rapportata ad una durata del contratto che non è, nel caso che occupa, di 12 mesi, ma come detto, di 9 mesi (per un minor ammontare di circa 16 giorni di ferie nell’arco di 9 mesi).

Deve aggiungersi che, come noto, il servizio di ristorazione scolastica - a differenza del servizio di ristorazione ospedaliera - si interrompe nei giorni di chiusura delle scuole e, quindi, per almeno 8 giorni durante le festività natalizie, 3 giorni durante quelle Pasquali, 2 giorni per il Carnevale, più altre giornate per assemblee sindacali o in occasione di “ponti” tra due festività. Ciò consente ragionevolmente di affermare che, nell’arco di 9 mesi, i lavoratori non dovranno prestare servizio per una quindicina di giorni, potendo in tali date usufruire delle ferie senza necessità per il R.T.I. di provvedere alla loro sostituzione. Parimenti, durante le festività, che le Tabelle quantificano in 12 giorni (9 se riparametrati al contratto specifico), il datore di lavoro non dovrà sostituire il personale in quanto il servizio non verrà erogato.

Quanto, invece, alle assenze per malattia e infortuni non sembra ictu oculi erronea o irragionevole la scelta del R.T.I. aggiudicatario di stimare i costi di sostituzione su un’assenza media inferiore a quella prevista dalla Tabella Ministeriale (che indica un’assenza media di 12,5 giorni per chi lavora su 5 giorni come nel caso che occupa, parametrato ad una durata di 12 mesi all’anno).

E, infatti, da un lato, come chiarito a più riprese dalla giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III , 27/04/2018 , n. 2580) il dato statistico ricavabile dalla Tabella Ministeriale in tema di assenze del personale rappresenta solo un parametro indicativo da cui ci si può discostare valorizzando le specificità del concreto assetto organizzativo dell’operatore economico, dall’altro, la difesa del R.T.I. aggiudicatario ha allegato (circostanza rimasta incontestata da controparte e risultante dalla certificazione I.N.A.I.L.) che il numero di assenze per infortuni e malattia registrate negli anni precedenti dall’azienda è significativamente più basso di quello nazionale.

3.7 Non pare, in ultimo, in grado, da sé, di disvelare la manifesta erroneità o incongruità dei costi di manodopera indicati dal R.T.I. controinteressato la circostanza che l’importo dichiarato dallo stesso (di € 1.916.124 per 1.082,40 ore settimanali) sia inferiore a quello indicato nella Relazione tecnico illustrativa redatta dal Comune di Lecce ai sensi dell’art. 23, comma 15, D. Lgs. n.50 del 2016, allegata agli atti di gara, che ipotizza un quadro economico dell’appalto nel quale il costo della manodopera viene preventivato, per l’intera durata triennale dell’affidamento, in € 1.944.000 per 56 lavoratori per 897 ore settimanali.

E, infatti, al di là della considerazione che, nel caso di specie, la differenza tra i due importi è assolutamente trascurabile, va rilevato che, in maniera non dissimile a quanto accade con le Tabelle Ministeriali, anche le stime a base di gara effettuate dalla Stazione Appaltante, in quanto a carattere presuntivo, non sono strettamente cogenti sicché l’eventuale scostamento dalle stesse assume valenza sintomatica di un errore di valutazione solo ove consistente ed ingiustificato.

3.8 Non colgono nel segno neppure le ulteriori censure veicolate a mezzo del primo motivo di gravame dei motivi aggiunti proposti il 29 marzo 2021 con riguardo all’asserito errato inquadramento di talune figure professionali da parte del R.T.I. controinteressato.

Le doglianze espresse da parte ricorrente in via principale non rivelano, infatti, profili di manifesta irragionevolezza nelle scelte operate da La Cascina Global Service S.r.l.. Anche gli inquadramenti suggeriti come corretti da quest’ultima presentano, infatti, chiari margini di opinabilità che si scontrano con l’ampia discrezionalità che deve essere riconosciuta a ciascun operatore economico, nell’esercizio della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione, nella definizione degli assetti organizzativi (e giuslavoristici) della propria attività imprenditoriale.

Inoltre, considerati singulatim, eventuali errori di inquadramento delle diverse figure non sarebbero comunque in grado, per il loro impatto trascurabile, di inficiare l’attendibilità complessiva dei costi di manodopera indicati dal R.T.I. aggiudicatario.

In disparte da quanto testè osservato, scendendo nel dettaglio delle singole specifiche doglianze, appare corretto, in riferimento al direttore del servizio, l’inquadramento al IV livello dato che il C.C.N.L. applicabile stabilisce che appartengono a questo livello “i lavoratori che, in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche” con la conseguenza che l’attività di coordinamento di gruppi di lavoro ben può esser svolta da lavoratori inquadrati a tale livello.

Parimenti corretto appare l’inquadramento al IV livello del capo cuoco venendo in rilievo, nella specie, il ruolo di “cuoco capo partita” non incaricato di funzioni di coordinamento e autonomia gestionale che l’art. 54 del C.C.N.L. assegna proprio a tale livello.

Anche la Segretaria sembra correttamente inquadrata al V livello atteso che il C.C.N.L. fa rientrare in esso che “i lavoratori che, in possesso di qualificate conoscenze e capacità tecnico-pratiche, svolgono compiti esecutivi che richiedono preparazione e pratica di lavoro e cioè […] altri impiegati d'ordine”.

In relazione, infine, alla mancata assegnazione del livello Super agli “Addetto Servizio Mensa” di VI livello già in precedenza addetti al medesimo servizio, deve osservarsi, come puntualmente rilevato dalla difesa del RT.I. controinteressato, che il passaggio a tale livello superiore non è automatico dopo un anno di lavoro, ma viene assegnato solo se si effettuano operazioni tipiche dell’inquadramento superiore. Quest’ultima ricostruzione è stata, peraltro, sposata in un precedente specifico reso proprio nei confronti della ricorrente in via principale (T.A.R. Marche, Sezione I, sentenza n. 752 del 12 dicembre 2020) ove si è chiarito che “quanto al passaggio degli ASM dal livello 6° al livello 6° super, l’art. 54 del C.C.N.L. di riferimento non prevede l’automatismo invocato da AD, tanto è vero che le mansioni del livello 6° super sono più complesse ed articolate di quelle appannaggio del personale inquadrato al 6° livello”.

3.8 In ultimo, destituita di giuridico fondamento è l’ulteriore censura relativa alla presunta violazione da parte dell’offerta tecnica del R.T.I. aggiudicatario dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite Tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del D. Lgs. n 50 del 2016 e ss.mm..

La Verificazione disposta da questa Sezione con ordinanza istruttoria n. 1516 del 21 ottobre 2021 (il cui oggetto è stato ulteriormente specificato a mezzo dell’ordinanza collegiale n. 120 del 24 gennaio 2022) ha, infatti, chiarito, come emerge dalla relazione finale depositata dal Verificatore nominato il 7 marzo 2022, che il R.T.I. controinteressato ha rispettato i minimi salariali retributivi, così confermando, nella sostanza, gli esiti della consulenza tecnica di parte a firma della dott.ssa Anna Rita Petracca (depositata dalla difesa di La Cascina Global Service S.r.l. il 14 settembre 2021).

In particolare, la suddetta relazione finale di Verificazione ha acclarato che l’offerta formulata dalla capogruppo mandataria del R.T.I. aggiudicatario ha previsto “retribuzioni minime salariali superiori a quelle previste dal CCNL inserendo l’Elemento Distinto di Retribuzione (123,96 € annui) previsto anche nelle tabelle ministeriali ex D.D. n. 44/2019 che la contrattazione collettiva ha assorbito nella cosiddetta «retribuzione minima conglobata» a decorrere dal 01 settembre 1995 aumentando l’indennità di contingenza mensile di euro 10,33” (pag. 3 della relazione finale di Verificazione).

4. È ora possibile procedere allo scrutinio del ricorso per motivi aggiunti proposto da parte ricorrente in via principale in data 29 marzo 2021.

Con il suo primo motivo di gravame si denuncia l’illegittimità dell’impugnata determinazione dirigenziale del Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare e Appalti del Comune di Lecce n. 287 del 10 febbraio 2021 di aggiudicazione del servizio de quo in favore del R.T.I. costituendo tra La Cascina Global Service S.r.l. (capogruppo/mandataria) e Turigest S.r.l.” per erroneità del punteggio attribuito dalla Commissione di gara alla propria offerta tecnica e all’offerta tecnica del R.T.I. aggiudicatario in relazione ai criteri di valutazione di tipo quantitativo nr. 9 e 12 del Bando di gara (rispettivamente a pag. 7 e 8 dello stesso).

Con riguardo al criterio di valutazione n. 9 denominato “Piano Trasporti” e relativo all’ “Offerta Tecnica Quantitativa” per cui è stata prevista dalla lex specialis l’attribuzione di un massimo di 25 punti per la “redazione di un Piano dei trasporti che illustri le modalità del trasporto dei pasti dal centro di cottura ai luoghi di consumo, corredato dalle caratteristiche, dalla descrizione e dalle schede tecniche degli automezzi utilizzati, per la distribuzione dei pasti nelle mense scolastiche. Il piano dovrà, inoltre, indicare: 1) il numero dei mezzi utilizzati giornalmente per il trasporto dei pasti; 2) il tempo di percorrenza di ogni mezzo, che dovrà essere calcolato teoricamente tenendo conto per il tratto di percorso urbano di una velocità convenzionale di 25 km/ora, per il tratto di percorso extraurbano di una velocità convenzionale di 65 km/ora. Il percorso extraurbano è quello che si svolge al di fuori dei centri abitati, così come definiti dalle amministrazioni locali in attuazione del D.Lgs. 285 del 30 aprile 1992 ss.mm.ii. o, in mancanza, definiti dallo stesso decreto; 3) il tempo medio di consegna (espresso in minuti primi) dato dalla sommatoria dei tempi di percorrenza di ogni mezzo suddiviso per il numero dei mezzi utilizzati”, parte ricorrente in via principale deduce tre distinti profili di errata applicazione.

Il primo attiene alla corretta applicazione da parte della Stazione Appaltante della formula per l’assegnazione del punteggio (“Il punteggio Pmax = 25 punti verrà assegnato all’offerta che prevede il minor tempo medio di consegna Xi. Il punteggio delle altre ditte sarà calcolato attraverso la seguente formula: Pn = 25 – 25*[(Xn – Xi)/(100 – Xi)] Dove 3 Xn è l’offerta ennesima (tempo medio di consegna) Pn è il punteggio assegnato all’offerta ennesima I risultati saranno arrotondati al punto intero, con lo stesso criterio del cambio lira/euro”) e che ne prevede, quindi, l’attribuzione sulla base del “tempo medio di consegna” offerto dai concorrenti, espresso in minuti, e rappresentato dalla “sommatoria dei tempi di percorrenza di ogni mezzo suddiviso per il numero dei mezzi utilizzati”.

In particolare, osserva parte ricorrente in via principale che dal verbale n. 6 del 14 ottobre 2020 si evince che la Commissione ha attribuito il punteggio all’offerta della AD S.r.l. sulla base del dato relativo al tempo medio di consegna al lordo del tempo di scarico avendo inserito nella formula prevista dal Bando per l’attribuzione del punteggio il dato di 41 minuti, così pervenendo all’attribuzione alla AD S.r.l. di un punteggio di 16,26 su 25. Dal medesimo verbale emerge, poi, che il R.T.I. aggiudicatario ha offerto un tempo medio di consegna di 9,15 minuti, che, pur in assenza di ulteriori specificazioni, sarebbe evidentemente al netto dei tempi di scarico. Secondo parte ricorrente in via principale la Commissione giudicatrice sarebbe, pertanto, caduta in un macroscopico errore avendo comparato due dati non omogenei e, cioè, per la AD S.r.l. il tempo medio di consegna al lordo del tempo di scarico, mentre per il R.T.I. aggiudicatario il tempo medio di consegna al netto del tempo di scarico. Inoltre, quest’ultimo, non avrebbe proprio previsto i tempi di scarico dei pasti alle fermate intermedie, ma si sarebbe limitato ad indicare il tempo di percorrenza netto per ciascun itinerario e per ciascun mezzo come risultante della distanza kilometrica tra i plessi serviti e la “velocità convenzionale” indicata dall’Amministrazione nel Bando di gara. Deduce, dunque, parte ricorrente in via principale che se il Comune di Lecce avesse fatto corretta applicazione del criterio n. 9 il R.T.I. controinteressato avrebbe conservato il punteggio di 25 mentre AD S.r.l. sarebbe passata da 16,26 a 19,23, con un recupero di 2,97 punti, sufficiente a recuperare il distacco finale dalla prima classificata pari a punti 2,647.

Si deduce, poi, un ulteriore profilo di erronea applicazione del criterio n. 9. In particolare, dall’esame dell’offerta R.T.I. aggiudicatario emergerebbe una palese contraddittorietà tra la tabella di pag. 32 ed il “piano trasporti” riportato a pag. 33 essendo indicato, per ciascuno dei mezzi elencati, un tempo di percorrenza differente. Ciò darebbe luogo a una offerta plurima e/o indeterminata, rispetto alla quale la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione del concorrente a causa dell’impossibilità di risalire alla effettiva volontà dello stesso rispetto all’impegno da assumere per il criterio relativo al “piano trasporti” in quanto, in relazione al criterio n. 9, non si potrebbe evincere se il R.T.I. proponente si sia impegnato al rispetto dei tempi di percorrenza indicati nell’una o nell’altra tabella.

Sempre con riguardo all’applicazione del criterio n. 9 si deduce che il R.T.I. aggiudicatario, nella tabella di pag. 32, ha previsto per l’itinerario/furgone un tempo di percorrenza di 8 min. 46 sec. (8,77 in decimali) a fronte di una distanza di 9,5 km. Detto tempo di percorrenza è la risultante della distanza percorsa per la velocità convenzionale stabilita dal bando e dal C.S.A. in 65 km/h per i percorsi extraurbani ma, come rilevato dalla difesa della AD S.r.l., il percorso indicato si snoderebbe, per circa 2 km lungo via Trapani, all’interno del centro abitato con la conseguenza che a tale tragitto andrebbe applicata la minore velocità convenzionale prescritta dagli atti di gara per i tragitti urbani (25 km/h). Ciò determinerebbe un tempo di percorrenza maggiore rispetto a quello indicato in offerta e, quindi, imporrebbe di rimodulare in riduzione il punteggio attribuito al R.T.I. con riguardo al criterio n. 9.

In ultimo, con riguardo al criterio n. 12 relativo alla “veicolazione pasti” e finalizzato alla valorizzazione dell’ “utilizzo di mezzi di trasporto a ridotto impatto ambientale (veicoli euro 5, euro 6, o elettrici o vetture ibride)”, che prevede l’attribuzione di “3 punti all’offerta che presenterà l’utilizzo di mezzi di trasporto superiori a euro 6” attraverso un criterio di tipo on/off, si osserva che il Bando ha specificato, a pag. 17, che nell’offerta “occorre indicare se si utilizzeranno o meno tutti automezzi superiori a euro 6”. La difesa di parte ricorrente in via principale lamenta, in proposito, che dall’esame del verbale n. 6 emerge come la Commissione abbia attribuito i 3 punti previsti dal criterio ad entrambi i concorrenti, rilevando la presenza dell’elemento premiale (mezzi di trasporto superiori ad euro 6) nelle due offerte nel mentre dagli atti di gara emergerebbe che il R.T.I. aggiudicatario si è impegnato a svolgere il servizio utilizzando esclusivamente mezzi euro 6 (e non superiori a euro 6). Ciò sarebbe evincibile, in particolare, da pag. 31 dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, sotto la rubrica “piano trasporti”, ove si prevede l’impiego di “nove automezzi euro 6 che avranno le seguenti caratteristiche”, dalla successiva pag. 32 ove si ribadisce che “per l’esecuzione delle consegne destinate ai terminali di consumo interessati dal servizio appaltato, è stata prevista la disponibilità di complessivi n. 9 automezzi euro 6 coibentati ed autorizzati” e da pag. 34, al punto 12, rubricato “veicolazione pasti”, ove è precisato che “la scrivente, per la scelta degli automezzi, non ha potuto che tenere conto dell’esperienza maturata nell’attuale gestione del servizio infatti per la veicolazione dei pasti ai terminali di consumo la scrivente, così come da piano dei trasporti riportato nella sezione dedicata, utilizzerà n. 9 automezzi euro 6 candidandosi all’ottenimento del massimo punteggio previsto dal criterio del capitolato”. In conclusione, con riguardo a questo specifico profilo di doglianza, la difesa di parte ricorrente in via principale sostiene che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto conseguire un punteggio pari a 0 con riguardo al criterio n. 12 (in luogo dei 3 punti attribuiti dalla Commissione) essendo per contro corretta l’attribuzione del punteggio massimo di 3 punti all’offerta della AD S.r.l., la quale ha previsto di impiegare in via esclusiva mezzi elettrici (“n. 7 del tipo RENAULT KANGOO EXPRESS Z.E. elettrici che vanno a coprire i giri necessari alla consegna giornaliera dei pasti per ogni plesso scolastico e per ogni turno di servizio”), come dichiarato pag. 31 della propria offerta.

4.1 In disparte da ogni considerazione in ordine alla loro tempestività, anche tali doglianze non meritano positivo apprezzamento.

Con riguardo all’applicazione del criterio 9 “Piano trasporti” va, in primo luogo, evidenziato che, come risulta dal verbale di gara n. 6 del 14 ottobre 2020, la Commissione ha attribuito il relativo punteggio alla AD S.r.l. e al R.T.I. controinteressato prendendo in considerazione il tempo medio di consegna espresso in minuti indicato da ciascuno degli operatori economici nel rispettivo piano allegato all’offerta.

Ciò in ossequio alla lex specialis e, segnatamente, alla formula descritta a pag. 8 del Bando che assume, testualmente, a parametro di calcolo, il “tempo medio di consegna” come previsto nell’offerta di ciascun operatore economico partecipante alla procedura.

Del resto, in assenza di una specifica previsione della lex specialis in tal senso, anche in applicazione del principio di autoresponsabilità dell’operatore economico e di buona fede e collaborazione ex art. 1 comma 2 bis della L. n. 241 del 1990 e ssmm. (che grava non solo a carico della P.A. ma anche della parte privata), non era richiesto (né invero consentito) alla Commissione verificare la correttezza del dato relativo al “tempo medio di consegna” espresso dalla AD S.r.l.. L’eventuale ricalcolo del tempo medio di consegna al netto delle operazioni di scarico da parte della Commissione, presentando obiettivi margini di incertezza ed opinabilità (anche legati alla complessità strutturale del criterio stesso e alla sua natura quanti-qualitativa), oltre a non apparire agevole sul piano pratico, si sarebbe, infatti, sostanziato non nella mera correzione di un errore materiale ma in un inammissibile intervento sostitutivo che, incidendo sulla componente tecnica dell’offerta, avrebbe alterato la par condicio tra i partecipanti alla procedura di affidamento.

4.2 Quanto alla lamentata contraddittorietà tra la tabella di pag. 32 ed il “piano trasporti” riportato a pag. 33 dell’offerta tecnica del R.T.I. controinteressato, detta incongruenza non vale, ad avviso del Collegio, a configurare un’offerta plurima ovvero indeterminata.

Ciò in quanto la riproduzione a pagina 33 ha, all’evidenza, valore meramente esplicativo, limitandosi a dettagliare i percorsi già descritti alla tabella di cui alla pagina precedente ove, peraltro, per quanto qui di interesse, il R.T.I. aggiudicatario ha espressamente indicato il tempo medio di percorrenza che, come rammentato al punto 4.1, è la grandezza aggregata che, secondo la lex specialis, ciascun concorrente aveva onere di indicare nella propria offerta tecnica e che rappresenta una delle variabili da impiegare nella formula per l’attribuzione del punteggio in relazione al criterio n. 9.

In altri termini, la tabella di cui a pag. 33, benché sia formalmente denominata “piano trasporti”, assume valore solo descrittivo e non incide sul sinallagma contrattuale posto che ciò che rileva nella definizione della volontà negoziale dell’operatore economico nei rapporti con la Stazione Appaltante, non è tanto il tempo di percorrenza di ciascuno dei mezzi elencati (di per sé non oggetto di valutazione in quanto non contemplato nella formula per l’attribuzione del punteggio di cui a pag. 8 del Bando di gara), quanto quello medio di percorrenza (id est il valore di 9,24 minuti decimali 9,00 minuti e 15 secondi indicato in maniera inequivoca nella tabella a pag. 32 e correttamente impiegato dalla Stazione nella seduta di gara del 14 ottobre 2020).

4.3 Non coglie nel segno neppure l’ulteriore doglianza, sempre attinente l’applicazione del criterio n. 9, relativa all’asserita erronea indicazione da parte del R.T.I. aggiudicatario, nella tabella a pag. 32 della propria offerta tecnica di un tempo di percorrenza per l’itinerario/furgone, a fronte di una distanza di 9,5 km, di 8 min. 46 sec., frutto dell’applicazione all’intero percorso della velocità convenzionale stabilita dal Bando e dal C.S.A. in 65 km/h per i percorsi extraurbani (quando invece una parte di esso si snoda all’interno del centro abitato ove va applicata, secondo gli atti di gara, la minore velocità convenzionale di 25 km/h).

E, infatti, detta svista computazionale è in grado, in potenza, di incidere sul tempo medio di percorrenza complessivo per pochi secondi, rivelandosi sostanzialmente ininfluente ai fini della attribuzione del punteggio. Ne è riprova la circostanza che la stessa parte ricorrente in via principale ha omesso di indicare tanto il tempo di percorrenza medio corretto quanto, soprattutto, ai fini del superamento della prova di resistenza, se l’accoglimento della doglianza sia in grado di consentirle di sopravanzare il R.T.I. aggiudicatario.

Né è vero, come ha obiettato in replica la difesa della AD S.r.l., che la censura, per come concretamente formulata in seno ai motivi aggiunti del 29 marzo 2021, si sostanzia nella violazione dei parametri minimi fissati dagli atti di gara (quale il rispetto “di una velocità convenzionale di 25 km/ora” all’interno dei centri abitati), oltreché nella violazione del Codice della Strada, atteso che essa è interamente calibrata, al pari delle altre doglianze dedotte sotto il medesimo motivo di gravame, sulla asserita errata applicazione da parte della Commissione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica (e segnatamente del criterio n. 9).

4.5 Infine, anche la doglianza relativa all’applicazione del criterio n. 12 relativo alla “veicolazione pasti” appare destituita di giuridico fondamento.

Sul punto è sufficiente rilevare che, come messo in evidenza dalle parti resistenti, la Stazione Appaltante ha reso, in data 21 luglio 2020, a sei giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissato al 27 luglio), un chiarimento secondo cui “il punto 12 del bando di gara prevede «Veicolazione pasti Utilizzo di mezzi di trasporto a ridotto impatto ambientale (veicoli euro 6, o elettrici o vetture ibride)». Per mero errore nel lato destro della tabella è fatto riferimento a mezzi di trasporto superiori ad euro 6 in luogo di MEZZI DI TRASPORTO UGUALI O SUPERIORI A EURO 6. Il punteggio verrà, pertanto, attribuito in caso di offerta di Utilizzo di mezzi di trasporto Euro 6, elettrici o vetture ibride”.

La S.A. è, dunque, intervenuta a chiarire il significato della lex specialis mettendo in condizione tutti gli operatori economici, tra cui anche la Società ricorrente in via principale, di formulare consapevolmente la propria offerta.

Detto chiarimento, qui pure oggetto di espressa impugnazione da parte della AD S.r.l., appare, invero, pienamente legittimo e non integra una modifica surrettizia del criterio di valutazione stabilito dalla originaria disciplina di gara. Esso, infatti, si è reso necessario a fronte di un dettato oscuro e di difficile intelligibilità posto che il criterio n. 12 (pag. 8 del Bando di gara) nella parte descrittiva (parte sinistra della tabella) ha previsto l’utilizzo di mezzi di trasporto a ridotto impatto ambientale precisando che corrispondono a tale classificazione quelli euro 5, euro 6, elettrici e ibridi (“Utilizzo di mezzi di trasporto a ridotto impatto ambientale (veicoli euro 5, euro 6, o elettrici o vetture ibride)”), nel mentre nella parte destra della medesima tabella, nell’indicare il punteggio dedicato al criterio, è stato, invece, precisato che lo stesso è attribuito all’offerta che presenterà l’utilizzo di mezzi di trasporto superiori a euro 6 (“3 punti all’offerta che presenterà l’utilizzo di mezzi di trasporto superiori a euro 6”). Una aperta divergenza letterale, questa, che non era, inoltre, superabile con certezza, come invece sostenuto dalla difesa di parte ricorrente in via principale, semplicemente facendo leva sull’argomento logico e finalistico rappresentato dalla volontà dell’Amministrazione Comunale di premiare con un punteggio aggiuntivo solo la proposta di mezzi superiori al minimo richiesto dalla lex specialis (id est mezzi superiori alla soglia minima di euro 5).

5. L’accertata infondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione proposta da parte ricorrente in via principale a mezzo degli atti notificati in data 8 marzo 2021 e in data 29 marzo 2021 importa ex se la reiezione delle ulteriori domande proposte dalla stessa ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a. e volte ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e la concessione di tutela in forma specifica e per equivalente.

6. La reiezione nel merito del ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, proposto AD S.r.l rende, peraltro, improcedibile per sopravenuta carenza di interesse ex art. 35 comma 1 lett. c) c.p.a. il ricorso incidentale proposto il 7 aprile 2021 da La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la società Turigest S.r.l. (mandante), e la stessa Turigest S.r.l..

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito che “Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall'aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l'interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l'aggiudicazione)”, precisando che “se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione europea 4 luglio 2013, FA (causa c-100/12), 5 aprile 2016 LI (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 LO (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero tuttavia che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale “escludente” proposto dall'aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato” (Consiglio di Stato sez. IV, 15/04/2021, n. 3094).

7. In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso principale proposto dalla AD S.r.l., come integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa nelle date dell’8 marzo 2021 e del 29 marzo 2021, deve essere respinto in quanto infondato nel merito mentre, di riflesso, il ricorso incidentale proposto il 7 aprile 2021 da La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la società Turigest S.r.l. (mandante), e dalla stessa Turigest S.r.l. deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35 comma 1 lett. c) c.p.a..

8. Sussistono, anche in ragione della complessità e novità delle questioni di fatto e diritto affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, ad eccezione di quelle relative alla disposta Verificazione che sono da porre integralmente a carico di parte ricorrente in via principale (che con la propria censura ha reso necessario l’espletamento di detto approfondimento istruttorio).

8.1 Si liquida, ai sensi del D.M. 30 maggio 2002, a titolo di compenso per l’attività espletata, in favore del Verificatore nominato dott. Antonio Lezzi la somma di € 2.000,00 (duemila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta integralmente a carico della parte ricorrente in via principale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- respinge il ricorso principale proposto da AD S.r.l., come integrato da motivi aggiunti interposti in corso di causa in data 8 marzo 2021 e in data 29 marzo 2021;

- dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto il 7 aprile 2021 da La Cascina Global Service S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la società Turigest S.r.l. (mandante), e dalla stessa Turigest S.r.l..

Spese compensate ad eccezione di quelle relative alla espletata Verificazione che sono poste integralmente a carico della ricorrente in via principale AD S.r.l..

Liquida in favore del Verificatore nominato dott. Antonio Lezzi, a titolo di onorario per l’attività espletata, la somma di € 2.000,00 (duemila/00) oltre gli accessori di legge (ove dovuti) ponendola integralmente a carico della ricorrente in via principale AD S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Si comunichi alle parti e al Verificatore nominato dal Tribunale.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO