Pubblicato il 14/03/2025

N. 02115/2025REG.PROV.COLL.

N. 01510/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2022, proposto da
GU De UC, NN HE JA LL, rappresentati e difesi dall'avvocato Carla Lauretano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1551/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 marzo 2025 il Cons. Davide Ponte e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I coniugi De UC - LL odierni appellanti sono proprietari dell’appartamento posto al secondo piano di un più ampio e vetusto fabbricato, in virtù di atto di compravendita del 05.06.2018 rep. n. 6004 racc. n. 2138 per Notaio Giuseppe Iervolino, identificato al foglio 5, particella 93, sub 5; tale appartamento si compone di un ingresso-salone-cucina, due bagni, corridoio, due camere.

L’intero fabbricato risulta edificato agli inizi del secolo scorso, come emerge dalla mappa di impianto redatta tra il 1898 e il 1905 allegata alla relazione tecnica asseverata a firma del geom. Raffaele Guarracino, prodotta in allegato al ricorso di primo grado.

Nel corso degli anni, la precedente proprietaria, sig.ra LI GG, a partire dagli anni settanta e fino al 1980, al fine di soddisfare sopravvenute esigenze familiari, ha eseguito nell’immobile in questione una serie di interventi edilizi, quali: la ricostruzione del tetto in virtù della concessione edilizia n. 72 del 17.10.1979; la sopraelevazione del tetto con la realizzazione di nuove finestre, opere sanzionate con l’ordinanza n. 81 del 26.02.1980; la realizzazione di nuovi vani accertati con il sopralluogo del 23.05.1980; il tutto come emerge dai documenti allegati alla citata relazione tecnica asseverata 3 del geom. Guarracino (verbale di sopralluogo del 23.05.1980 e stralcio grafico del prospetto “stato attuale” del luglio 1989).

La sig.ra LI GG pertanto presentava, in data 29.03.1986, istanza di condono edilizio ex lege 47/85, pratica n. 183/1986, attualmente ancora pendente e non ancora definita; successivamente l’immobile veniva donato al figlio LI CO, che, poi, a sua volta, lo alienava nel 2018, con il citato rogito notarile, ai coniugi De UC - LL, odierni ricorrenti.

In data 05.02.2021 veniva espletato nell’immobile in questione sopralluogo da parte dell’Ufficio Tecnico del Comune di Positano unitamente a personale del locale Comando dei Carabinieri, al termine del quale veniva emessa l’ordinanza di ingiunzione alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi n.5 del 08.03.2021 che contestava diverse opere edilizie.

2. L’ordinanza veniva impugnata con ricorso al Tar n. 769/2021 che tuttavia veniva respinto con la sentenza n. 1551/2020 del 24.06.2021 gravata con il presente appello.

Con la sentenza impugnata l’adito Tar Salerno riteneva privi di fondamento i motivi di ricorso, nei seguenti termini: il primo, che sosteneva la natura legittima degli interventi eseguiti come di manutenzione straordinaria, in ragione del fatto che le opere di completamento non possono essere realizzate senza seguire la procedura prevista dall’art. 35 L. 47/85; il secondo, che contestava la mancata motivazione dell’ordine demolitorio, attesa la natura vincolata del provvedimento di demolizione e come tale non richiedente alcuna esternazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla demolizione; il terzo, che sosteneva l’illegittimità della demolizione in pendenza della domanda di condono, giacché le opere contestate non erano incluse nella richiesta di sanatoria; il quarto, che lamentava la mancata attivazione di garanzie procedimentali (come la partecipazione degli interessati), posto che in materia di abusi edilizi non sussiste l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi, stante il carattere vincolato del provvedimento, ciò anche in applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241 del 1990.

3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello i coniugi De UC - LL articolando quattro motivi di gravame.

3.1 Con il primo motivo ha dedotto “error in iudicando: violazione di legge (art. 31 dpr 380/2001 in relazione agli artt. 31 e ss. l. 47/85, 39 l. n. 724/94, 32 l. 326/2003) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – erroneità – sviamento)”. La sentenza di primo grado sarebbe erronea e contraddittoria nella parte in cui ha rigetto il terzo motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001. Ad avviso degli appellanti, l’ordine di demolizione sarebbe illegittimo poiché adottato senza che il Comune avesse prima definito espressamente la pratica di condono di edilizio pendente. Da questo punto di vista la sentenza impugnata si porrebbe in controtendenza rispetto a quanto affermato della stessa Sezione del TAR Salerno, i cui precedenti riconoscono che l’amministrazione non potrebbe esercitare il potere sanzionatorio prima di esprimersi sulla sanatoria.

Si fa inoltre rilevare che per le opere oggetto dell’ordinanza impugnata i ricorrenti hanno presentato presso l’Ufficio Tecnico del Comune di Positano richiesta di accertamento di conformità edilizia del 28 settembre 2021 prot. 12393 e di compatibilità paesaggistica del 28 settembre 2021 prot. 12392, allo stato ancora pendenti e non ancora definite.

3.2 Con il secondo motivo ha dedotto “error in iudicando: 1. violazione di legge (art. 3 comma 1 lett. b), art. 6 bis d.p.r. 380/2001; d.lgs. 42/2004 art. 149 – d.p.r. 31/2017 art. 2, all. a, punti a.1, a.2, a.22; d.m. 2/3/2018 ministero delle infrastrutture art. 1 allegato 1) – eccesso di potere (sviamento di potere – erroneità delle valutazioni – carenza di istruttoria - erroneità dei presupposti – travisamento dei fatti)”. Si contesta la sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittimi gli interventi edilizi eseguiti durante la pendenza della domanda di condono edilizio, dal momento che gli stessi, rientranti, a diverso titolo, nella categoria dell’attività edilizia libera o della manutenzione straordinaria, non necessitavano né di un permesso di costruire né di una SCIA.

3.3 Con il terzo motivo di appello ha dedotto: “error in iudicando: violazione di legge (art. 3 l. n. 241/90) – eccesso di potere (sviamento – irragionevolezza - carenza di istruttoria – illogicità – carenza di motivazione – difetto assoluto del presupposto)”. La sentenza sarebbe altresì erronea nella parte in cui ha ritenuto infondato il secondo motivo di ricorso, sostenendo che l’ordine di demolizione, essendo un atto vincolato, non richiederebbe una motivazione sull’interesse pubblico; adempimento, invece, in tesi richiesto dalla pendenza della domanda di condono e della natura degli interventi oggetto di contestazione.

3.4 Con il quarto motivo di appello ha dedotto: “error in iudicando: violazione di legge (artt. 7 e 10 l. n. 241/90) – eccesso di potere (sviamento – irragionevolezza – violazione della garanzia di partecipazione - carenza di istruttoria)”. La decisione del TAR sarebbe in ultimo illegittima lì dove ha respinto il quarto motivo di ricorso, ritenendo non necessarie le garanzie procedimentali per via della natura vincolata dell’ordine di demolizione.

4. Il Comune appellato non si costituiva in giudizio.

All’udienza di smaltimento del 5 marzo 2025 la causa passava in decisione.

5. L’appello è infondato.

6. In relazione al primo motivo, se in fatto lo stesso provvedimento impugnato esplicita in dettaglio come le opere oggetto della sanzione siano ulteriori e distinte rispetto a quelle oggetto dell’istanza di condono pendente, in linea di diritto il Tar ha fatto buon governo dei principi a mente dei quali: non sono ammesse opere ulteriori su abusi con condono pendente, salvo lo specifico procedimento previsto appositamente dalla legislazione speciale sul condono; la presentazione dell'istanza di sanatoria non incide sulla validità dell’ordinanza di demolizione ma comporta la mera sospensione della sua esecutività fino alla definizione - anche tacita - della domanda di sanatoria (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. II, 28/03/2024, n.2952).

7. In relazione al primo ed al secondo motivo di appello, va parimenti ribadito che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell' art. 35, l. n. 47 del 1985 , ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (cfr. ex multis Consiglio di Stato , sez. VI , 06/02/2024 , n. 1201).

8. In relazione al terzo motivo di appello, va ribadito il principio consolidato per cui l’ordine di demolizione è atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

9. Infine, in relazione al quarto motivo di appello va parimenti ribadito il consolidato principio a mente del quale l’ordine di demolizione di un abuso edilizio, essendo una conseguenza dell'accertamento dell'illegalità delle opere edilizie, rappresenta un atto obbligatorio e, pertanto, non richiede il preventivo avviso di cui all' art. 7 l. n. 241/1990 (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI , 05/07/2024 , n. 5968).

10. L’appello va pertanto respinto.

Nulla va disposto per le spese stante la mancata costituzione di parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO