Pubblicato il 15/06/2023

N. 01985/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00147/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2023, proposto da Nam 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore , l’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana – Dipartimento Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana – in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Ecoparking S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Mangano e Lucia Interlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

1. della determinazione n. 703 in data 13 dicembre 2022, non comunicata ai sensi dell'art. 76, comma 6, del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i., con la quale il Direttore del Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi ha approvato la proposta di aggiudicazione con i verbali di gara, e, quindi, ha aggiudicato alla Ecoparking s.r.l. la concessione del “Servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento da svolgersi presso le zone archeologiche e monumentali del Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi” all’esito della procedura di gara distinta con il C.I.G.: 911232507A; e graduando al secondo posto il costituendo RTI fra Nam 3 s.r.l. (mandataria) e Elicar Parking s.r.l. (mandante).

2. di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale inclusi gli atti e i verbali di gara infra specificati e la proposta di determina di aggiudicazione formulata in data 12.12.2022 dal Dirigente dell'U.O. 02 dell'Ente Parco Archeologico della Valle dei Templi;

e la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2023 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 27 gennaio 2023 e depositato il 30 gennaio 2023, la società ricorrente ha premesso:

- di avere partecipato, unitamente all’odierna controinteressata, alla gara – rivolta agli operatori economici abilitati nel sistema MEPA per la categoria servizi di accoglienza e portierato – per la concessione quadriennale del servizio per la gestione delle aree destinate alla sosta a pagamento di veicoli da svolgersi presso le zone archeologiche e monumentali del parco archeologico e paesaggistico della Valle dei Templi, per un valore stimato dell’appalto di euro 2.393.240,16, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il contestuale obbligo dell’aggiudicatario di corrispondere all’Ente Parco un canone fisso contrattuale di concessione di euro 15.000,00 più una percentuale degli incassi non inferiore al 40% IVA esclusa;

- di essersi classificata – all’esito della gara – al secondo posto con il punteggio di 94,8421 punti, con conseguente aggiudicazione dell’appalto – in virtù dei 99,175 punti assegnati dalla Commissione giudicatrice – alla Ecoparking s.r.l., giusta determinazione n. 703 del 13 dicembre 2022, pubblicata sul portale di gara il 15 dicembre 2022, senza procedere alla comunicazione all’indirizzo PEC indicato ai sensi e ai fini dell’art. 76, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016;

- di avere, pertanto, appreso dell’esito della gara solo per l’occasionale accesso al predetto portale di gara in data 10 gennaio 2023;

- di avere, con PEC del 10 gennaio 2023 – esitata solo il 24 gennaio 2023 – formulato alla stazione appaltante istanza di accesso agli atti di gara, inclusi gli atti e documenti depositati dalla prima graduata (Ecoparking s.r.l.) a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ossia quelli attinenti alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica e all’offerta economica.

Ciò premesso, la società ricorrente ha formulato il presente gravame articolando il seguente motivo:

I. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con i punti 7.2., 7.3. e 8 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in ragione:

i ) della mancanza degli impegni delle due ausiliarie a mettere a disposizione della stazione appaltante i requisiti e le risorse.

ii ) dell’assoluta genericità dei due contratti di avvalimento e della relativa nullità ex art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. nonché ai sensi degli artt. 1325, 1346 e 1418 del codice civile;

iii ) della sostanziale gratuità dell’avvalimento con la conseguente nullità dei due contratti di avvalimento anche sotto tale profilo.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate nonché l’impresa controinteressata che, con memoria depositata l’8 febbraio 2023, ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività della notificazione effettuata oltre il termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a.

Nella prospettazione dell’impresa controinteressata essendo l’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, intervenuta con provvedimento del 13 dicembre 2022, pubblicato sul sistema MEPA il 15 dicembre 2022, il termine per la proposizione del ricorso – notificato il 27 gennaio 2023 – sarebbe spirato il 14 gennaio 2023, a nulla rilevando – al fine del differimento di tale termine – la presentazione dell’istanza di accesso agli atti del 10 gennaio 2023, giacché presentata oltre il termine di 15 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione.

Con riferimento al merito, la parte controinteressata ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 90/2023 del 13 febbraio 2023, di cui non consta appello, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, ai sensi dell’art. 119, comma 3, c.p.a. fissando l’udienza di merito, chiedendo contestualmente, alla stazione appaltante e alla CONSIP, documentati chiarimenti sull’invio della PEC o di una email contenente la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto indicato in oggetto ai recapiti indicati dall’odierna ricorrente nella fase di accreditamento al sistema MePA.

Tale incombente istruttorio è stato regolarmente ottemperato in data 23 febbraio 2023 con il deposito della relativa documentazione.

Parte ricorrente e l’impresa controinteressata hanno depositato le memorie ex art. 73, comma 1, c.p.a. in vista dell’udienza pubblica, tenutasi il 25 maggio 2023, alla quale, presenti i difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

Con riferimento all’eccezione di irricevibilità del ricorso, giova preliminarmente sottolineare che dalla documentazione depositata dalla stazione appaltante è emersa la regolare pubblicazione dell’intervenuta aggiudicazione sul portale MEPA in data 15 dicembre 2022 (con regolare rapporto di consegna anche all’odierna ricorrente) che costituisce il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante nelle suddette procedure (T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124) non potendo dubitarsi della validità ed efficacia delle comunicazioni effettuate mediante il Sistema MEF-Consip nei confronti dei soggetti accreditati, stante la possibilità data dall’art. 22 del Regolamento del Sistema di e-procurement di individuare un domicilio digitale ad hoc , valevole come domicilio speciale ex art. 47 cod. civ., e la regola pattizia in cui le parti si sono vincolate ad usare la stessa piattaforma MEF-Consip (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n.7764).

Nell’ambito della procedura MEPA, quindi, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA. (T.a.r. per il Lazio, Roma, sez. I- quater , 16 settembre 2022, n. 11888).

Da quanto fin qui esposto, il dies a quo di decorrenza del termine d’impugnazione ex art. 120, comma 5, c.p.a. deve fissarsi alla data del 15 dicembre 2022, sicché il ricorso introduttivo è stato notificato dalla parte ricorrente all’amministrazione resistente e alla controinteressata il quarantatreesimo giorno dalla pubblicazione dell’aggiudicazione (il 27 gennaio 2023).

Tanto premesso, appare pertanto dirimente l’interpretazione del combinato disposto dell’art. 120, comma 5, c.p.a. – secondo cui “ Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni ” – con l’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, generalmente interpretato come una fisiologica dilazione di quindici giorni del termine ex art. 120, comma 5, c.p.a. nel caso di istanza di accesso agli atti.

Secondo un primo orientamento – richiamato dalla controinteressata – l’effetto dilatorio di cui al citato art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si produce solamente nel caso in cui l’istanza di accesso sia proposta entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736).

Aderendo a tale tesi, nel caso che ci occupa, poiché l’istanza di accesso è stata formulata il ventiseiesimo giorno dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione, il ricorrente non potrebbe beneficiare del termine dilatorio di cui al citato art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente irricevibilità del ricorso proposto in quanto proposto senza il rispetto del (solo) termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.

Per altro orientamento, cui il Collegio aderisce (in assenza di un dato normativo testuale che consenta di accedere alla prima tesi esposta), l’effetto dilatorio di cui all’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si consolida allorché l’istanza di accesso sia presentata entro il termine d’impugnazione previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., con l’evidente conseguenza « che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale » (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127).

Alla luce di tale orientamento, pertanto, deve rigettarsi l’eccezione di irricevibilità del ricorso poiché proposto entro il termine complessivo di quarantacinque giorni decorrenti dalla pubblicazione dell’aggiudicazione.

Ciò posto, il ricorso è fondato e va accolto.

Con il primo motivo, infatti, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della disposta aggiudicazione poiché, in violazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento ai contratti di avvalimento, non sono state depositate le dichiarazioni unilaterali con le quale le due ausiliarie, ACS e OS, si sarebbero dovute impegnare a mettere a disposizione della stazione appaltante (i.e.: l’Ente Parco Archeologico della Valle dei Templi) i mezzi e le risorse di cui era carente l’avvalente (Ecoparking s.r.l.).

La controinteressata ha replicato evidenziando che la predetta dichiarazione d’impegno era stata incorporata nel contratto di avvalimento con una clausola del seguente tenore: “ 1) L'impresa ausiliaria, così come previsto all’art. 89 del D.Lgs. 50/2016, si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti sopraccitati in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d'ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell'affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell'appalto. L'impegno diviene inefficace in caso di mancata aggiudicazione della gara all’impresa ausiliata. 2) Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto; 5) L’impresa ausiliaria, così come previsto all’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, si impegna a non stipulare contratti di identico contenuto con altre imprese in relazione alla gara di cui in premessa e si obbliga verso l’impresa ausiliata e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente ”.

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 prevede espressamente che “ L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente ”.

Chiarisce la giurisprudenza la distinzione tra la dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e contratto di avvalimento (che fonda il rapporto giuridico di reciproci diritti e obblighi tra impresa ausiliaria e ausiliata).

Tale distinzione che attiene al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti (e non già al supporto materiale che li reca) non impedisce che la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, possa essere incorporata anche nel contratto di avvalimento, laddove però sia chiara l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497).

Ebbene, il tenore letterale delle clausole circoscritte esclude la possibilità di configurare una dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante né a tal fine può valorizzarsi la clausola ai sensi del quale “ Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto ”, giacché la pattuizione non reca una dichiarazione dell’ausiliaria rivolta direttamente alla stazione appaltante come, invece, riscontrabile nella sentenza del Consiglio di Stato citata dalla contro-interessata (Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), in cui la clausola del contratto di avvalimento così recitava: “ l’impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente e nei confronti della Stazione appaltante ”.

Tale distinzione è ribadita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui nella dichiarazione d’impegno è fondamentale che l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è privo costituendo il contratto di avvalimento fonte di obblighi sono nei rapporti tra le parti contrattuali.

La dichiarazione di messa a disposizione in esso contenuta produce dunque effetti nei confronti del solo concorrente che con l’ausiliario sottoscrive il contratto di avvalimento e non attribuisce all’amministrazione un corrispondente diritto azionabile e su cui la stessa possa fare affidamento per l’esecuzione del contratto.

L’assoluta univocità dell’impegno e della dichiarazione unilaterale con riguardo alla stazione appaltante è funzionale a rafforzare la posizione della stazione appaltante rispetto alla sua posizione di terzo beneficiario di un contratto di avvalimento, che si configura come contratto a favore di terzo di cui agli artt. 1411-1413 del codice civile. Effetto tipico della stipulazione a favore del terzo è l’acquisto immediato da parte di quest’ultimo del diritto nascente dal contratto, ma la medesima stipulazione può tuttavia “ essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare ” (art. 1411, comma 2, cod. civ.). Inoltre in base all’art. 1413 c.c. il promittente, ovvero nel caso di avvalimento il concorrente ausiliato, “ può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto ”. (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

La disposizione negoziale sulla sussistenza di una responsabilità solidale delle parti contraenti del contratto di avvalimento «non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.» (Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188)

Dichiarazione d’impegno che deve essere resa dall’operatore e la cui totale mancanza non è colmabile tramite il soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316).

Alla luce delle superiori considerazioni, il primo motivo di ricorso deve essere accolto con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di doglianza, giacché, stante l’obbligata e incondizionata esclusione dalla gara della contro-interessata, dall’esame degli stessi, il ricorrente non potrebbe trarre ulteriori utilità.

Non può invece accogliersi la domanda del ricorrente volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto essendo a tal fine necessario che la stazione appaltante verifichi la sussistenza di tutti i requisiti necessari.

In conclusione, il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla domanda di annullamento della determina di aggiudicazione alla controinteressata, dovendosi, invece, rigettare la conseguente domanda della ricorrente volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.

La sussistenza di contrasti giurisprudenziali su questioni di rito decisive della presente controversia, legittima la compensazione delle spese di lite, fatto salvo il rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente che si pone a carico del Parco Archeologico e della controinteressata in solido fra loro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 703 in data 13 dicembre 2022 con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata, rigettandolo per il resto.

Compensa le spese di lite, fatto salvo il rimborso del contributo unificato contributo unificato versato dalla parte ricorrente che si pone a carico del Parco Archeologico e della controinteressata in solido fra loro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Calogero Commandatore	Federica Cabrini

IL SEGRETARIO