Pubblicato il 11/06/2025

N. 05044/2025REG.PROV.COLL.

N. 04516/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4516 del 2021, proposto da
Comat s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Nelsa s.r.l., Tepor s.p.a. Caitec s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 6478532DB8, rappresentate e difese dagli avvocati Gianluca Greco De Pascalis e Jacopo Gasperi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

IP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Azienda Bresciana Petroli Novicelli s.p.a., Guerrato s.p.a., Cipea & Cariiee - Co.Ed.A - Unica - Consorzio fra imprese, Omnia Servitia s.r.l., Fenice - Qualità per l'Ambiente s.p.a., Società per azioni commercio combustibile industria riscaldamento S.A.C.C.I.R., Mugnai s.p.a., Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC società cooperativa, Rekeep s.p.a., Engie Servizi s.p.a., Consorzio stabile Energie locali s.c. a r.l., Edison Facility Solution s.p.a., Olicar s.p.a., Manitalidea s.p.a., Mieci s.p.a., Euroins Insurance J.S.C., Autorità Nazionale Anticorruzione - Anac, Consorzio Integra soc. coop., non costituiti in giudizio;
CNS- Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Aristide Police, Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, n. 2460 del 2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IP s.p.a. e del Consorzio Nazionale Servizi soc. coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, in sostituzione dell'avv. Greco De Pascalis, Cintioli e l'avvocato dello Stato Pintus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Il RTI con mandataria la Comat s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 1 marzo 2021, n. 2460 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento in data 14 ottobre 2020 con cui IP ne ha disposto l’esclusione dalla “ procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi connessi, edizione 4 per le pubbliche amministrazioni […] ”, stabilendo inoltre l’escussione della cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento con riguardo al lotto 12.

La esposizione “in fatto” della vicenda è contenuta nella sentenza non definitiva della Sezione 31 marzo 2022, n. 2365, cui, per brevità, può farsi integrale rinvio.

E’ qui sufficiente rammentare che il raggruppamento è stato escluso dalla gara per tutti i lotti in ragione della carenza del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando di gara al punto 17.3 (in particolare, del requisito di qualificazione SOA per le lavorazioni in categoria OG1, classifica II, in capo alla mandante Nelsa s.r.l. nel periodo, successivo alla presentazione della domanda di partecipazione, decorrente dal 2 ottobre 2018 al 22 maggio 2020). La presente controversia riguarda l’esclusione dal lotto 12 in cui il RTI Comat è risultato secondo in graduatoria (con astratta possibilità di conseguire l’aggiudicazione per scorrimento derivante dall’affidamento di altro lotto al primo graduato RTI Engie) e la conseguente escussione automatica di tutte le cauzioni provvisorie, per un valore complessivo di euro 4.150.000,00.

La suddetta sentenza non definitiva (che è stata anche sottoposta al rimedio revocatorio, dichiarato inammissibile) ha statuito sull’impugnativa dell’esclusione, respingendola, mentre ha sospeso il giudizio con riguardo all’impugnazione della escussione delle cauzioni provvisorie in attesa della decisione della Corte costituzionale, cui la questione era stata rimessa da questa Sezione con ordinanza 26 aprile 2021, n. 3299.

2. - Il thema decidendum è dunque ora limitato ai motivi avverso la statuizione di prime cure che ha dichiarato inammissibili e comunque respinto le censure esperite nei confronti della escussione delle cauzioni provvisorie per tutti i lotti, facoltà espressamente prevista dal disciplinare di gara al par. 2, lett. f), nel senso che “ la garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto del concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 d.lgs. n. 163/2006 - anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 - nel caso in cui l’operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel bando di gara (ivi inclusa l’ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario) – e viene altresì escussa ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, e di quanto previsto nel bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali ”.

IP ha richiesto la comprova dei requisiti dichiarati al raggruppamento appellante, in quanto secondo graduato nel lotto n. 12 e, accertata la carenza del requisito di capacità tecnica dichiarato da Nesla s.r.l., ha escusso la cauzione per tutti i lotti, in quanto operatore che non aveva fornito la prova del possesso dei requisiti, in coerenza con il disciplinare.

Giova precisare ancora che la sentenza non definitiva della Sezione ha respinto il secondo motivo di appello, relativamente alla dedotta illegittimità della predetta clausola del disciplinare di gara (art. 2, lett. f) per violazione degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006; ha precisato, peraltro, che « se è vero che la stazione appaltante poteva prevedere l’escussione della cauzione per il caso di accertamento della carenza dei requisiti, sia pure di capacità tecnica, poiché coerente con le disposizioni in materia […], assume rilevanza nel presente giudizio la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Sezione, con ordinanza 26 aprile 2021, n. 3299 »; di qui la pronuncia di sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte costituzionale.

3. - In particolare, la prospettata questione di legittimità costituzionale riguarda l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel combinato disposto con il successivo art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., per non avere previsto l’applicabilità, anche alla procedura di gara in corso di svolgimento al momento della sua entrata in vigore, sebbene indette nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta, prevedente l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica, in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di IP s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

La Corte costituzionale, con sentenza 26 luglio 2022, n. 198, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, ritenendo non corretto il presupposto ermeneutico a fondamento dell’ordinanza di remissione, per cui l’escussione della garanzia provvisoria, nell’ipotesi di esito negativo del controllo a campione sul possesso dei requisiti speciali a carico dei partecipanti alla procedura di gara diversi dall’aggiudicatario, ha natura di sanzione “punitiva” agli effetti della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della Cedu. Al contrario, la Corte ha ritenuto inapplicabile il principio di retroattività della lex mitior , in quanto la disciplina in materia di escussione della cauzione provvisoria non ha natura di sanzione punitiva.

4. – Va peraltro aggiunto che la Sezione ha successivamente disposto, nell’ambito di altro contenzioso, con ordinanza 28 febbraio 2023, n. 2033, rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia U.E. al fine di accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema che ammetta l’automatismo dell’incameramento della cauzione provvisoria di un operatore escluso dalla gara, benché il medesimo sia già stato destinatario, in relazione alla medesima condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra Autorità del medesimo Stato membro.

Conseguentemente, il presente giudizio è stato nuovamente sospeso con ordinanza 3 luglio 2023, n. 6461.

La Corte di giustizia U.E. con sentenza 26 settembre 2024, nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, ha deciso che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva n. 18/2004/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

Più in particolare, la C.G.U.E. ha ritenuto che l’incameramento automatico della cauzione, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità.

5. – In questa nuova cornice il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 6 marzo 2025, limitatamente al motivo sull’escussione della cauzione, e dunque per quanto non deciso con la sentenza non definitiva n. 2365 del 2022.

6. – Tale motivo è fondato, nei termini che seguono, in coerenza con i precedenti della Sezione.

L’escussione delle cauzioni risulta adottata in base all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 nei confronti di un operatore non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate, ed in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella suindicata sentenza del 26 settembre 2024. L’impugnata escussione deve dunque ritenersi illegittima, in quanto l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata enunciata dalla Corte di giustizia, la consente, nei confronti dell’operatore escluso, che non sia aggiudicatario, esclusivamente in base ad un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale ed alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente, e, dall’altro lato, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto; provvedimento, dunque, espressione di un potere discrezionale, che, nel caso di specie, non è stato mai esercitato, risultando conseguentemente preclusa in questa sede una pronuncia con effetti conformativi, stante il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

E’ noto che l’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno comporta la disapplicazione delle prime; peraltro la disapplicazione della norma nazionale va circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma europea, fermo restando che le norme ed i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento.

Ne discende che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che « quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria […] » va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 4 giugno 2024, n. 100).

In definitiva, l’escussione della cauzione per i soggetti che non siano risultati aggiudicatari forma oggetto di attività discrezionale, concernente sia l’ an che il quantum , e va esercitata in funzione della tipologia e della gravità del comportamento tenuto dai singoli operatori.

Occorre precisare, in relazione a quanto allegato negli scritti difensivi da IP in ordine al fatto che, nella fattispecie del lotto 12, sarebbe legittima l’escussione in quanto il raggruppamento Comat, per effetto dello scorrimento della graduatoria, si troverebbe collocato in posizione utile, che si tratta di assunto non condivisibile in quanto, al momento dell’esclusione, l’appellante non era aggiudicatario. In ogni caso, l’Adunanza plenaria, con sentenza 26 aprile 2022, n. 7, proprio in tema di garanzia provvisoria, ha posto in rilievo la differenza di posizioni tra l’aggiudicatario e il concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione”, già costituente un quid pluris rispetto a chi potrebbe ascendere nella graduatoria, stabilendo che la garanzia opera in un momento successivo all’aggiudicazione ed evidenziando strumenti differenti di tutela per l’amministrazione.

7. - Alla stregua di quanto esposto, il secondo motivo di appello va accolto; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va accolto in parte il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del gravato provvedimento IP, limitatamente all’escussione delle cauzioni provvisorie.

La complessità delle questioni ermeneutiche trattate, oltre alla situazione di soccombenza reciproca emergente dalla sentenza non definitiva n. 2365 del 2022, integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui alla motivazione; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento IP, limitatamente all’escussione delle cauzioni provvisorie.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO