Pubblicato il 20/02/2025

N. 01420/2025REG.PROV.COLL.

N. 10463/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10463 del 2021, proposto da
Vitale Sud s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano Carnovale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Caruso in Roma, via Vincenzo Bellini, n. 10;

contro

Comune di Girifalco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Mascaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Nasti in Roma, via delle Carrozze n. 3;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro, Cosenza e Crotone, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Regione Calabria, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 808/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Girifalco e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro, Cosenza e Crotone;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Vitale sud s.p.a. ha impugnato innanzi al TAR Calabria il provvedimento n. 9062 del 15.10.2019, con cui il Comune di Girifalco, concludendo la relativa conferenza dei servizi, ha negato l’autorizzazione alla realizzazione di due centrali a biomasse per la produzione di energia elettrica e termica e del relativo elettrodotto, per una potenza di 200 kw, da realizzare nella località Rivaschiera, lamentando la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/90, per mancanza del preavviso di rigetto, e dell’art. 14-bis l. n. 241/90, in quanto sono state ritenute erroneamente ostative una prescrizione della Soprintendenza e la mancanza di usi civici smentita da atti e, comunque, non era stato considerato che il parere favorevole della Regione Calabria doveva oramai ritenersi acquisito per silenzio assenso ex art. 14-bis l. n. 24/90, al pari del nulla osta paesaggistico.

Hanno resistito al ricorso il Comune di Girifalco e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Catanzaro, Cosenza e Crotone.

La Regione Calabria, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si è costituita.

Con sentenza n. 808/21 il TAR Calabria ha rigettato il ricorso.

Avverso tale statuizione giudiziale la società Vitale Sud s.p.a. ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando ; violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/90; 2) error in iudicando ; violazione dell’art. 15, comma 4, lett. c) del locale strumento urbanistico; eccesso di potere; 3) error in iudicando ; violazione dell’art. 39 l. n. 1766/27, dell’art. 7 r.d. n. 332/28 e dell’art. 12 l. n. 1078/30; eccesso di potere; 4) error in iudicando , violazione degli artt. 2 e 14-bis l. n. 241/90; 5 ) error in iudicando ; violazione degli artt. 2 e 14 bis l. n. 241/90, nonché degli artt. 3 e 9 l. n. 1766/27, 6, comma 5, d. lgs. n. 28/11; difetto di motivazione.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Girifalco ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza di smaltimento del 5.2.2025 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a. – l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta l’errore compiuto dal giudice di prime cure nel ritenere priva di conseguenze giuridiche l’incontestata mancanza del preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. n. 241/90.

La censura è fondata.

2.1. Ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/90: “ Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il

termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. [...] ”.

2.2. Inoltre, a seguito della novella operata dall’art. 12, lett. i), d.l. n. 76/2020 alla previsione di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/90, la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/90 non può essere sanata dal raggiungimento dello scopo.

2.3. Tale novella si applica anche ai giudizi in corso, stante la natura processuale della previsione di cui all’art. 21-octies l. n. 241/90 (come tale applicabile a tutti i giudizi pendenti a tale data, in virtù dell’operare del principio tempus regit actum ), la quale non tocca la configurazione sostanziale della validità del provvedimento, ma concerne un atto processuale, cioè l’accertamento ad opera del giudice circa il “ contenuto dispositivo dell'atto ” (cfr., ex multis , Cassazione civile sez. I 11 gennaio 2017 n. 511; Cons. St., sez. III, 04 giugno 2013, n. 3048; id., sez. IV, 17.9.2012, n. 4925; id., sez. V, 2 febbraio 2010, n. 4931; id., sez. VI, 26 ottobre 2005, n. 5969; id., VI, 16 maggio 2006, n. 2763; id., VI, 7 luglio 2006, n. 4307; id., VI, 11 settembre 2006, n. 5260; id., VI, 21 settembre 2006, n. 5547; id., VI, 17 ottobre 2006, n. 6192, 6193 e 6194; id., VI, 4 settembre 2007, n. 4614).

3. Di tale orientamento giurisprudenziale era consapevole il giudice di prime cure, il quale ha nondimeno ritenuto sanabile il rilevato vizio di partecipazione procedimentale, sul presupposto della ritenuta: “ ... rappresentazione all’istante di motivi ostativi all’accoglimento della domanda in forme diverse da quelle prescritte dall’art. 10 bis l. proc. e su cui l’interessato abbia effettuato contraddittorio sul punto.

Ebbene nel caso di specie: -) il 10 maggio il Comune ha sollecitato il parere della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Cosenza inviando pec anche alla Vitale sud, -) con la nota del 23.05.2018, la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Cosenza ha invitato la società Vitale Sud S.p.A. (v. pec del 23.5.2018) ad integrare gli elaborati progettuali con una relazione di verifica preventiva dell’interesse archeologico, ai sensi dell’art. 15 comma 4 lett. c) del QTRP, -) la società non ha né fatto osservazioni contrarie né presentato la relazione ”.

4. L’assunto del giudice di prime cure non può essere condiviso.

Reputa il Collegio che, perché una nota possa essere qualificata in termini di preavviso di rigetto, essa debba anzitutto provenire dall’ente competente all’emanazione del provvedimento finale. In secondo luogo, occorre che la nota rappresenti all’istante specifiche ragioni potenzialmente ostative all’accoglimento dell’istanza, sì da stimolare il relativo contraddittorio procedimentale, da svolgersi prima dell’emanazione dell’atto finale.

5. Senonché, nella fattispecie in esame, osserva il Collegio che:

- la prima nota, pur provenendo dal responsabile del procedimento, è un mero sollecito rivolto alla Soprintendenza, affinché quest’ultima rendesse il prescritto parere. Pertanto, tale nota non prefigura affatto la volontà dell’ente di adottare il provvedimento di diniego, e non può dunque dirsi equivalente al preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis l. n. 241/90, la cui funzione, evincibile in modo piano dalla formulazione letterale della disposizione, è innanzitutto quella di consentire un effettivo contraddittorio in sede procedimentale rispetto ad una concreta ipotesi di provvedimento sfavorevole; e quindi di stimolare un diverso avviso o comunque, in vista dell’eventuale contenzioso giurisdizionale, di anticipare per quanto possibile nella medesima sede procedimentale l’esame tutte le questioni controverse.

- la seconda nota, poi, addirittura non proviene dal responsabile del procedimento, ma dalla locale Soprintendenza, che non ha competenza all’adozione dell’atto finale. Inoltre, con tale nota ci si è limitati a richiedere un’integrazione di elaborati progettuali. Dunque, neanche in tal caso si prefigurava una chiara volontà dell’ente (peraltro, non certamente di quello deputato all’emanazione dell’atto finale) di addivenire ad un provvedimento di rigetto, la cui anticipazione a mezzo dell’istituto di cui all’art. 10-bis l. n. 241/90 si pone per quanto poc’anzi esposto come precondizione per una effettiva dialettica procedimentale in grado di prevenire il futuro eventuale contenzioso o comunque di assicurare un’effettiva ponderazione di tutti gli aspetti rilevanti nell’esercizio del potere amministrativo.

Per tali ragioni, il difetto dei requisiti minimi di forma richiesti in base alla previsione ora richiamata non può dirsi assolta dalle due note citate, le quali non possono pertanto in alcun modo ritenersi equivalenti al (mancante) preavviso di diniego.

6. Per tali ragioni, il primo motivo di gravame è fondato.

7. Ne consegue, in riforma dell’impugnata sentenza, l’annullamento dell’atto impugnato, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, stante la natura preliminare e assorbente del dedotto vizio di partecipazione procedimentale (cfr., in tema di assorbimento logico-necessario, C.d.S, AP n. 5/15).

8. Sussistono giusti motivi, legati alla natura delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, annulla l’atto impugnato in primo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 – tenutasi con modalità di collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO