N. 02658/2009 REG.SEN.

N. 01869/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1869 del 2009, proposto da:
EM AN, rappresentato e difeso dall'’Avv. Emilio Rosso, con domicilio eletto in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, secondo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, presso la Segreteria della Sezione;

contro

Comune di Fossò (Ve), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Sartori, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della deliberazione della Giunta Comunale n. 77 dd. 16.6.2009 ad oggetto: delibera di Giunta Comunale n. 53 dd. 26.5.2009 - revoca; nonchè di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fossò;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto qui appresso specificato.

1.1.Il ricorrente, Sig. EM AN, espone di aver sottoscritto con il Comune di Fossò, in data 3 giugno 2009, la convenzione Rep. N. 185 di pari data e avente per oggetto l’occupazione temporanea di un’area di proprietà della medesima Amministrazione Comunale, ivi ubicata in Via Paolo LI e corrispondente al Foglio n. 5, mappale n. 6654 del medesimo Comune censuario da destinare a passaggio per l’accesso a un mappale finitimo, corrispondente a sua volta al mappale n. 6733 sub 2 (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).

Nella convenzione medesima si specifica che l’Amministrazione Comunale concede al AN un comodato d’uso dell’area (cfr. ivi, art. 2), la quale sarà consegnata al AN medesimo l’8 giugno 2009 (cfr. ibidem, art. 3), nel mentre il concessionario “si impegna a concedere al Comune di Fossò l’utilizzo di una porzione del mappale 567 da destinarsi ad uso parcheggio pubblico della superficie di mq. 136,00” (cfr. ibidem, art. 4) e “a realizzare l’area a parcheggio summenzionata secondo le modalità costruttive indicate nel disciplinare descrittivo delle opere e nel computo metrico estimativo alleati alla presente convenzione. Il costo complessivo per le opere, I.V.A. esclusa, è pari ad € 4.168,00.-, ovvero al valore della concessione, € 463,00.- annuali, per i 9 anni di durata della stessa (cfr. ibidem, art. 5).

Sempre nella stessa convenzione si legge che il rapporto avrà la durata di 9 anni con decorrenza 8 giugno 2009, con possibilità di rinnovo a discrezione dell’Amministrazione Comunale su richiesta del concessionario da avanzarsi almeno 6 mesi prima della scadenza, che “in caso di mancato rinnovo, il concessionario si impegna a lasciare libera l’area senza avanzare alcuna pretesa di riconoscimento e/o rimborso nei confronti dell’Amministrazione concedente”, che “sarà obbligo della concessionaria manutentare costantemente l’area concessa e restituirla alla scadenza in perfetto stato d’uso”, e che “l’utilizzo dell’area non può essere ceduto a terzi da parte della concessionaria senza il consenso scritto da parte dell’Amministrazione Comunale” (cfr. ibidem, art.6 e ss.).

Va anche evidenziato che “con la sottoscrizione della … convenzione, la concessionaria si assumerà ogni responsabilità derivante dall’utilizzo dell’area sollevando l’Amministrazione da ogni onere” (cfr. ibidem, art. 8) e che “l’Amministrazione Comunale si riserva la facoltà di vigilare sul corretto utilizzo dell’area secondo i principi della presente convenzione”, la quale, “in caso di inadempimento da parte del concessionario degli obblighi ad essa derivanti dalla presente convenzione, la stessa potrà, previa diffida, essere risolta di diritto senza l’adozione di apposito atto” (cfr. ibidem, art. 9).

Il ricorrente precisa che lo schema di tale convenzione era stato approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 53 dd. 26 maggio 2009 (cfr. doc. 4 di parte ricorrente), nelle cui premesse si legge a sua volta che con la deliberazione n. 74 dd. 2 ottobre 2007, adottata dalla stessa Giunta Comunale, erano stati “fissati gli indirizzi e i criteri generali in forza dei quali la Giunta medesima (si) determina in ordine alle proposte di convenzione avanzate da i privati al Comune di Fossò ed aventi ad oggetto l’uso di aree di proprietà dell’Ente con destinazione a verde pubblico”; “che in riferimento” a ciò “è pervenuta al Comune di Fossò in data 7 maggio 2009ed acquisita al protocollo comunale al n. 6103 la richiesta da parte della ditta AN EM, nato a [...] l’[...] e residente a [...]is intesa ad ottenere la concessione in uso, quale servitù di passaggio, di porzione del mappale n. 6654 da utilizzare per accedere al mappale n. 503 con permuta a favore del Comune di Fossò di una porzione del mappale n. 567per mq. 136,00 da destinarsi ad uso di parcheggio pubblico;m e che si riteneva di accogliere tale istanza, “in quanto conforme ai criteri ed agli indirizzi generali di cui alla delibera della Giunta Comunale n. 74 del 2007, dal momento che: l’area richiesta in concessione è destinata a verde e non risulta utilizzata, causa le modeste dimensioni, quale spazio a verde pubblico attrezzato; l’uso che il privato richiede (servitù di passaggio di mq. 55,00) è temporaneo e comunque consente il mantenimento della destinazione urbanistica dell’area stessa, nonché del patrimonio arboreo esistente; il privato richiede di utilizzare l’area limitrofa della superficie di mq. 136,00 circa da destinarsi ad uso parcheggio pubblico che può essere pertanto utilizzata dalle attività commerciali situate lungo Via Provinciale Sud, carenti di standard”.

Il ricorrente precisa, inoltre, che l’area comunale di cui trattasi, a’ sensi dell’art. 48 delle Norme tecniche operative (N.T.O) del vigente Piano degli interventi (P.I.) adottato con deliberazione del Consiglio Comunale di Fossò n. 74 dd. 30 dicembre 2008 e approvato con deliberazione del medesimo Consiglio n. 19 dd. 8 aprile 2009, è classificata quale “Area di trasformazione della città prevalentemente destinata alla realizzazione di servizi” (A.T.S.) (cfr. doc. 6 di parte ricorrente): più precisamente, sia l’area pubblica che l’area di proprietà privata oggetto della surriportata convenzione rientrano nell’A.T.S. 04, per cui è previsto l’obiettivo della realizzazione di un’area a parcheggio di una superficie complessiva di mq. 555 circa (cfr. ibidem).

Il ricorrente precisa – da ultimo – che l’art. 35 delle N.T.O. del P.I., segnatamente relativo alle aree per parcheggi pubblici, attribuisce al comma 3 la facoltà all’Amministrazione Comunale di autorizzare interventi di iniziativa privata da attuare mediante intervento edilizio diretto (ossia permesso di costruire o denuncia di inizio di attività), salva l’ipotesi in cui sia ritenuta necessaria la stipula di una convenzione che le forme di utilizzazione e di gestione delle aree medesime.

Il AN riferisce, quindi, di aver predisposto, successivamente alla stipula della convenzione ed in vista della consegna dell’area prevsta per l’8 giugno 2009, un progetto per l’esecuzione dei lavori di propria competenza e di aver quindi presentato a tale ultimo riguardo in data 11 giugno 2009 una D.I.A. all’Ufficio tecnico comunale.

Il ricorrente documenta di aver sostenuto per tutte tali incombenze spese pari ad € 3.872,00.-(cfr. ibidem, doc. 9), oltre alle spese inerenti la sottoscrizione e la registrazione della convenzione predetta.

1.2. Tutto ciò premesso, con deliberazione n. 77 dd. 16 giugno 2009 la nuova Giunta Comunale di Fossò, “medio tempore” insediatasi in carica per effetto delle consultazioni elettorali dd.7 giugno 2009 ha revocato l’anzidetta deliberazione giuntale n. 53 del 2009, “premesso” – per l’appunto – “che con delibere di giunta n. 53 dd. 26 maggio 2009, avente ad oggetto ‘Approvazione schema di convenzione per la permuta temporanea di area pubblica ubicata in Fossè lungo Via Paolo LI’ è stato approvato lo schema di convenzione per la concessione in uso, quale servitù di passaggio, di porzione di area a verde pubblico con permuta a favore del Comune di Fossò di una porzione del mappale n. 567 da destinarsi ad uso parcheggio pubblico; atteso che in data 7 giugno 2009 si sono svolte le consultazioni per l’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale ed è stata eletta la nuova amministrazione; considerato che la Giunta Comunale pone in esame la necessità di procedere alla revoca del provvedimento in oggetto, i attesa di acquisire i necessari chiarimenti tecnici per una valutazione in merito; ritenuto, pertanto, per le motivazioni sopra esposte, di procedere alla revoca della delibera giuntale n. 53 del 26 maggio 2009; precisato che la revoca di un atto deve essere disposta dallo stesso organo che lo ha emesso; atteso che la revoca ha efficacia “ex tunc”, ovvero che gli effetti dell’atto cessano dal momento dell’operatività della revica, mentre sopravvivono gli effetti prodotti in precedenza”.

Tale provvedimento è stato portato a conoscenza mediante raccomandata A.R. dd. Prot. n. 8122 dd. 18 giugno 2009 a firma del Segretario Comunale, del seguente tenore: “Oggetto: Revoca convenzione approvata con deliberazione di giunta n. 53 del 16 maggio 2009. Si porta a conoscenza della S.V. che la Giunta Comunale, con delibera n. 77 del 16 giugno 2009 ha revocatola convenzione per l’occupazione temporanea di area pubblica sita in Fossò – Via LI, approvata con delibera giuntale n. 53 del 26 maggio 2009. Si assicura che verranno restituite le spese di rogito e di registrazione del contratto. Cordiali saluti”.

1.3. Con il ricorso in epigrafe il AN chiede pertanto l’annullamento della testè riportata deliberazione giuntale n. 77 del 2009 e di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Il ricorrente deduce al riguardo l’avvenuta violazione dei principi in materia di giusto procedimento, ed in particolare dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 21-quinquies della L. 241 del 1990, mancanza dei presupposti della sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero del mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, omessa motivazione, sviamento di potere, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, slealtà nello svolgimento della procedura, nonché mancanza della determinazione dell’indennizzo da revoca pretesamente legittima.

Il ricorrente chiede – altresì – il risarcimento del danno discendente dal provvedimento da lui impugnato.

2.1. Il ricorso in epigrafe va accolto.

2.2. Invero, secondo la tesi dell’Amministrazione Comunale, costituitasi nel presente giudizio, il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse avendo il AN, susseguentemente alla revoca qui impugnata, sospeso di propria iniziativa gli effetti della D.I.A. anzidetta con comunicazione ricevuta al protocollo comunale in data 16 luglio 2009 (cfr. doc. 4 di parte resistente).

Tale assunto del Comune non può essere condiviso, posto che la sospensione della D.I.A. è stata testualmente motivata dal AN “essendo intervenuti fattori che potrebbero modificare la situazione topografica dei luoghi” (cfr. ibidem) e non in termini di acquiescenza rispetto alla revoca qui impugnata, ed essendo stata – semmai – la stessa Amministrazione Comunale a respingere, ancor prima, la D.I.A. in questione mediante provvedimento Prot. n. 9050 dd. 9 luglio 2009 a firma del Responsabile dell’Area Servizi Urbanistica ed Edilizia Privata nel presupposto che lo stesso AN non era “in possesso del titolo previsto dalla Legge per l’attivazione della denuncia” (cfr. doc. 5 di parte resistente): ossia che non era più nella disponibilità dell’area precedentemente a lui concessa da parte del Comune medesimo.

Comunque sia, la circostanza che al AN sia stato opposto un diniego ad edificare (a sua volta rimuovibile mediante ulteriore ricorso in sede giurisdizionale o straordinaria, ovvero ovviabile mediante riproposizione di altra D.I.A. o di permesso di costruire) è di per sé ininfluente rispetto al ben diverso e presupposto provvedimento che ha concesso allo stesso AN la disponibilità, mediante concessione di durata novennale, dell’area necessaria per lo svolgimento dell’attività edilizia.

In ordine a quest’ultimo, quindi, risulta di per sé assorbente agli effetti dell’illegittimità della sua dichiarata “revoca” sia la circostanza che è stato sicuramente violato l’art. 7 della L. 241 del 1990 omettendo – senza alcuna espressa enunciazione di qualsivoglia urgenza al riguardo – la previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento con la conseguente impossibilità di qualsivoglia contraddittorio per il destinatario della “revoca” medesima, sia la mancata previsione dell’indennizzo contemplato a’ sensi dell’art. 21-quinquies della L. 7 agosto 1990 n. 241 come inserito dall'articolo 14, comma 1, della L. 11 febbraio 2005 n. 15 e susseguentemente integrato dapprima dall’art. 13, comma 8-duodevicies, del D.L. 31 gennaio 2007,n. 7, convertito con modificazioni in L. 2 aprile 2007 n. 40 e, da ultimo, dall’art. 12, comma 1-bis, del D.L. 25 giugno 2008 n. 112 convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2008, n. 133.

Non va peraltro sottaciuto che il provvedimento qui impugnato è intrinsecamente illegittimo poiché la stessa Amministrazione Comunale ha confessoriamente affermato, nella propria memoria di costituzione, che se è vero che “gli standards urbanistici – siccome diretti ad assicurare un rapporto minimo tra ciascun abitante e gli spazi pubblici o riservati ad attività collettive – tendono ad assicurare condizioni di migliore vivibilità e, quindi, a garantire miglior equilibrio tra l’uomo e l’ambiente”, allora “non può esservi dubbio sulla necessità, nel caso di specie, di eliminare un atto che ha sottratto lo standard a verde pubblico alla sua funzione istituzionale per consegnarlo tout court ad un uso privatistico senza alcuna evidenziazione di interesse pubblico” (cfr. pag. 4 memoria cit.) e che, “stante il carattere sostanzialmente vincolato dell’atto di autotutela assunto dal Comune vengono meno le censure di ordine formale dedotte dal ricorrente” (cfr. ibidem, pag. 5).

La stessa Amministrazione intimata, quindi, con ciò esplicitamente riconosce che il provvedimento per cui è causa non è una revoca (e, cioè, la rimozione con effetto non retroattivo di un provvedimento precedentemente adottato “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, con conseguente “inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti”: cfr. art. 21-quinquies della L. 241 cit.), ma il vero e proprio annullamento di un provvedimento precedentemente adottato “in violazione di legge o viziato da eccesso di potere” (cfr. art. 21-octies, comma 1, della medesima L. 241 del 1990 come inserito dall’art. 14, comma 1, della L. 15 del 2005), il quale pertanto “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato” (cfr. art. 21-nonies, comma 1, della stessa L. 241 del 1990, parimenti inserito dall’art. 14, comma 1, della L. 15 cit.), e sempre previa comunicazione dell’avvio del procedimento a’ sensi dell’art. 7 della L. 241 cit.

Né può dirsi che nel caso di specie, “per la natura vincolata del provvedimento” di auto-annullamento, l’Amministrazione era esonerata da tale adempimento in quanto “era palese …che il … contenuto dispositivo” del provvedimento di auto-annullamento “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ovvero che lo stesso “non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento” in quanto l’Amministrazione Comunale avrebbe comprovato nel presente giudizio “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. art. 21-octies cit., comma2).

Infatti, il provvedimento di auto-annullamento non risulta vincolato, nel mentre l’illegittimo operato dell’Amministrazione Comunale ha - all’evidenza - precluso al AN qualsivoglia possibilità di dedurre in sede di procedimento i propri argomenti in ordine all’effettiva riconduzione a standard del terreno a lui concesso dall’Amministrazione Comunale, nonché in ordine alla sussistenza di un pubblico interesse alla trasformazione del sito in parcheggio.

3. Dall’annullamento del provvedimento impugnato discende l’obbligo, per l’Amministrazione, di reiterare il procedimento finalizzato all’eventuale caducazione della deliberazione giuntale n.53 del 2009 e della conseguente convenzione Rep. N. 185 dd. 3 giugno 2009.

Fino a tale evenienza tali atti rimangono pertanto efficaci: e ciò quindi esclude la possibilità di accogliere le domande risarcitorie avanzate dal ricorrente nella presente sede di giudizio.

4. Le spese e gli onorari del giudizio seguono invece la regola della soccombenza di lite, e sono liquidati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I^, definitivamente statuendo sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il Comune di Fossò al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO