Pubblicato il 17/11/2022

N. 01814/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01269/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1269 del 2020, proposto da:
- FA SE, RA SE e dalla Vesuvio s.r.l., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alberto Pepe e Giovanni Castoro, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Gallipoli, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Vinci, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

per l’annullamento

- dell’ordinanza in data 6 agosto 2020, n. 197, con la quale il Comune di Gallipoli - Settore 4 - Sviluppo del Territorio - Urbanistica, Ambiente - Edilizia e Innovazione: ha dichiarato acquisite di diritto al patrimonio comunale, ai sensi dell’art. 31, comma 3, DPR n. 380/01, le opere abusivamente realizzate, l’area di sedime e quella residua circostante per un’estensione di mq 3.177 + 3.948, sui terreni individuati in Catasto al Foglio n. 7, particelle nn. 10, 11, 88, 89, 92, 106, 564, 565, 567 di proprietà dei ricorrenti, come rappresentato nell’allegata planimetria catastale; ha disposto il frazionamento e l’accatastamento dell’area da acquisire e la trascrizione dell’ordinanza nei Pubblici Registri, previa notifica della stessa agli interessati; si è immesso nel possesso ‘ ad ogni effetto di legge … delle opere e dell’area come nel presente provvedimento determinate ’; ha, infine, irrogato ai ricorrenti la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4- bis , DPR n. 380/2001, nella misura di euro 20.000,00;

- del provvedimento con cui ‘ in data 8/5/2019 è stato espresso diniego all’istanza di Permesso di costruire in sanatoria ex artt. 34 e 36 per le opere in difformità al p.d.c. 6979/2004 ’ e per le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione 5/6/2018 n. 101;

- nonché di ogni altro ad essa presupposto, connesso e/o conseguenziale, segnatamente, ove occorra:

- dell’ordinanza in data 7 febbraio 2018 n. 17, con cui il Comune di Gallipoli - Settore 2 - Sviluppo Economico ha ordinato alla sig.ra FA SE, nella qualità di legale rappresentate della Vesuvio s.r.l., di sospendere, con effetto immediato, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande (ristorante) esercitata nei locali siti alla località San Leonardo - fondo Calamate s.n., limitatamente alla zona di mq 60 circa, realizzata in difformità dal p.d.c. n. 6979/2004 e dall’autorizzazione di agibilità dell’11 maggio 2004;

- della nota in data 15 maggio 2019, prot. n. 28256, con cui il Comune di Gallipoli - SUE ha sospeso la ridetta autorizzazione con riferimento all’intero ‘ locale commerciale adibito a Ristorante ubicato in località Calamate individuato in catasto al fg. 7 p.lle 11, 88, 92, 106, 564, 567, 568, fino alla completa ottemperanza ’ all’ordinanza di demolizione n. 101/2018;

- dell’ordinanza in data 30 maggio 2019, n. 170, con cui il Comune di Gallipoli - Settore 2 ha ordinato alla sig.ra SE, nella ridetta qualità, ‘ di sospendere, con effetto immediato, qualsiasi attività di somministrazione di alimenti e bevande (ristorante) esercitata nei locali siti alla località San Leonardo - Fondo Calamate s.n., in quanto priva di titolo edilizio e di relativa Autorizzazione di Agibilità ’.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 9 novembre 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

- i signori RA e FA SE sono proprietari, in Gallipoli, dell’area catastalmente indicata in atti, ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e compresa entro la fascia di 300 metri dalla linea di costa.

- la sig.ra SE, inoltre, è la legale rappresentante della società Vesuvio, la quale gestiva, all’interno di detta area, l’omonima pizzeria.

- all’esito di un sopralluogo eseguito il 15 gennaio 2018, il Comune di Gallipoli, con ordinanza n. 101 del 5 giugno 2018, - tra l’altro - ingiungeva ai signori SE la demolizione dei seguenti manufatti abusivi:

« 1) locale della superficie di circa 200,00 mq, realizzato con pareti perimetrali in muratura e sovrastanti infissi, con copertura in legno a falde, dell’altezza media di circa 4,50 m, pavimentato con tavelle in ceramica, completo di impianti; all’interno della copertura del locale risultano realizzati un gruppo di quattro servizi igienici con lavabo e water ognuno;

2) ampliamento del locale cucina per una superficie di circa 17,00 mq, realizzata con pareti in muratura e copertura in legno, completo di impianti;

3) ampliamento del locale somministrazione di una fascia delle dimensioni di circa 24,00 m per 2,50 m (60,90 mq circa);

4) locale deposito delle dimensioni di circa 29,50 m per 9,50 m (280,25 mq circa) realizzato con pareti in muratura e copertura inclinata con pannelli metallici coibentati ad una falda, ad altezza media di circa 2,50 m …;

5) locale deposito sito in adiacenza al fabbricato rurale, delle dimensioni di circa 12,00 m per 18,00 m (216,00 mq circa), realizzato con pareti in muratura e copertura ad arco con elementi prefabbricati…;

6) ampliamento fabbricato rurale, della superficie di circa 50,92 mq …;

7) zona coperta a pagoda (…) delle dimensioni di circa 8,00 m per 8,00 m …;

8) scala scoperta d’accesso alle terrazze del fabbricato rurale …;

9) tre coperture con struttura in legno … collocate in aderenza al fabbricato rurale, delle dimensioni rispettivamente di circa 300 mq, 25,60 mq, 14,00 mq;

10) locale deposito (…) delle dimensioni di circa 9,40 m per 12,00 m …;

11) elementi scolpiti in muratura di altezza variabile da 1,30 m circa a 3,00 m circa collocati in posizione retrostante alla sala ristorazione;

12) steccato realizzato con fasce in legno delle dimensioni di circa 28,00 m per un’altezza di circa 2,00 m …;

13) area pavimentata con tavelle in ceramica posizionata in aderenza alla sala di somministrazione, delle dimensioni di circa 25,00 m per circa 15,00 m (circa 375,00 mq);

14) area pavimentata con battuto in cemento della superficie di circa 6.000,00 mq, comprendente le particelle di proprietà SE RA in catasto al foglio 7 particelle 10-1-88-92-106-564-567-568;

15) sulla particella 89 di proprietà di SE FA, … area pavimentata con battuto in cemento della superficie di circa 4.000,00 mq ».

- entro il termine di 90 giorni loro assegnato dall’ordinanza n. 101/2018, secondo quanto allegato nel ricorso e non smentito concretamente dalla p.A., i signori SE:

a) demolivano le opere elencate al 14° e 15° alinea del provvedimento sanzionatorio;

b) iniziavano a demolire quelle indicate al 4°, 5°, 9° e 10° alinea, rimuovendo le relative coperture;

c) presentavano, in data 18/24 ottobre 2018, un ‘ progetto di variante in sanatoria, con accertamento di conformità paesaggistica, per opere eseguite in parziale difformità al p.d.c. n. 6979 del 6 maggio 2004 e proposta di adeguamento all’ordinanza n. 101 del 5 giugno 2018, relativa a un complesso immobiliare sito in agro di Gallipoli, località San Lorenzo, Fondo Calamate ’ (con sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/01 riguardo alle opere di cui agli alinea 1°, 2°, 3°, 7°, 8°, 12° e 13° e fiscalizzazione ex art. 34 DPR citato per quella di cui al 6° alinea).

d) impugnavano comunque davanti a questo T.a.r. l’ordinanza n. 101/2018 ( ric. n. 1311/18, poi respinto con sentenza della Seconda Sezione n. 1661 del 17 novembre 2021, non appellata ).

- con d.d. dell’8 maggio 2019 - odiernamente gravata -, quindi, il Comune respingeva ( rectius: avrebbe respinto ) l’istanza di sanatoria e fiscalizzazione P.E. 81/2018 del 18/24 ottobre 2018 ( così l’impugnata ordinanza n. 197/2020, a pag. 2 ).

- in data 6 agosto 2020, infine, il Comune di Gallipoli, successivamente a un sopralluogo del 25 settembre 2019 nel corso del quale era riscontrata l’incompleta ottemperanza all’ordinanza n. 101/2018, adottava l’ordinanza n. 197, con la quale:

a) dichiarava acquisite di diritto al proprio patrimonio tutte le opere contestate nell’ingiunzione a demolire, incluse quelle oggetto della domanda di sanatoria, insieme alle relative aree di sedime ed a quella residua circostante, per un totale di 7.125 mq;

b) si immetteva nel relativo possesso.

- veniva dunque proposto il presente ricorso, così articolato: a) violazione ed erronea applicazione dell’art. 31, commi 3, 4 e 4- bis , DPR n. 380/01; eccesso di potere per carenza di presupposti; b) violazione ed erronea applicazione dell’art. 31, comma 3, DPR n. 380/01; c) illegittimità propria e derivata; violazione ed erronea applicazione degli artt. 6, comma 1, lett. e- ter ), 31, 34 e 36 DPR n. 380/01; eccesso di potere per carenza di presupposti.

2.- Considerato che, « secondo la giurisprudenza, l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce sì significato provvedimentale di rigetto al silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità, ma non dispone espressamente che il decorso del termine ivi indicato rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere (TAR Campania Napoli, VIII, 17 maggio 2018, n. 3249). Per vero, la previsione in subiecta materia di un’ipotesi di silenzio significativo è stata dettata nell’interesse precipuo del privato, cui è stata in tal modo consentita una sollecita tutela giurisdizionale; peraltro, il successivo, eventuale atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter dato, posto che il relativo (e doveroso) corredo motivazionale individua le ragioni della decisione amministrativa e consente di meglio calibrare le difese dell’istante che ritenga frustrato il proprio interesse alla regolarizzazione ex post di quanto ex ante realizzato sì sine titulo, ma comunque nel rispetto della disciplina urbanistica - cd. abusività formale - (cfr. Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2017, n. 4574). La condivisibile giurisprudenza amministrativa ha, altresì, chiarito che il provvedimento adottato dall’amministrazione successivamente al silenzio rigetto formatosi sull’istanza di sanatoria, presentata ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, non può mai assumere le caratteristiche dell’atto meramente confermativo del precedente silenzio con valore legalmente tipico di diniego, ma costituisce atto di conferma in senso proprio a carattere rinnovativo, il quale - per la sua idoneità ad incidere sulla realtà giuridica, modificandola - non potrà che riaprire i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte di quanti ne vogliano contestare la legittimità » (TAR Campania Napoli, VII, 11 maggio 2021, n. 3127).

- quanto appena esposto comportava, indipendentemente dalla mancata impugnazione del provvedimento tacito di diniego formatosi sull’istanza del 18/24 ottobre 2018 e in ragione dell’affermata adozione da parte del Comune intimato, in data 8 maggio 2019, di un successivo rigetto espresso, la riapertura dei termini di gravame (cfr. TAR Campania Napoli, VIII, 28 agosto 2018, n. 5278).

- la determinazione in parola, tuttavia, non era prodotta in giudizio dalle parti.

- il TAR, pertanto, reputava necessario, con l’ordinanza n. 649/2022, acquisire agli atti del fascicolo:

a) il provvedimento con cui « in data 8 maggio 2019 è stato espresso diniego all’istanza di Permesso di costruire in sanatoria ex artt. 34 e 36 per le opere in difformità al PDC 6979/2004 e per le opere oggetto della … ordinanza di demolizione n. 101/2018 » (v. ord. n. 197/2020 impugnata).

b) una relazione di chiarimenti sulle ragioni della mancata allegazione in giudizio dello stesso e su ogni altra circostanza utile ai fini della decisione della causa.

- all’ordinanza seguiva la relazione del Responsabile del procedimento in data 5 luglio 2022, nella quale si evidenziava come « Con riferimento al provvedimento di diniego definitivo all’istanza di Permesso di Costruire in sanatoria - P.E. 81/2018, con la presente si dichiara che dagli accertamenti eseguiti d’ufficio, il provvedimento suddetto non risulta essere stato mai trasmesso agli interessati dall’allora Responsabile del provvedimento pur preceduto dalla proposta di diniego del Responsabile del procedimento trasmessa agli interessati in data 14.01.2019 prot. 02347. Il Responsabile del provvedimento, con ogni probabilità per pura dimenticanza, pur avendo predisposto il provvedimento di diniego, non l’ha poi trasmesso agli interessati ».

3.- Osservato che:

- l’ordinanza di demolizione n. 101 del 5 giugno 2018 veniva dalla ricorrente eseguita solo in parte.

- nel resto, la SE presentava però, il 18/24 ottobre 2018, un’istanza di sanatoria/fiscalizzazione.

- l’A.c., pur dando atto di aver adottato un provvedimento di diniego in data 8 maggio 2019, per un verso riconosceva di non averlo comunicato agli interessati - che dunque odiernamente e tempestivamente lo censurano - e, per altro verso e soprattutto, neppure lo produceva in giudizio, nonostante l’ordinanza istruttoria del TAR.

- di questo - eventuale - diniego, dunque, che la difesa pubblica in definitiva indica come non nell’attuale disponibilità degli uffici comunali, la Sezione non può in alcun modo tenere conto, perché in concreto materialmente prima ancora che formalmente inesistente: il procedimento di sanatoria non può, dunque, considerarsi concluso.

- ciò comporta, fino a che l’A.c. non procederà a determinarsi o rideterminarsi sull’istanza di sanatoria - posto che, una vota affermato di averlo fatto con provvedimento esplicito, non appare più possibile fare riferimento alla previsione di cui all’art. 36, comma 3, TUE, peraltro rimessa dal T.a.r. Lazio alla Corte Costituzionale -, la temporanea inefficacia dell’ordinanza di demolizione e, per conseguenza, l’impossibilità di ritenere perfezionata la fattispecie di cui all’art. 31, comma 3, TUE.

4.- Ritenuto che:

- il ricorso va dunque in parte qua accolto e l’impugnata ordinanza in data 6 agosto 2020, n. 197, annullata.

- il ricorso va invece dichiarato nel resto improcedibile per difetto di interesse, avendo a oggetto una determinazione che in concreto risulta inesistente, oltre ad atti ormai privi di efficacia.

- la particolarità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1269 del 2020 indicato in epigrafe, in parte lo accoglie e in parte lo dichiara improcedibile, nei sensi precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 9 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ettore Manca	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO