Pubblicato il 11/04/2025

N. 03147/2025REG.PROV.COLL.

N. 06036/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6036 del 2024, proposto da
Ministero della Difesa - Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Sim Italian Gloves Srl, non costituito in giudizio;
NT S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12921/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di NT S.r.l.S.;

Visto l’appello incidentale di quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e udito l’avvocato Tozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto in parte la domanda di risarcimento danni avanzata dalla società NT s.r.l.s. per la mancata aggiudicazione in suo favore della gara bandita dalla Direzione generale di commissariato e di servizi generali del Ministero della difesa per la fornitura di materiale vestiario, casermaggio e tende per alcune Forze armate (Esercito, Marina e Aeronautica), relativamente al lotto n. 4 “Guanti” (CIG 8289965787).

1.1. Il tribunale - ricostruite le vicende amministrative e giudiziarie consistite, per quanto qui rileva, nell’esclusione della ricorrente dalla gara de qua e nell’annullamento del provvedimento di esclusione con sentenza di questa Sezione V del Consiglio di Stato, 9 agosto 2021 n. 5799, nonché nell’accertamento da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti e delle condizioni per l’aggiudicazione in favore della NT s.r.l.s.- ha dato atto che la stessa stazione appaltante aveva reso noto che, avendo l’originaria aggiudicataria, SIM ITALIAN GLOVES, eseguito la fornitura, la NT non avrebbe potuto ricavare alcuna utilità dal subentro nel contratto.

1.2. Proposta perciò la domanda risarcitoria, il tribunale ha esposto come segue le voci di danno richieste dalla ricorrente:

<< - lucro cessante, consistente nell’utile netto ritraibile dal contratto, in relazione all’offerta prodotta in gara; danno da stimare, sulla base della relazione tecnica asseverata prodotta dalla parte, in euro 128.459,88 o nella diversa somma da quantificarsi in via equitativa, ai sensi dell’articolo 1226 cod. civ.;

- “Congiuntamente al risarcimento del danno qualificato come lucro cessante, ovvero, a tutto voler concedere, in via gradata (...)” (v. p. 19 del ricorso), danno da perdita di chance, da quantificarsi sulla base degli elementi dedotti dalla parte o in via equitativa;

- danno emergente derivante dai costi di progettazione per la presentazione dell’offerta di gara, pari a euro 2.050,00;

- altre spese affrontate dalla ricorrente, per un totale di euro 17.500,00, di cui: euro 10.000,00 per contributo unificato; euro 5.000,00 per spese legali; euro 2.500,00 per spese di perizia;

- danno curriculare, da liquidare in via equitativa in misura pari al 5 per cento sull’importo offerto dalla ricorrente di euro 466.159,88, e quindi in euro 23.307,99;

- danno non patrimoniale per lesione dell’immagine aziendale, da liquidare parimenti in via equitativa in misura pari al 5 per cento sull’importo offerto dalla ricorrente, e perciò in euro 23.307,99. >>.

NT ha, quindi, domandato la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno complessivamente quantificato nella misura di euro 194.625,86 oppure, in via gradata, in quella ritenuta congrua dal Collegio, con interessi e rivalutazione come per legge.

1.3. Il tribunale – respinta un’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato – nel merito, richiamati i principi giurisprudenziali in tema di danno da mancata aggiudicazione e di onere della prova in capo al soggetto danneggiato, sia in ordine all’ an che in ordine al UM DE , ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente in relazione alla sola voce di danno da lucro cessante. Questo è stato quantificato detraendo dalla somma che la ricorrente avrebbe ricavato in caso di stipulazione del contratto (esattamente determinata nell’importo di € 466.159,88, in considerazione del ribasso offerto in gara) i costi di produzione che la stessa avrebbe sopportato in caso di esecuzione della commessa; i costi sono stati stimati dal tribunale in misura maggiore di quella indicata dalla società, incrementando quest’ultima (pari ad € 337.700,00) dell’esborso da sostenere per le spese generali (stimato pari ad € 69.923,98) e pervenendo perciò alla somma di € 58.535,90 per mancato utile; tale somma però non è stata liquidata nel suo intero ammontare, bensì nella misura del 40%, pari ad € 23.414,36, in considerazione dell’ UN TU .

1.3.1. Il tribunale ha invece respinto la domanda di risarcimento delle altre voci di danno.

1.4. Il Ministero della difesa è stato condannato a corrispondere in favore della società ricorrente la somma predetta di € 23.414,36, oltre rivalutazione monetaria della data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto fino alla data della sentenza ed interessi legali sulla somma periodicamente rivalutata e quindi sulla somma liquidata in sentenza, dalla data della pubblicazione, al soddisfo.

1.4.1. Anche le spese processuali sono state poste a carico del Ministero resistente e liquidate nell’importo di € 5.000,00, con distrazione in favore del difensore della società ricorrente.

2. Il Ministero della difesa ha proposto appello con un motivo.

2.1. La società NT s.r.l.s. si è costituita per resistere all’appello e ha proposto appello incidentale con un unico motivo concernente il UM DE , articolato tuttavia in sei censure corrispondenti ad altrettante voci di danno.

2.2. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2025 gli appelli sono stati assegnati a sentenza, previo deposito di memorie delle due parti.

3. Con l’unico motivo di appello (rubricato “ Carenza di supporto probatorio della domanda di parte avversa (cui peraltro non si è ritenuto neanche di supplire con l’acquisizione d’ufficio della pur imprescindibile documentazione contabile), nonché per illogicità e carenze motivazionali ”) il Ministero appellante - richiamato il principio affermato anche dal tribunale secondo cui incombe sul danneggiato “ un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione ” del danno subito – lamenta che il giudice di primo grado, in violazione di tale principio, abbia basato la decisione su una relazione tecnica di parte che, seppure asseverata da un commercialista, è stata ritenuta dallo stesso giudice carente “ di un’adeguata illustrazione e dimostrazione delle operazioni logiche compiute dal medesimo professionista ”; quindi sarebbe stata inidonea alla finalità probatoria da assolvere.

Ancora, secondo l’appellante, la società ricorrente non avrebbe fornito la prova idonea ad escludere l’ UN TU vel percipiendum , sicché non sarebbe corretta la decisione, ritenuta “congrua” dal T.a.r., di liquidare “solo” il 40% dell’utile da ristorare, in “totale scostamento” dai principi richiamati dal medesimo giudice, di recente affermati anche nella pronuncia di questa Sezione V, 2 gennaio 2024, n. 26, in una fattispecie che la difesa erariale assume essere “del tutto analoga” alla presente (nella quale si è pervenuti ad un azzeramento del UM risarcibile).

3.1. Va esaminata unitamente all’appello principale anche la prima delle censure dell’appello incidentale, poiché critica la riduzione, da parte del T.a.r., della somma richiesta dalla società per il danno da lucro cessante.

Le critiche dell’appellante incidentale si appuntano:

- sull’incremento apportato ai costi mediante l’aggiunta delle spese generali quantificate nella misura del 15% dell’importo offerto: secondo l’appellante incidentale, gli appalti di forniture non richiederebbero tali spese, perché si tratta di “attività standardizzata”; il T.a.r. avrebbe erroneamente applicato l’art. 32, comma 2, lett. b), del d.P.R. n. 207 del 2010, riferito invece all’appalto di lavori, ma non applicabile all’appalto di forniture, nel quale non vi sono imprevisti connessi alla gestione di un cantiere; in ogni caso sarebbe elevata la misura del 15%;

- sulla presunzione di UN TU incidente nella misura del 60%: secondo l’appellante incidentale, lo svolgimento del giudizio di annullamento, nel quale erano state presentate la domanda cautelare e la domanda di subentro nel contratto, dimostrerebbe che la società aveva immobilizzato le proprie risorse per subentrare nell’affidamento (proprio al fine di poter effettuare tale subentro, come affermato nel precedente di Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 6014); il giudice avrebbe dovuto considerare che ogni operatore economico segue una propria strategia aziendale per la quale rinuncia a partecipare a diverse procedure, facendo affidamento sull’aggiudicazione di altre e ciò comporta l’individuazione delle risorse da impiegare per ciascuna procedura, in specie se vi si formulano domande di subentro; peraltro, anche relativamente all’immobilizzazione delle risorse, andrebbero tenuti distinti gli appalti di forniture da quelli di lavori; in ogni caso sarebbe eccessiva la riduzione dell’utile al 40%, potendo tutt’al più essere giustificata la liquidazione del 70% (con riduzione del 30% per UN TU ).

3.2. Gli appelli, principale e incidentale, sono infondati.

3.2.1. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale, la relazione tecnica di parte non è stata ritenuta dal giudice del primo grado assolutamente inidonea dal punto di vista probatorio, essendone stata piuttosto riscontrata una certa incompletezza.

Sebbene di questa si debba dare atto anche in appello, va tuttavia osservato che la relazione di parte costituisce un utile supporto per l’individuazione dei costi di produzione, dal momento che gli importi ivi indicati, rispettivamente per costo della manodopera, costo dei materiali e costo dei macchinari e attrezzature, appaiono congrui tenuto conto dell’oggetto e della durata dell’appalto e, d’altronde, non sono stati contestati dall’amministrazione resistente, la quale nemmeno vi si è soffermata nella memoria depositata in primo grado, né in appello.

3.2.2. Trattandosi di costi soltanto preventivati, è da condividere il riferimento fatto in sentenza alla liquidazione equitativa, che trova riscontro – per il danno da lucro cessante – nella norma dell’art. 2056, comma 2, cod. civ., che rimette al giudice di valutare il danno di tale tipologia “ con equo apprezzamento delle risultanze del caso ”.

La mancanza di un riscontro contabile dei costi (preventivati ma non effettivamente sostenuti) rende invero difficile la prova del preciso ammontare del danno corrispondente (arg. ex art. 1226 cod. civ.) e giustifica perciò sia il ricorso alla prova per presunzioni che la riduzione per le spese generali.

3.2.3. Queste ultime non sono state considerate nella relazione tecnica di parte, ma, in mancanza di elementi di prova di segno contrario, non possono ritenersi comprese nelle voci di costo specificate nella detta relazione - riferite “ ai soli costi diretti della commessa ”, come affermato in sentenza, senza smentita da parte dell’appellante incidentale.

Nemmeno si tratta di spese che possano essere totalmente trascurate in quanto corrispondono ai costi indiretti, cioè al costo dell’organizzazione di impresa (come da giurisprudenza richiamata in sentenza: Cons. Stato, VI, 26 novembre 2021, n. 7912), che - contrariamente a quanto si sostiene con l’appello incidentale - va calcolato sia per gli appalti di lavori che per gli appalti di forniture e servizi.

In ordine al UM DE , la misura, non quantificata dalla parte richiedente (che pure ne avrebbe avuto l’onere), è stata equitativamente determinata nel 15%.

In proposito la società appellante si limita a sostenere genericamente l’inapplicabilità agli appalti di forniture (quale il presente) dell’art. 32, comma 4, del d.P.R. n. 207/2010 (riferito ai lavori), nonché a citare un precedente giurisprudenziale riferito alla “neutralità” delle spese generali (T.a.r. Campania – Napoli, 10 agosto 2020, n. 3553).

In disparte il fatto che quest’ultimo si riferisce alla diversa fattispecie della verifica di anomalia dell’offerta, risulta dalla motivazione, nonché dalle sentenze ivi citate (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2014, n. 162; id., V, 26 giugno 2019, n. 4400 e 8 gennaio 2019, n. 171), che la totale mancanza delle spese generali è tollerabile solo se compensate con altre voci; ciò, che non è stato provato, né allegato nel caso di specie.

In punto di quantificazione, sebbene non sia direttamente applicabile la previsione dell’art. 32, comma 2, lett. b) del d.P.R. n. 207/2010 (che indica una percentuale di spese generali per i lavori variabile tra il 13% e il 17%), la quantificazione mediana del 15% effettuata dal tribunale non appare incongrua nemmeno se riferita ad un appalto di fornitura (quale il presente), né l’appellante incidentale è stato in grado di smentire specificamente tale quantificazione equitativa.

Allo scopo non appare invero utile l’assunto difensivo che gli unici costi aggiuntivi rispetto a quelli quantificati nella relazione di parte sarebbero quelli di registrazione del contratto e di emissione della cauzione, dato che l’appaltatore non può prescindere, nemmeno in caso di appalto di forniture, dal calcolo di altre spese, tra cui a mero titolo esemplificativo possono essere menzionate le spese di organizzazione e gestione tecnico amministrativa della propria sede e del personale impiego nella commessa.

3.2.4. Analogamente risponde al criterio della liquidazione equitativa ex artt. 2056 e 1226 cod. civ. la quantificazione di un’incidenza dell’ UN TU del 60% sull’utile ritraibile dall’appalto, essendo perciò infondate le contrapposte critiche delle parti appellanti; e segnatamente:

- per un verso, è infondato l’assunto dell’Avvocatura generale dello Stato di totale azzeramento del danno da lucro cessante grazie all’ UN percetptum : questo invero presuppone che si possa presumere l’impegno della ricorrente in altre commesse, con tempi e ricavi tali da reintegrare totalmente l’utile della commessa non eseguita per il Ministero della difesa; nel caso di specie, proprio la disponibilità manifestata da NT all’immediato subentro nel contratto, sia in corso di causa che subito dopo la pubblicazione della sentenza di annullamento dell’esclusione, induce a ritenere - anche in considerazione della natura del contratto, limitato alla fornitura di capi prodotti dalla società (guanti) - che la ricorrente avesse organizzato le proprie risorse in modo da poter eseguire tale fornitura, eventualmente in contemporanea con altre;

- per altro verso, malgrado ciò, non può ritenersi fondata nemmeno la pretesa dell’appellante incidentale di totale azzeramento o di riduzione della misura dell’ UN TU , perché trascura di considerare che il contesto operativo di riferimento ed il livello di operatività nel mercato della società ricorrente lasciano presumere - in difetto di prova contraria del cui onere era gravata la stessa appellante incidentale - il possibile impiego (in tutto o in parte) dei propri fattori produttivi in commesse alternative, alle quali avrebbe invece dovuto rinunciare nel caso di subentro nel contratto de quo .

3.2.5. L’appello principale e il primo motivo dell’appello incidentale vanno respinti.

3.3. Il rigetto dell’appello principale comporta l’assorbimento della seconda censura dell’appello incidentale, riguardante il risarcimento del danno da perdita di chance , logicamente, ed anche dichiaratamente, subordinato al mancato riconoscimento del danno da lucro cessante per mancata aggiudicazione.

4. Vanno quindi esaminate le restanti censure dell’appello incidentale, riguardanti le voci di danno il cui risarcimento è stato negato dal tribunale, per le ragioni che per ciascuna vengono di seguito esposte, unitamente alle critiche dell’appellante incidentale ed alle ragioni di ritenuta infondatezza di tali critiche.

4.1. Sul danno emergente derivante dai costi di progettazione per la presentazione dell’offerta di gara , il tribunale ha ritenuto che, in conformità all’univoca giurisprudenza, i costi per la partecipazione alla gara sono destinati a restare, di regola, a carico del concorrente, dato che darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento il loro cumulo con l’utile (che sarebbe) derivato dall’esecuzione della commessa.

4.1.1. L’appellante incidentale obietta che tali costi debbano restare a carico del concorrente solo se questi esegue effettivamente la fornitura, mentre il risarcimento del danno per equivalente non li coprirebbe.

4.1.2. L’assunto è infondato.

Il risarcimento del danno per equivalente ha, invero, lo scopo di ristorare integralmente il danno sofferto dall’operatore economico per l’illecita mancata aggiudicazione, sicché è per definizione corrispondente all’utile che il medesimo avrebbe tratto dall’esecuzione della commessa, già “depurato” dei costi di partecipazione: dal punto di vista in esame, la posizione dell’operatore economico effettivo aggiudicatario e quella dell’operatore economico illecitamente privato dell’aggiudicazione non differiscono.

La differenza tra l’utile del primo e quello che, a fini risarcitori, si determina come perduto dal secondo, sì da dare luogo al danno da mancato guadagno, è dovuta al computo di quanto percepito dall’operatore economico non aggiudicatario per altri appalti che si presume non avrebbe potuto eseguire se le risorse personali e materiali dell’impresa fossero state impegnate nell’appalto in contestazione (c.d. UN TU ).

Tuttavia la detrazione della somma corrispondente, come sopra equitativamente determinata, non giustifica il riconoscimento dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta, che sarebbero rimasti a carico del concorrente anche se si fosse aggiudicato la commessa, senza tuttavia la possibilità di eseguirne altre in contemporanea.

4.1.3. La censura dell’appellante incidentale va respinta.

4.2. Sulle altre spese affrontate dalla ricorrente, consistite nel contributo unificato, spese legali e spese di perizia , per un totale di € 17.500,00, il tribunale ha ritenuto quanto segue: per il contributo unificato, il titolo per la riscossione dalla controparte è costituito dalla sentenza di merito; per le altre spese, prevale la compensazione disposta con tale sentenza e comunque si tratterebbe di spese per le quali non è stata prodotta la “fattura debitamente quietanzata”; per le “spese di perizia”, la ricorrente non ha specificato “a quale perizia di riferisca”, né ha comprovato l’esborso mediante la produzione di “fattura debitamente quietanzata”.

4.2.1. Sul contributo unificato, vi è una rinuncia all’appello. L’appellante incidentale non ha mosso rilievi all’ineccepibile affermazione del T.a.r. secondo cui ai sensi dell’articolo 6-bis.1, secondo periodo, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, la parte sulla quale grava l’onere del contributo unificato è determinata dalla normativa primaria e il relativo pagamento rappresenta un’obbligazione ex lege , senza necessità di un’esplicita condanna in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, V, 12 maggio 2023, n. 4821), di modo che la parte privata che ha diritto a ottenere il rimborso del contributo può esigerlo e, in caso di mancato adempimento da parte dell’Amministrazione, agire per l’ottemperanza al giudicato.

L’acquiescenza alla statuizione del primo grado si evince dalla dichiarazione contenuta nell’appello incidentale che “ NT agirà autonomamente per recuperare tale importo ” (corrispondente ad € 10.000).

4.2.2. Sulle spese legali, l’appellante incidentale obietta che la compensazione sarebbe “irrilevante” perché la ricorrente ha comunque versato le spese legali per i due gradi di giudizio, patendo il corrispondente danno economico.

L’assunto di fondo della parte appellante secondo cui il risarcimento di tale voce di danno sarebbe istituto diverso dal rimborso delle spese di lite non è fondato.

Questa Sezione si è esplicitamente pronunciata sulla quaestio iuris in oggetto nella sentenza del 30 maggio 2024, n. 4853, alla cui motivazione si fa rinvio anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., dovendo qui essere ribadito che le spese dovute dal danneggiato/cliente al proprio avvocato in relazione all’attività giudiziale sono soggette al regime delle spese processuali di cui agli artt. 91 e seg. (così Cass. S.U. n.16990 del 2017), sicché il relativo rimborso è di competenza del giudice del giudizio di annullamento.

La compensazione delle spese processuali in tale giudizio comporta che le stesse debbano restare definitivamente a carico della parte che le ha anticipate, non potendo costituire un’autonoma voce di danno risarcibile.

4.2.3. Sulle spese di perizia, l’appellante precisa che si tratta della perizia “ prodotta dal commercialista circa l’effettivo danno patito dal ricorrente ” e che la mancata produzione della quietanza sarebbe irrilevante perché il Ministero non ha mai contestato il pagamento né il T.a.r. ha disposto incombenti istruttori sul punto.

La precisazione della causa petendi intervenuta soltanto in appello è tardiva, dato che sarebbe stato onere della parte ricorrente in primo grado allegare specificamente il fatto costitutivo dell’esborso del quale chiedeva il risarcimento.

Tale specificazione era necessaria tenuto conto del principio secondo cui rientrano fra le spese processuali anche quelle sostenute dalla parte per le allegazioni difensive tecniche, quali sono le consulenze di parte; la relativa disciplina si rinviene negli artt. 91 e seg. c.p.c. (così Cons. Stato, V, n. 4853/2024 cit.). Pertanto, sarebbe stato onere della ricorrente in primo grado allegare che le “spese di perizia” cui intendeva fare riferimento non erano state sostenute nel giudizio di annullamento, bensì successivamente, ai fini risarcitori di cui al presente giudizio.

L’allegazione fatta soltanto in appello è, come detto, tardiva, perciò la relativa censura è inammissibile.

4.3. Sul danno curriculare , il tribunale ha ritenuto la mancanza di “ specifica allegazione e prova ”.

4.3.1. L’appellante incidentale obietta che in realtà la giurisprudenza ha ritenuto che tale profilo di danno sia “in re ipsa” (Cons. Stato, V, n.2546/2012) e comunque che possa essere provato mediante ricorso alla prova per presunzioni (Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2): nel caso di specie, la mancata acquisizione della rilevante commessa per cui è causa avrebbe “ rallentato il processo di crescita ” della ricorrente e non sarebbe esigibile da parte sua la prova delle gare alle quali non avrebbe potuto partecipare “ a causa del mancato conseguimento del citato affidamento ”.

4.3.2. La censura è priva di pregio.

In tema di danno curriculare la giurisprudenza cui fa riferimento l’appellante è stata superata da quella - ampiamente richiamata dal giudice a quo – secondo cui anche il danno curriculare deve essere oggetto di puntuale dimostrazione ancorata alla perdita del livello di qualificazione posseduta od al mancato conseguito di un livello di qualificazione superiore (per gli appalti di lavori: cfr. Cons. Stato, III, 15 aprile 2019, n. 2435) ovvero al mancato raggiungimento di un fatturato utile a conseguire l’importo richiesto per partecipare a procedure di appalto di servizi o forniture bandite successivamente.

Si tratta di una prova dell’esistenza del fatto costitutivo del danno che va data dalla parte danneggiata, ferma restando, una volta dimostrata anche per presunzioni l’esistenza del danno, la possibilità della sua liquidazione in via equitativa.

Non solo tale prova - che sostanzialmente sarebbe dovuta consistere nella dimostrazione del mancato incremento del fatturato a causa della mancata aggiudicazione della commessa, necessario alla NT per poter partecipare ad altre gare nell’arco temporale di riferimento - non è stata fornita dalla società ricorrente in primo grado, ma questa non si è misura nemmeno con l’ulteriore principio giurisprudenziale richiamato in sentenza, secondo il quale, quando si tratti di impresa leader nel settore di riferimento, va ritenuto che l’aver conseguito già un curriculum di tutto rispetto “ renda la mancata aggiudicazione di un appalto non idonea, per definizione, ad incidere negativamente sulla futura possibilità di conseguire le commesse economicamente più appetibili e, più in generale, sul posizionamento dell’impresa nello specifico settore di mercato in cui è chiamata ad operare ” (Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 689).

L’assunto dell’appellante incidentale secondo cui all’epoca sarebbe stata “ ben lontana dai livelli di fatturato raggiunti successivamente ”, oltre ad essere rimasto sfornito di prova, così come l’ulteriore affermazione concernente un asserito “rallentamento” della crescita aziendale, finisce per smentire quest’ultimo, considerata la brevità del periodo di tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione ed il conseguimento di più elevati importi di fatturato.

4.4. Sul danno non patrimoniale per lesione dell’immagine aziendale , il tribunale, dopo averlo ricondotto al genus del danno curriculare, ne ha parimenti respinto la richiesta risarcitoria per mancanza di prova sull’ an e sul UM .

4.4.1. L’appellante incidentale osserva per contro che:

- il danno da lesione dell’immagine aziendale non rientra nel danno curriculare, consistendo nella diminuzione del prestigio presso le amministrazioni, che si verifica a seguito dell’esclusione dalle procedure di gara, mentre il danno curriculare sarebbe connesso al mancato conseguimento del fatturato da spendere in altre commesse; in sintesi, “ il danno all’immagine riguarda l’affidabilità professionale e non il mancato arricchimento del curriculum ”;

- tale danno sarebbe in re ipsa , essendo connesso all’esclusione dalla gara, nel caso di specie per avere illegittimamente il Ministero ritenuto non idoneo il contratto di avvalimento, reputato poi corretto in sede giudiziale.

Poiché si tratta di un danno non misurabile oggettivamente, assimilabile ad altre tipologie di danno non patrimoniale la cui liquidazione si ammette in via equitativa, questa dovrebbe essere effettuata anche nel caso di specie - in cui si controverte della c.d. lesione della reputazione sociale - ai sensi dell’art. 1226 cod. civ. e commisurata al 5% del valore complessivo dell’offerta, come da misura spesso ricorrente nella giurisprudenza di merito amministrativa e ordinaria.

4.4.2. La censura non merita di essere accolta.

Il primo profilo rappresenta una falsa questione, dal momento che la risposta al quesito sulla coincidenza o meno tra danno curriculare e danno all’immagine aziendale dipende dalla definizione del primo che si intende condividere.

Trattandosi invero di fattispecie di creazione giurisprudenziale, l’ampiezza dei relativi confini non è definita a priori: secondo un’impostazione giurisprudenziale, essa è tale che il danno curriculare comprende anche il danno all’immagine e al prestigio professionale in quanto componenti dell’avviamento aziendale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/2017); secondo un’altra impostazione, essa è invece limitata alla perdita di un elemento costitutivo della capacità tecnica od economica richiesto quale requisito di partecipazione alle gare.

Rispetto a quest’ultima perdita - che, in sé considerata, appare foriera di possibili ricadute di rilevanza patrimoniale, dato che il venir meno o la mancata acquisizione di un requisito di qualificazione comportano effetti dannosi misurabili economicamente - il danno all’immagine si differenzia perché invece di natura eminentemente non patrimoniale, cioè di impossibile diretta quantificazione economica.

Pur potendosi apprezzare in linea teorica una distinzione di tale fatta, è innegabile l’affinità tra le due tipologie di danno, essendo entrambe voci liquidabili equitativamente - attesa la difficoltà probatoria dell’ammontare ( UM DE ) - previa dimostrazione dei presupposti fondanti l’ an DE .

Come già affermato per il danno curriculare “in senso stretto”, il risarcimento del danno all’immagine aziendale comporta l’assolvimento dell’onere della prova degli elementi di fatto idonei a fare quanto meno presumere, anche secondo nozioni di comune esperienza, l’esistenza del pregiudizio da risarcire.

La sola esclusione da una procedura di gara, per giunta collegata, come nel caso di specie, ad un elemento del tutto contingente come l’utilizzazione del contratto di avvalimento relativo alla singola fornitura, non è sufficiente nemmeno a far ipotizzare il pregiudizio professionale lamentato dall’appellante incidentale.

4.5. In definitiva, sono infondate tutte le censure mosse al rigetto della domanda di risarcimento delle voci di danno predette.

5. Entrambi gli appelli vanno respinti.

5.1. Le spese del grado di appello si compensano per soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO