Pubblicato il 02/07/2020

N. 00439/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00679/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 679 del 2019, proposto da

PA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Casavecchia, Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ligure Sanitaria - A.Li.Sa., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

nei confronti

PO Erresse Prodotti Ospedalieri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gerolamo Taccogna in Genova, via Macaggi 21/8;

per l'annullamento

- della determinazione 24.7.2019, n. 271 nella parte in cui AL ha aggiudicato a PO il lotto 36 ( Microcateteri idrofilico con parete in spirale metallica e controllo di torsione tipo Corsair o equivalente ) della procedura aperta per la fornitura di materiale per emodinamica per le Aziende sanitarie della Regione Liguria per un periodo di 4 anni – Lotti 77. Numero di gara 6956650, al prezzo unitario di € 845,00 (IVA esclusa); -del verbale 12.2.2019 con cui la Commissione ha esaminato il prodotto offerto da PO Srl per il lotto 36 giudicandolo idoneo;

- del verbale 16.7.2019 con cui la stessa Commissione ha preso “.. atto della nota della ditta PA e riesamina (to) tutta la documentazione tecnica presentata per il lotto 36 – … riesamina (to) le schede tecniche, la campionatura, la letteratura e la relazione di equivalenza (ex art. 68 dlgs 50/2016…) della ditta PO …conferma (to) che le caratteristiche tecniche del prodotto “Turnpike” della ditta PO sono funzionalmente equivalenti in quanto le differenze tecniche evidenziate dalla ditta PA risultano di minima entità, per cui i due dispositivi sono sostanzialmente sovrapponibili sul piano dell’uso e dell’efficacia operativa”;

-di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e connessi, anche non conosciuti;

nonche’ per

la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con PO, in relazione al quale PA dichiara l’interesse e la disponibilità al subentro; ovvero, in via subordinata, per

-il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ligure Sanitaria - A.Li.Sa. e di PO Erresse Prodotti Ospedalieri S.r.l.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2020 il dott. Luca Morbelli;

La società PA S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe di aggiudicazione alla controinteressata PO Erresse Prodotti Ospedalieri S.r.l. della gara per la fornitura di “Microcatetere idrofilico con parete in spirale metallica e controllo di torsione tipo Corsair o equivalente”.

In particolare SA , con determinazione 5.1.2018, n. 4, ha indetto procedura aperta per la fornitura quadriennale di materiale per emodinamica, articolata in 77 lotti.

Il lotto n. 36, per cui è causa, da aggiudicare al prezzo più basso, contemplava la fornitura di “microcatetere idrofilico con parete in spirale metallica e controllo di torsione tipo Corsair o equivalente”.

Il capitolato di gara ha descritto il prodotto nei seguenti termini:

“Caratteristiche esclusive: microcatetere con unica architettura così composta. I 5 mm distali, rastremati (da 0,87mm a 0,42 mm), sono costituiti da fili di tungsteno intrecciati in una miscela di resina di poliuretano e polvere di tungsteno, il che garantisce elevata flessibilità. Dopo la punta, per 20 cm la struttura del microcatetere è costituita da 8 fili sottili in acciaio inossidabile e 2 più spessi intrecciati tra loro. Questa struttura a vite consente al sistema di essere spinto avanti nelle strutture vascolari grazie a movimenti rotatori. I 60 cm distali incluso il Tip sono ricoperti da materiale idrofilico che consente grande scorrevolezza. La parte prossimale è ricoperta da una resina in polyamide che permette di ottenere ottima spingibilità. Utilizzo: l’avanzamento mediante torsione e la punta rastremata idrofilica permettono di attraversare circoli collaterali anche di piccolo diametro e tratti coronarici completamente occlusi per la ricanalizzazione di occlusioni coronariche croniche con tecnica retrograda. Campionatura: 1 pezzo”.

In relazione al lotto 36 hanno presentato offerta soltanto PA ed PO che sono state ammesse con determinazione 14 giugno 2018, n. 211.

PA ha offerto il prodotto Corsair Pro, cod. CSR135-26P (135 cm lunghezza) e cod. CSR150-26P (150 cm).

PO ha offerto il prodotto Turnpike Smooth, cod. 5642 (135 cm) e 5643 (150 com).

I prodotti sono stati valutati nella seduta riservata del 12.2.2019 e ritenuti idonei.

All’esito dell’apertura delle offerte economiche, avvenuta nella seduta pubblica 8 luglio 2019, PO si è collocata al primo posto, avendo offerto un prezzo unitario di € 845,00, inferiore a quello della ricorrente PA € 1.150,00.

Con nota 9.7.2019 PA ha segnalato che il prodotto offerto da PO per il lotto 36 non ha le caratteristiche prescritte dal capitolato in ragione della “totale infungibilità prestazionale” del dispositivo richiesto in quanto 1. La struttura non è costituita da 8 fili sottili di acciaio e 2 più spessi intrecciati tra loro, ma da 2 coils con un rivestimento esterno polimerico; 2. non ha una struttura a vite che consenta l’avanzamento del microcatatere con movimenti rotatori; 3. il diametro della punta del Turnpike è di 0,53 mm mentre era richiesto un diametro di 0.42…”

Nella seduta riservata del 16.7.2019 la Commissione riesaminata “tutta la documentazione tecnica presentata per il lotto 36 …schede tecniche..campionatura..letteratura..relazione di equivalenza (ex d.lgs 68dlgs 50/2016) della ditta PO” ha confermato il giudizio già espresso ritenendo che “le caratteristiche tecniche del prodotto ‘Turnpike’ …sono funzionalmente equivalenti in quanto le differenze tecniche evidenziate dalla ditta PA risultano di minima entità, per cui i due dispositivi risultano sostanzialmente sovrapponibili sul piano dell’uso e dell’efficacia operativa (verbale - doc. 10, impugnato).

Con determina 24.7.2019, n. 271 AL ha aggiudicato il lotto 36 a PO srl.

La ricorrente PA s.r.l., previo accesso alla documentazione di gara, ha proposto l’attuale ricorso.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi:

Illegittimità per incertezza in ordine al contenuto dell’offerta PO. Difetto di istruttoria e motivazione (artt. 83/9 d.lgs 50/2016; artt. 3 e ss l. 241/1990). Violazione degli artt. 3 e 7 del disciplinare di gara, FASE III valutazione di qualità, nonché d.lgs 24.2.1997, n. 46;

Illegittimità per violazione delle prescrizioni del capitolato in ordine alle caratteristiche tecniche e prestazionali richieste a pena di esclusione. Assenza di equivalenza tra il prodotto Turnpike Smooth e quello richiesto da AL (artt. 2 e 3 capitolato e art. 7 del disciplinare). Violazione dell’art. 68 d.lgs 50/2016 e del d.lgs 24.2.1997, 46;

Violazione della legge di gara (capitolato speciale: art. 2 e scheda descrittiva lotto 36; disciplinare di gara: art. 1/4 Busta 3 – lett. d). Difetto di istruttoria e di motivazione, sotto altro profilo.

Il nucleo principale della impugnativa della ricorrente è costituito dal secondo motivo con il quale si denunciava quanto già evidenziato in sede di gara e cioè la totale infungibilità dei due strumenti.

Si sono costituite in giudizio AL e la controinteressata.

La controinteressata ES ha evidenziato, in primo luogo, come l’equivalenza tra prodotti debba essere intesa non già come conformità formale quanto piuttosto come conformità sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui esse vengono nella pratica comunque soddisfatte, ragione per cui l’equivalenza sussiste anche se il risultato avuto di mira “si ottiene con una metodologia diversa” (Cons. St., Sez. III, n. 1316/2018).

La contorinteressata ES, ha, altresì, evidenziato come la valutazione di equivalenza, nella specie, avrebbe dovuto essere svolta (come in concreto è avvenuto) sulla base delle indicazioni prestazionali di “utilizzo” contenute nel capitolato tecnico a pag. 27 e non già invece sulla base di quelle costruttive individuate “Caratteristiche esclusive” che solo il Corsair possiede.

In particolare, secondo la prospettazione difensiva della ES, le caratteristiche tecniche indispensabili, da valutarsi ai fini dell’equivalenza, sarebbero consistite nella possibilità di “ attraversare circoli collaterali anche di piccolo diametro e tratti coronarici completamente occlusi per la ricanalizzazione di occlusioni coronariche croniche con tecnica retrogada ”, che è pienamente assicurata anche dal Turnpike offerto da PO, come risulta dalla relazione di equivalenza.

Analoga prospettazione difensiva è stata svolta da SA.

Con ordinanza 11 ottobre 2019 n. 771 il Collegio ha disposto verificazione al fine di ottenere risposta ai seguenti quesiti: “a) descriva il verificatore la natura della strumentazione oggetto del bando di AL e individui le caratteristiche dei prodotti proposti dalle parti, evidenziando i punti di contatto ovvero le differenziazioni eventualmente sussistenti rispetto al bene descritto dalla legge di gara; b) esponga in particolare il verificatore la capacità della strumentazione offerta dal soggetto aggiudicatore di penetrare tra i tessuti previa rotazione, ovvero anche a spinta”.

Il verificatore depositava, previa proroga, relazione in data 6 maggio 2020.

A questo punto sia la controinteressata ES che la resistente SA hanno evidenziato come la verificazione fosse nulla in quanto svolta in violazione del contraddittorio come specificato nella ordinanza TAR Liguria 771/19 che la aveva disposta.

Questo in quanto il verificatore non ha dato avviso alla parti delle inizio delle operazioni di verificazione e non ha, pertanto, consentito il contraddittorio fin dal momento dell’avvio delle operazioni di verificazione.

SA ha anche evidenziato l’assenza dei presupposti per procedere alla verificazione in quanto la valutazione della Commissione, che ha ritenuto equivalenti i prodotti, sarebbe rimasta nell’ambito di valutazione riservato alla discrezionalità tecnica della amministrazione e come tale insindacabile dal giudice amministrativo.

Le parti resistenti hanno anche contestato nel merito la valutazione del perito siccome inattendibile.

Il Collegio rileva come effettivamente il contraddittorio sia stato instaurato solo nella fase finale delle operazioni di verificazione.

In realtà la ricaduta sulla tutela delle ragioni delle parti non appare di immediata percezione posto che, in ogni caso, non avendo il verificatore svolto esperimenti ed essendosi basato sulla documentazione cartacea relativa ai due prodotti e alla letteratura scientifica non risulta al Collegio sotto quale profilo la omissione abbia potuto causare pregiudizio alle parti.

Peraltro in una ottica di massima garanzia delle parti, essendo dimostrata l’omissione denunciata, il Collegio ritiene di reiterare la verificazione, precisando in modo maggiormente specifico l’oggetto della indagine. In particolare dal momento che il capitolato ha individuato non solo le caratteristiche tecniche ma anche l’utilizzo dello strumento il Collegio ritiene di doversi attenere strettamente alle caratteristiche funzionali descritte nel capitolato.

Il Capitolato a pag. 27 stabilisce il seguente utilizzo: “l’avanzamento mediante torsione e la punta rastremata idrofilica permettono di attraversare circoli collaterali anche di piccolo diametro e tratti coronarici completamente occlusi per la ricanalizzazione di occlusioni coronariche croniche con tecnica retrograda”.

Orbene il Collegio ritiene di focalizzare la propria attenzione non già sulle modalità di avanzamento mediante torsione ovvero a spinta quanto piuttosto sulla idoneità dei prodotti ad “attraversare circoli collaterali anche di piccolo diametro e tratti coronarici completamente occlusi per la ricanalizzazione di occlusioni coronariche croniche con tecnica retrograda”

Invero il capitolato non ha effettuato una scelta in ordine alle modalità di avanzamento quanto piuttosto in ordine alla idoneità dello strumento ad operare non solo mediante tecnica anterograda ma (anche) con tecnica retrograda.

Il Collegio ritiene di incaricare della verificazione il Direttore dell’unità operativa complessa Cardiologia dell’ospedale San Bortolo di Vicenza

Il verificatore potrà nominare ausiliari nonché farsi assistere nel compimento delle operazioni da personale di sua fiducia con facoltà di accesso e di svolgimento di tutte le indagini che riterrà necessarie.

Il verificatore dovrà rispondere ai seguenti quesiti:

a) descriva il verificatore la natura della strumentazione oggetto del bando di AL e individui le caratteristiche dei prodotti proposti dalle parti, evidenziando i punti di contatto ovvero le differenziazioni eventualmente sussistenti rispetto al bene descritto dalla legge di gara;

b) accerti l’idoneità funzionale o meno dei prodotti ad attraversare circoli collaterali anche di piccolo diametro e tratti coronarici completamente occlusi per la ricanalizzazione di occlusioni coronariche croniche con tecnica retrograda.

In attuazione della presente ordinanza il verificatore dovrà procedere ai seguenti adempimenti procedimentali:

prendere visione dell’ordinanza e di tutta la documentazione di causa; -

convocare le parti innanzi a sé avendo cura di fare pervenire alle stesse, mediante PEC ai seguenti indirizzi: PA s.r.l. avv.ti Francesca Dealessi francescadealessi@pec.ordineavvocatitorino.it, Anna Casavecchia annacasavecchia@pec.ordineavvocatitorino.it; AL Avv. Francesco Massa francesco.massa2@ordineavvgenova.it; PO Erresse Prodotti Ospedalieri s.r.l., avvocato Gerolamo Taccogna gerolamo.taccogna@ordineavvgenova.it avviso di convocazione almeno dieci giorni prima della data stabilita per la convocazione;

procedere in contraddittorio alla verificazione e agli accertamenti che riterrà necessari;

redigere relazione contenente gli accertamenti effettuati e le conclusioni in ordine ai quesiti posti;

allegare alla relazione nota delle spese e competenze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), ordina al Direttore dell’unità operativa complessa Cardiologia dell’ospedale San Bortolo di Vicenza via Rodolfi n. 37 c.p.a. 36110 Vicenza PEC protocollo.centrale.aulss8@pecveneto.it di procedere alla verificazione di cui alla parte motiva della presente ordinanza nel termine di giorni 60 dalla comunicazione dell’ordinanza.

Fissa l’udienza pubblica del 18 novembre 2020.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Liliana Felleti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Morbelli	Giuseppe Caruso

IL SEGRETARIO