Pubblicato il 19/07/2022

N. 01242/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00227/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

EC - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 227 del 2022, proposto da
Atlante S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Giurdignano, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

La Fenice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determina del Comune di Giurdignano n. 57 del 28/12/2021 (Reg. Gen. n. 387), avente ad oggetto “ Determina a contrarre e indizione di gara mediante procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, c. 3 del d. Lgs n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e della scuola primaria, anni scolastici 2021/2022 - 2022-2023 - 2023/2024 - CIG SIMOG: 89205384D5. Approvazione operazioni di gara ed aggiudicazione definitiva ”, con cui la P.A. ha aggiudicato “ il servizio di refezione scolastica per la Scuola dell’Infanzia e per la Scuola Primaria, con decorrenza dal 01/01/2022 e per gli anni scolastici 2021/2022 – 2022/2023 – 2023/2024 di cui al Capitolato Speciale di Appalto approvato con determinazione n. 40 del 15.10.2021, alla ditta concorrente La Fenice ”, nonché di tutti gli atti e i provvedimenti di gara e dei verbali della procedura di gara;

di ogni altro atto e/o provvedimento preliminare, presupposto, connesso o attuativo e/o consequenziale, sebbene non conosciuto o non conoscibile che con il provvedimento di cui al punto precedente sia posto in qualsivoglia rapporto di correlazione;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more sottoscritto;

e per il risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente per effetto dell’illegittima aggiudicazione della gara d’appalto de qua, con la disponibilità della ricorrente medesima a subentrare nel contratto eventualmente stipulato ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio de La Fenice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. Pepe per la parte ricorrente, avv. A Vantaggiato per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame, la Atlante S.r.l. impugna la determina dirigenziale, in epigrafe indicata, con cui l’intimata Amministrazione ha aggiudicato “ il servizio di refezione scolastica per la Scuola dell’Infanzia e per la Scuola Primaria, con decorrenza dal 01/01/2022 e per gli anni scolastici 2021/2022 – 2022/2023 – 2023/2024 di cui al Capitolato Speciale di Appalto approvato con determinazione n. 40 del 15.10.2021, alla ditta concorrente La Fenice ”.

1.1. Il ricorso è affidato al seguente ordine di censure: “Violazione della lex specialis di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 e ss. del D. Lgs. 50/2016 ed in particolare dell’art. 80, co. 5 lett. a), c), c) bis, c) ter ed f) bis e co. 12. Violazione dei più generali principi in materia di gare pubbliche. Eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento”.

1.2. La ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti impugnati, con vittoria di spese; ha chiesto, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato, con conseguente subentro nello stesso, ed il risarcimento del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione della gara de qua.

1.3. Si è costituita in giudizio la controinteressata, depositando memorie ed instando per il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso.

Il Comune di Giurdignano, sebbene ritualmente evocato, è rimasto estraneo al giudizio.

1.4. Con ordinanza n. 126/2022 del 21.3.2022, la Sezione ha respinto la domanda di tutela interinale per difetto del presupposto del periculum in mora.

1.5. All’udienza pubblica del 29 giugno 2022, la causa è stata riservata in decisione.

2. La ricorrente si duole anzitutto che l’aggiudicataria “La Fenice S.r.l.”, in sede di gara, abbia omesso le informazioni dovute in ordine alla sentenza del AR ZI di rigetto del suo ricorso avverso il provvedimento di iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’ANAC, essendosi limitata a dichiarare che “ l’iscrizione nel casellario informatico avvenuta con delibera ANAC n. 837 del 26 settembre 2018 è stata impugnata innanzi al AR ZI (ricorso n. 11183 del 2018) il quale con Ordinanza n. 6759/2018 ne ha sospeso l’efficacia ”.

2.1. Sostiene che la società controinteressata dovesse essere esclusa dalla procedura di gara, in quanto la circostanza omessa sarebbe dirimente ai fini delle opportune valutazioni da parte della stazione appaltante e ridonderebbe sulla verità della dichiarazione formalmente resa, rendendola mendace e/o comunque incompleta.

2.2. Con ulteriori profili di censura, parte ricorrente deduce che la controinteressata con le sue dichiarazioni:

a ) avrebbe distorto la gravità delle infrazioni commesse nell’esecuzione del servizio di refezione scolastica nel Comune di SA ES (da cui è poi scaturita l’iscrizione suddetta nel casellario ANAC per omessa dichiarazione), per come stigmatizzata nelle sentenze n. 1227/2017 del AR EC (con cui è stata annullata l’aggiudicazione in favore de La Fenice) e n. 13537/2019 del AR ZI (con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio di ANAC);

b ) avrebbe precluso alla stazione appaltante – affermando che trattasi di risoluzioni contrattuali ancora sub iudice – una più analitica valutazione sulla natura delle contestazioni che hanno indotto il Comune di Gallipoli ed il Comune di Nardò alla risoluzione contrattuale del rapporto con La Fenice, disposta rispettivamente dal Comune di Gallipoli con determina 2253/16 e dal Comune di Nardò con determina n. 894/16.

2.3. Reputa il Collegio che sia meritevole di accoglimento il profilo di censura con cui si denuncia che la controinteressata – pur avendo segnalato alla Stazione appaltante l’esistenza di una ordinanza di sospensiva resa dal AR ZI nel giudizio instaurato avverso la delibera ANAC n. 837 del 26.9.2018 (relativa all’annotazione nel casellario informatico della sanzione di 30 giorni di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara) – ha omesso di dichiarare che il predetto contenzioso si è concluso con la sentenza n. 13537 del 26.11.2019, non appellata, con la quale lo stesso AR ha respinto il ricorso.

2.4. Tale omissione dichiarativa non configura – come pure sostenuto dalla ricorrente – una ipotesi di automatica esclusione della controinteressata, essendo invece necessaria una valutazione della P.A. della sua rilevanza nell’ottica del disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) D. Lgs. n. 50/2016.

2.5. Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare intanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata valutata dalla Stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso, sicché “ l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara ” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196): in altri termini, venuta a conoscenza della mancata informativa, la Stazione appaltante potrà escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che l’omissione dichiarativa costituisca prova del fatto che l’operatore economico si è reso colpevole di un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

2.6. La giurisprudenza ha altresì chiarito che «in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)

2.7. Va infatti conferita “ determinatezza e concretezza ” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “ individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione ”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie (che la ricorrente ha invece sovrapposto): a ) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; e b ) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (c.d. immutatio veri ; cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332).

2.8. In particolare, si è condivisibilmente affermato che nelle omissioni dichiarative non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “ apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente ” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).

3. L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha poi ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente non può essere automatica.

3.1. Invero, per quanto qui rileva, deve in primo luogo evidenziarsi che, nella ricostruzione del rapporto sussistente tra le previsioni di cui alla lett. c ) ora c- bis e f- bis ) dell’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50 del 2016, la pronuncia innanzi citata ha chiarito che: “ Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c) ”.

3.2. Tanto chiarito, l’Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “ La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c-bis) della medesima disposizione ”.

3.3. Pertanto anche in caso di informazioni “ false o fuorvianti ” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “ influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ” della Stazione appaltante. Alle informazioni “ false o fuorvianti ” sono equiparate quelle omissioni che riguardano “ informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”, dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo.

3.4. Per quanto di interesse, il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha infatti al riguardo espressamente statuito: « L’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) ».

3.5. La decisione dell’Adunanza Plenaria ha conclusivamente affermato che “ Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo ”.

4. I riportati principi giurisprudenziali ben possono trovare applicazione alla fattispecie oggetto di giudizio.

4.1. È, infatti, acclarato che l’esistenza dei “ gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità ” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che l’esclusione dalla gara dell’operatore economico può essere disposta solo in presenza di tale concreto ed effettivo apprezzamento da parte della Stazione appaltante delle circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, ma non per la mera omessa dichiarazione di siffatte circostanze, e che, con specifico riguardo al caso di specie, le dichiarazioni rese dal legale rappresentante della società controinteressata, tanto nell’ambito della domanda di partecipazione, quanto nel D.G.U.E., rientrando nella fase di ammissione alla procedura di gara, sono potenzialmente in grado di incidere sulle scelte della Stazione appaltante inerenti alla esclusione ovvero alla selezione dei partecipanti, potendo perciò, alla stregua dei principi ermeneutici innanzi richiamati, essere ricondotte nella previsione di cui alla lettera c- bis ) dell’art. 80, comma 5 (e non f- bis ) della medesima disposizione, sicché non può qui trovare automatica applicazione la sanzione espulsiva dalla procedura di gara della aggiudicataria.

4.2. Sotto tale aspetto, dunque, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

5. Avuto riguardo agli altri profili di doglianza – con cui parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe reso dichiarazioni non veritiere in relazione alle infrazioni commesse nell’esecuzione del servizio nel Comune di SA ES e alle risoluzioni dei contratti sottoscritti con il Comune di Gallipoli e con il Comune di Nardò – reputa il Collegio che le informazioni rese sia in sede di dichiarazione ex d.P.R. n. 445/2000 che in sede di D.G.U.E. non siano reticenti, né incomplete, contenendo tutti gli elementi utili per ricostruire le vicende professionali in cui è incorsa la ricorrente (v., in particolare, pagg. 14 e 16 D.G.U.E.), e tenuto conto, peraltro, che il Giudice Amministrativo non può sostituirsi alla valutazione già operata dall’Amministrazione.

6. Conclusivamente, il ricorso va accolto nei sensi e nei termini sopra indicati, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione e fatta salva la riedizione del potere, nel cui esercizio la Stazione appaltante dovrà verificare che l’omissione della informazione rilevante incida sulla “ moralità professionale ” (intesa come integrità ed affidabilità) del concorrente: l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis dovrà eventualmente essere disposta solo all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e conseguire ad una valutazione discrezionale specifica, concreta ed effettiva di incidenza negativa dell’omissione – avuto particolare riguardo agli effetti sulla procedura de qua del provvedimento ANAC di iscrizione della sanzione interdittiva nel casellario informativo, nonché agli esiti del relativo giudizio di impugnazione innanzi al AR ZI – sul giudizio di integrità ed affidabilità professionale del concorrente, sulla base di un apprezzamento complessivo degli elementi su indicati.

7. Sussistono giusti motivi, per la novità e la complessità delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – EC, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in EC nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGREARIO